BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 339/09 vom 31. M344rz 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 839 A; GG Art. 34; GPSG 247247 7, 11 Die im Rahmen der Zuerkennung des Zeichens "GS = gepr374fte Sicherheit" (GS-Zeichen) nach 247 7 des Ger344te- und Produktsicherheitsgesetzes (GPSG) entfaltete Pr374ft344tigkeit einer anerkannten "GS-Stelle" nach 247 11 Abs. 2 GPSG (hier: einer GmbH) stellt keine Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes dar. BGH, Beschluss vom 31. M344rz 2011 - III ZR 339/09 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. M344rz 2011 durch den Vizepr344sidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, W366stmann, Hucke und Seiters beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 30. Juli 2009 - 23 U 2005/08 - wird zur374ckgewie-sen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert f374r das Beschwerdeverfahren betr344gt 604.239,64 200. Gr374nde: I. Die Kl344gerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehler-hafter Pr374fung von Messger344ten. 1 Die Kl344gerin, die Elektroger344te produziert und vertreibt, schloss mit der Firma L. einen Vertrag 374ber die Lieferung von so genannten Digital-Multimetern (Messger344te zur Pr374fung elektrischer Spannungen und Funktionen im Haushalt), die das "GS-Zeichen" aufweisen sollten. Anschlie337end beauftrag- 2 - 3 - te die Kl344gerin die Beklagte mit der f374r die Zertifizierung der in China hergestell-ten Produkte erforderlichen Untersuchung. Die Beklagte bescheinigte der Kl344-gerin, dass die Digital-Multimeter den Anforderungen des Ger344te- und Produkt-sicherheitsgesetzes entspr344chen und mit dem GS-Pr374fzeichen gekennzeichnet werden d374rften. Unmittelbar vor Verkaufsbeginn durch die Firma L. kam es zu Beanstandungen durch die Regierungspr344sidien St. und T. . Die Ge-r344te wurden daraufhin aus dem Verkehr gezogen. Die Kl344gerin zahlte der Firma L. den Kaufpreis zur374ck. Ihre Klage auf Schadensersatz gegen die Beklagte hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung hat das Oberlandesgericht - unter Zur374ck-weisung des weitergehenden Rechtsmittels - die Beklagte zur Zahlung von 604.239,64 200 nebst Zinsen verurteilt. Nach Meinung des Berufungsgerichts hat die Beklagte den ihr erteilten, als Werkvertrag zu qualifizierenden Pr374fauftrag mangelhaft im Sinne von 247 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB erf374llt und sich deshalb nach 247 634 Nr. 4, 247 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig gemacht. Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Beklagte mit ihrer Beschwerde. 3 II. Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Entgegen der Annahme der Beschwerde hat die Frage, ob die Beklagte bei der Zuerkennung des Zeichens "GS = gepr374fte Sicherheit" (GS-Zeichen) nach 247 7 des Ger344te- und Produktsicherheitsgesetzes (GPSG) vom 6. Januar 2004 (BGBl. I S. 2) in Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes (Art. 34 Satz 1 GG, 247 839 BGB) - mit der Folge, dass nicht die Beklagte, sondern der Freistaat Bayern passiv legitimiert w344re - oder im Rahmen eines privatrechtlichen Vertragsver- 4 - 4 - h344ltnisses mit der Kl344gerin t344tig geworden ist, keine grunds344tzliche Bedeutung (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). 1. Grunds344tzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, kl344rungsbed374rftige und kl344rungsf344hige Rechts-frage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von F344llen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Ent-wicklung und Handhabung des Rechts ber374hrt (vgl. nur BGH, Beschluss vom 27. M344rz 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 291; Senat, Beschluss vom 19. M344rz 2009 - III ZR 106/08, VersR 2010, 834 Rn. 7). 5 2. Die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage ist nicht zweifelhaft und deshalb nicht kl344rungsbed374rftig. Sie l344sst sich bereits nach Ma337gabe der bishe-rigen Senatsrechtsprechung (Urteile vom 9. Februar 1978 - III ZR 160/75, NJW 1978, 2548 und 14. Mai 2009 - III ZR 86/08, BGHZ 181, 65) eindeutig beant-worten, so dass es keiner neuen grunds344tzlichen Entscheidung bedarf. Die Pr374ft344tigkeit der Beklagten nach 247 7 GPSG stellt keine Aus374bung eines 366ffentli-chen Amtes dar, sondern war - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - Gegenstand eines privatrechtlichen Vertrags. 6 a) Ob das Handeln einer Person in Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes erfolgt, bestimmt sich danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende t344tig wird, hoheitlicher T344tigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der sch344digenden Handlung ein so enger 344u337erer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Bet344tigung angeh366rend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, das hei337t auf 7 - 5 - die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall auszu374bende T344tigkeit dient, abzustellen (Senat, Urteil vom 14. Mai 2009 aaO Rn. 10 mwN). b) Das GS-Zeichen wurde durch das Gesetz zur 304nderung des Gesetzes 374ber technische Arbeitsmittel und der Gewerbeordnung vom 13. August 1979 (BGBl. I S. 1432) normativ verankert, und zwar in dem neu angef374gten Absatz 4 des 247 3 des Gesetzes 374ber technische Arbeitsmittel (GSG) vom 24. Juni 1968 (BGBl. I S. 717). Es stellt eine freiwillige Kennzeichnung dar, die von den betei-ligten Wirtschaftskreisen zur Werbung und zur Absatzf366rderung eingesetzt wird (BT-Drucks. 8/2824 zum Entwurf eines Gesetzes zur 304nderung des Gesetzes 374ber technische Arbeitsmittel S. 9 f; BT-Drucks. 15/1620 zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der Sicherheit von technischen Arbeitsmitteln und Verbraucherprodukten S. 30; Gei337/Doll, GPSG, 247 7 Rn. 2, 4, 5, 24; Klindt, GPSG, 247 7 Rn. 4; Klindt/von Locquenghien/Ostermann, GPSG, S. 34; P374nder, ZHR 170, 567, 570 Fn. 7; Wei337, Die rechtliche Gew344hrleistung der Produkt-sicherheit, S. 354, 361, 363) und die den Verbraucher 374ber die Konformit344t des Produkts mit den Sicherheitsanforderungen informieren soll (BT-Drucks. 8/2824 aaO; Bieback, Zertifizierung und Akkreditierung, S. 90; Gei337/Doll, aaO Rn. 4). Das Zeichen ist mithin nicht verpflichtend; sein Fehlen hat keine Auswirkungen auf das Recht, das Produkt auf den Markt zu bringen. Der Kennzeichnung kommt auch keine Bindungswirkung zu, sie hat keine legalisierende Funktion. Das Recht, G374ter in Verkehr zu bringen, h344ngt allein von der Erf374llung der Sicherheitsanforderungen nach 247 4 Abs. 2 GPSG ab (vgl. nur Bieback aaO S. 248). Dementsprechend k366nnen die f374r die Durchf374hrung des Gesetzes zu-st344ndigen Landesbeh366rden nach 247 8 Abs. 4 GPSG alle notwendigen Ma337nah-men - bis hin zum Verbot des Inverkehrbringens - treffen, ohne dass dem die GS-Zertifizierung entgegengehalten werden k366nnte. Der Entzug des Zeichens f374hrt ferner nicht automatisch zur Unzul344ssigkeit des Inverkehrbringens. Ent- 8 - 6 - scheidend ist allein die Sicherheit des Produkts. Insoweit ist auch anzumerken, dass die von der Beklagten ihren Pr374fungen zugrunde gelegte "Pr374f- und Zerti-fizierordnung T. Gruppe" einige "Erl366schens- und K374ndigungsgr374nde" f374r das erteilte Zertifikat enth344lt, die mit der Produktsicherheit nichts zu tun ha-ben. c) Nach der Senatsrechtsprechung ist es zur Einstufung der T344tigkeit eines Pr374fers als Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes nicht erforderlich, dass er selbst (zwangsweise durchsetzbare) Ma337nahmen gegen die von seiner Pr374ft344-tigkeit betroffenen Personen ergreifen kann. Es gen374gt vielmehr, dass seine Arbeit mit der Verwaltungst344tigkeit einer Beh366rde aufs Engste zusammenh344ngt und er in diese so ma337geblich eingeschaltet ist, dass seine Pr374fung geradezu einen Bestandteil der von der Beh366rde ausge374bten und sich in ihrem Handeln niederschlagenden hoheitlichen T344tigkeit bildet (vgl. Urteil vom 14. Mai 2009 aaO Rn. 18 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. 9 aa) Nach den Vorschriften des Ger344te- und Produktsicherheitsgesetzes findet - wie schon nach dem fr374heren Gesetz 374ber technische Arbeitsmittel - keine allgemeine staatliche Pr344ventivkontrolle der unter das Gesetz fallenden Produkte statt; diese bed374rfen keiner beh366rdlichen Zulassung, vielmehr bleibt es in erster Linie der Eigenverantwortung der Hersteller 374berlassen, f374r den si-cherheitstechnischen Standard ihrer Erzeugnisse zu sorgen (vgl. nur Bieback, aaO S. 89; Peine, GSG, 3. Aufl., 247 9 Rn. 21). Allerdings bestimmt 247 8 Abs. 2 Satz 4 GPSG, dass bei Produkten, die mit dem GS-Zeichen versehen sind, da-von auszugehen ist, dass diese den gesetzlichen Anforderungen an Sicherheit und Gesundheit entsprechen. Insoweit begr374ndet das GS-Zeichen eine Vermu-tung f374r die Rechtskonformit344t des Produkts (vgl. Bieback aaO S. 90, 93 f; Gei337/Doll aaO 247 7 Rn. 17, 247 8 Rn. 14; Klindt, aaO 247 7 Rn. 4, 247 8 Rn. 24 ff; 10 - 7 - Klindt/von Locquenghien/Ostermann aaO S. 35; Scheel in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung und erg344nzende Vorschriften, Bd. II Nr. 50, GPSG, Stand No-vember 2007, 247 7 Rn. 5; Schmatz/N366thlichs/F344hnrich/Weber, Sicherheitstech-nik, Nr. 1025, GPSG, Stand April 2005, 247 7 Anm. 6) und hilft, unn366tige Zweitpr374-fungen zu vermeiden (OLG Hamm, NVwZ 1990, 1105, 1106 zu 247 3 GSG). Die Vermutungswirkung f374hrt dazu, dass eine umfassende systematische Kontrolle aller mit einem GS-Zeichen versehenen Produkte unzul344ssig w344re, was Kon-trollen in Form von Stichproben (247 8 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GPSG) oder bei be-gr374ndetem Anlass (247 8 Abs. 4 GPSG) aber nicht ausschlie337t (siehe auch Bie-back aaO S. 94; Gei337/Doll aaO 247 7 Rn. 17, 247 8 Rn. 16; Klindt/von Locqueng-hien/Ostermann aaO S. 36; Scheel aaO; vgl. auch BR-Drucks. 631/03 S. 15 zu Nr. 25). Der Umstand, dass der Staat sich insoweit die besondere Sachkunde der Pr374fstelle auf ihrem Fachgebiet zu eigen macht und im Vertrauen auf das GS-Zeichen gegebenenfalls von einer eigenen 334berpr374fung absieht, f374hrt jedoch nicht dazu, dass die Pr374fstelle zum so genannten beliehenen Unternehmer wird und damit eine hoheitliche T344tigkeit entfaltet. Dies hat der Senat (Urteil vom 9. Februar 1978, aaO S. 2549) im Zusammenhang mit der Ausstellung bzw. der Zuteilung eines Pr374fzeichens durch eine anerkannte Pr374fstelle ausgesprochen, die den Verzicht auf eine n344here Pr374fung der Arbeitsmittel auf ihre sicherheits-technische Beschaffenheit durch die zust344ndige Landesbeh366rde zur Folge hatte (vgl. 247 6 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Gesetz 374ber technische Arbeitsmittel vom 27. Oktober 1970, BAnz. Nr. 205 S.1). Der Senat hat insoweit entscheidend darauf abgestellt, dass das Inverkehrbringen der Produkte nicht von einer staatlichen Erlaubnis abh344ngig ist, vielmehr nach der gesetzlichen Konzeption die beteiligten Wirtschaftskreise die Sicherheitsanfor-derungen selbstverantwortlich - wenn auch unter dem Vorbehalt beh366rdlicher 11 - 8 - Aufsichtsma337nahmen - erf374llen, wobei sie sich hierzu unter anderem des Aner-kennungsverfahrens vor der privatrechtlich organisierten Beklagten bedienen, in dem kontrolliert wird, ob die Produkte gesetzeskonform sind. Unter Ber374cksich-tigung dieses Regelungszusammenhangs wird - so Senat aaO - die Pr374fstelle nicht derartig eng in die T344tigkeit der Verwaltung eingeschaltet, als dass man ihr Handeln der Beh366rde zurechnen k366nnte. F374r das GS-Zeichen kann insoweit nichts anderes gelten als f374r die fr374her verwandten Pr374fzeichen mit der Folge, dass die Rechtsbeziehung zwischen der Pr374fstelle und ihrem Auftraggeber pri-vat- und nicht 366ffentlichrechtlicher Natur ist (vgl. in diesem Sinne LG M374nchen I, Urteil vom 19. November 2007 - 14 HKO 7323/07, juris Rn. 19 ff; Bieback, aaO S. 93, 247 f; Klindt, aaO 247 7 Rn. 14, 23; Schmatz/N366thlichs/F344hnrich/Weber aaO 247 7 Anm. 3.2, 5.1; 247 11 Anm. 9; Wei337, aaO, S. 354 ff sowie - zur Rechtsla-ge nach dem Gesetz 374ber technische Arbeitsmittel - OLG Hamm, aaO; Janiszewski, Ger344tesicherheitsrecht, S. 116; Klindt, NVwZ 1999, 1177, 1180; Peine, aaO 247 9 Rn. 18 ff; Schmidt-Preu337, VVDStRL 56 (1997), 160, 167 Fn. 18; siehe auch Kollmer, GewArch 1992, 48, 51; a. A. soweit ersichtlich nur Scheel aaO 247 7 Rn. 10 ff). Soweit in dem Urteil des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 1997 (I ZR 98/95, NJW-RR 1998, 1198) in einer wettbewerbsrechtlichen Angelegenheit in Bezug auf das GS-Zeichen beil344ufig und ohne Begr374ndung der Begriff "Verwaltungs-akt" verwendet wurde, war dies nicht entscheidungserheblich und gegebenen-falls durch die 366ffentlich-rechtliche Organisationsform der im konkreten Fall t344ti-gen Pr374fstelle beeinflusst (siehe auch Bieback aaO S. 248). bb) Die Beklagte verweist demgegen374ber darauf, dass der Bundesrat im Jahre 1979 bei Einf374hrung des 247 3 Abs. 4 Satz 2 GSG, wonach die GS-Pr374f-stellen durch Rechtsverordnung des Bundesministers f374r Arbeit und Sozialord-nung bestimmt werden sollten, angenommen hat, dass diese "als beliehene 12 - 9 - Unternehmer Verwaltungst344tigkeit mit Au337enwirkung (Bauartpr374fung)" aus374ben w374rden (BT-Drucks. 8/3013, S. 1 f). Diese Auffassung hat jedoch weder im Ge-setz 374ber technische Arbeitsmittel noch sp344ter im Ger344te- und Produktsicher-heitsgesetz einen konkreten Niederschlag gefunden. H344tte der Gesetzgeber - abweichend vom Senatsurteil vom 9. Februar 1978 und der oben zitierten herrschenden Meinung - die T344tigkeit der Pr374fstellen als Aus374bung eines 366ffent-lichen Amtes einstufen wollen, h344tte eine ausdr374ckliche Regelung 374ber den Sta-tus der Zertifizierungsstellen nahe gelegen. Gleiches gilt bez374glich einer - fehlenden - Regelung des Innenregresses, da f374r einen aufgrund eines fehler-haften Zertifikats entstandenen Schaden dann nicht die Pr374fstelle, sondern der Staat nach Art. 34 Satz 1 GG haften w374rde. Stattdessen hat der Gesetzgeber f374r die Pr374fstellen den Abschluss einer Haftpflichtversicherung vorgeschrieben (247 17 Abs. 5 S. 2 Nr. 4 GPSG; 247 21 Abs. 1 GPSG i.V.m. 247 9 Abs. 2 Nr. 4 GSG), die vor allem auf der Grundlage einer zivilrechtlichen Verantwortlichkeit der Pr374fstellen geboten ist. Das Gesetz spricht im 334brigen in 247 11 GPSG von der "Anerkennung" der Pr374fstellen durch die zust344ndigen Beh366rden. Der Begriff der "Anerkennung" wird vom Gesetzgeber aber vom Begriff der "Beleihung" durch-aus unterschieden, wie etwa die diesbez374gliche Differenzierung in den 247247 3 bis 7 der Verordnung 374ber die Anforderungen und das Verfahren f374r die Beleihung und Anerkennung von Konformit344tsbewertungsstellen vom 7. Juni 2002 (BGBl. I S. 1792) zeigt (vgl. hierzu auch Wei337, aaO S. 351 ff). Soweit die Beklagte dem-gegen374ber meint, im Bereich des Ger344te- und Produktsicherheitsgesetzes habe sich der Gesetzgeber des gleichen Systems bedient wie im Bereich der Kontrol-le des 366kologischen Landbaus, bei der die zugelassenen Kontrollstellen hoheit-liche Aufgaben erf374llen w374rden (vgl. BayVGH, RdL 2007, 18), 374bersieht sie be-reits, dass in den gesetzlichen Regelungen (247 2 des Ok366-Landbaugesetzes vom 10. Juli 2002, BGBl. I S. 2558, in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. August 2005, BGBl. I S. 2432; 247 11 der bayerischen EG- - 10 - Ausf374hrungsverordnung-Landwirtschaft vom 8. April 2003, GVBl. S. 293) aus-dr374cklich von der hoheitlichen Beleihung der Kontrollstellen die Rede ist. Dass nach 247 7 Abs. 1 Satz 1 GPSG das GS-Zeichen "auf Antrag des Herstellers" zuerkannt wird, steht - entgegen der Meinung der Beklagten - einer privatrechtlichen Sicht des Rechtsverh344ltnisses nicht entgegen. Die gesetzliche Formulierung soll lediglich verdeutlichen, dass es sich um kein zwingendes Zei-chen handelt, es mithin nur auf Wunsch des Herstellers verliehen wird und die "GS-Stellen" nach 247 11 Abs. 2 GPSG nicht etwa von sich aus t344tig werden (vgl. nur Klindt aaO 247 7 Rn. 14). Soweit 247 7 Abs. 3 Satz 2 GPSG bestimmt, dass der Hersteller im Rahmen der Zertifizierung notwendige 334berwachungsma337nahmen der Pr374fstelle zu dulden hat, handelt es sich um die gesetzliche Ausgestaltung vertraglich begr374ndeter Pflichten, nicht - wie die Beklagte meint - um die 334ber-tragung obrigkeitlicher Befugnisse. Die Duldungspflicht ergibt sich als Folge des Abschlusses eines Zertifizierungsvertrags aus dem Gesetz, nicht aus einer An-ordnung der Pr374fstelle. Diese kann die Duldung zudem nicht durch eigene Ma337-nahmen durchsetzen. Verweigert der Hersteller die Kontrolle, kann ihn aus-schlie337lich die Beh366rde zur Duldung zwingen (vgl. nur Bieback aaO S. 248 f; Schmatz/N366thlichs/F344hnrich/Weber, aaO 247 7 Anm. 3.1.). 13 cc) Die privatrechtliche Einordnung des Rechtsverh344ltnisses entspricht insoweit auch der Handhabung der Parteien. Die Kl344gerin hat der Beklagten unter dem 17. Mai sowie 11. Juni 2004 einen Pr374fauftrag erteilt, den diese durch Auftragsbest344tigung vom 18. Mai sowie 23. Juni 2004 unter Bezugnahme auf ihre Gesch344ftsbedingungen sowie ihre Pr374f- und Zertifizierordnung ange-nommen hat. Sowohl der Inhalt der Gesch344ftsbedingungen wie der der Pr374f- und Zertifizierordnung gr374nden auf der Annahme eines privaten Vertragsver-h344ltnisses. Dies betrifft auch die Regelungen 374ber das Erl366schen und die K374n- 14 - 11 - digung des erteilten Zertifikats. Durch die Zertifizierung wurde die Kl344gerin "Partner" im Zertifiziersystem der Beklagten, wobei diese Mitgliedschaft von beiden Parteien durch K374ndigung beendet werden konnte. Letzteres ist im 334brigen durch die Kl344gerin unter dem 6. Juli 2006 geschehen. Dementspre-chend sind die Parteien in den Vorinstanzen auch 374bereinstimmend davon aus-gegangen, dass die Beklagte f374r die Kl344gerin im Rahmen eines privatrechtli-chen Werkvertrags t344tig war; erstmals mit der Beschwerde hat die Beklagte im Hinblick auf Art. 34 Satz 1 GG ihre Passivlegitimation in Frage gestellt. Schlick Herrmann W366stmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 08.01.2008 - 26 O 9939/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 30.07.2009 - 23 U 2005/08 -
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