I ZR 34/01 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 34/01 Verkündet am: 11. Juli 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja Muskelaufbaupräparate UWG § 1 AMG § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 5, §§ 21, 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 6a HWG § 3a LMBG § 1 Abs. 1 BGB § 312c Abs. 4 EWGRL 65/65 Art. 1 Nr. 2 EGRL 83/2001 Art. 1 Nr. 2, Art. 128 EGRL 7/97 Art. 14 EG VO 178/2002 Art. 2 Abs. 3 Buchst. d EG Art. 28, Art. 30 a) Die in der Entscheidung " L -Carnitin " (BGH GRUR 2000, 528) vorgenommene A b - grenzung der Arznei - von den Lebensmitteln steht auch nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments u nd des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmi t - telrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit vom 28. Januar 2002 im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelb e griff. b) Mittel zur Verhinderung eines Muskelabbaus und zur Förderung der Regeneration nach Trainingsphasen können grundsätzlich auch diätetische Lebensmittel sein, - 2 - wenn und soweit sie den besonderen physiologischen Bedrfnissen einer Pers o - nengruppe gerecht werden und nicht berwiegend anderen Zwecken als der E r - nhrung dienen. c) Dopingmittel wie insbesondere Steroide und Anabolika sowie diesen in den Wi r - kungen gleichstehende Prparate fallen wegen ihrer berwiegenden Bestimmung, zu anderen Zwecken als zur Ernhrung oder zum Genuß verzehrt zu werden, als Mittel zur Beeinflussung des Zustandes und der Funktion des Krpers grundst z - lich unter den Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG. d) Die Bestimmung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG will nur solche Mittel vom Verbri n - gungsverbot nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG ausnehmen, die im Ausland als Ar z - neimittel in Verkehr gebracht werden drfen. e) Das Verbringungsverbot nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG sowie das ebenfalls an die fehlende Arzneimittelzulassung im Inland anknpfende Werbeverbot nach § 3a HWG sind, soweit sie mengenmßige Einfuhrbeschrnkungen oder gleichwirke n - de Maßnahmen im Sinne des Art. 28 EG darstellen, nach § 30 EG g e rechtfertigt. f) Der in § 312c Abs. 4 BGB enthaltenen Regelung ist zu entnehmen, daß im Inte r - esse des Schutzes der Verbraucher bestehende anderweitige Beschrnkungen der Unternehmer - wie hier nach § 1 UWG i.V. mit §§ 2, 21, 73 AMG sowie § 3a HWG - au f rechterhalten bleiben. BGH, Urt. v. 11. Juli 2002 - I ZR 34/01 - Kammergericht LG Berlin - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 2. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Bscher und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 25. Zivilsenats des Kamme r - gerichts vom 20. Oktober 2000 wird auf Kosten der Beklagten zurckgewiesen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die in E. in den Niederlanden geschftsansssige Beklagte vertreibt im Fernabsatz die Produkte "H.", "C." und "V.". Diese gelten in den Niederlanden als Lebensmittel bzw. "Nahrungsergnzungen" und drfen dort als solche in den Verkehr gebracht werden. In Deutschland sind sie nicht als Arzneimittel zugelassen. Die Beklagte warb in der Zeitschrift "S." (Ausgabe) fr die drei Produkte in der nachstehend wiedergegebenen Weise: - 5 - - 6 - - 7 - - 8 - Klger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. Er ist der Auffassung, daû die beworbenen Produkte Arzneimittel seien. Er hlt daher ihre Bewerbung und ihren Vertrieb in Deutschland wegen ihrer fehlenden arzneimittelrechtl i - chen Zulassung fr wet t bewerbswidrig. Vor dem Landgericht hat der Klger beantragt, der Beklagten unter A n - dr o hung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschftlichen Verkehr a) "H.", b) "C.", c) "V." ohne Zulassung als Arzneimittel (gemû § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, hilfsweise, im geschftlichen Verkehr die nachfolgend wiedergegebenen Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemû § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel wie folgt gekennzeichnet we r den: a) "H. Anti-Kataboler Muskelzellschutz Wissenschaftliche Studien belegen, Bodybuilder knnen mit H. in drei Wochen 300 % mehr Muskelmasse und 295 % mehr Kraft aufbauen als o h ne! Sensationeller Durchbruch bei der Suche nach einem Ersatz fr anabole Steroide! Was ist H. ? Die Bezeichnung H. steht fr û-Hydroxy û-Methylbutyrat. H. ist ein Abkmmling der Aminosure Leucin und ist in geringen Mengen in der Nahrung enthalten. Bei H. handelt es sich um - 9 - kein Arzneimittel, sondern um eine natrliche, krpereigene Substanz ohne schdliche Nebenwirkungen. Lange Zeit war H. aufgrund des komplizierten Herstellungsverfahrens kaum erhl t - lich. Erst vor kurzem ist es gelungen, H. in einer solch groûen Quantitt zu produzieren, daû es endlich fr alle Bodybuilder ver fgbar g e worden ist. Wie wirkt H. im Krper ? H. wirkt anti-proteolytisch. Eine kurze Erklrung: Bei smtlichen Formen einer krperlichen Belastung (intensives Training, Streû usw.) werden im Organismus verschiedene Enzyme aktiviert, die die Ausschttung von Cortison bewirken. Cortison ist ein Ho r - mon, das Muskelgewebe zu Aminosuren abbaut, die dann in der Leber zu Energie verstoffwechselt werden. In 99 % aller Flle ist dies der Grund, weshalb Bodybuilder keine Fort schritte machen und auf Steroide zurckgreifen, denn Steroide blocki e - ren die Wirkung von Cortison. H. wirkt in dieser Hinsicht hnlich wie Steroide, da es die Enzyme CPK, 3-MH und LDH hemmt. Die Cortisonausschttung wird reduziert und das Muskelgewebe bleibt intakt. H. entfaltet quasi ein Schutzschild um Ihre Muskeln. Kein Wunder, daû lnsider die Wirksamkeit von H. mit dem Steroid Nandrolondecanoat vergleichen. Testen Sie H. und Sie werden sehen, was fr einen gewaltigen Unterschied dieses Produkt in Ihrem Tra i ning machen kann! Wie wird H. eingenommen? Nicht anders als in den Studien. Nehmen Sie dreimal tglich j e - weils 4 Kapseln à 250 mg, ernhren Sie sich vernnftig und b e - folgen Sie ein intensives Trainings programm. Übrigens, in Ve r - bindung mit C. und V. lût sich eine supereffektive muskelau f - bauende Kombination zusammenstellen. Wer immer noch der Meinung ist, es gbe keinen wirksamen Steroidersatz, den wird ein Eigenversuch schnell eines besseren bele h ren." b) "C. High Performance C. Transportsystem - 100% reines C. - C. Transportsystem Matrix - Orangengeschmack". c) "V. - 10 - Insulinaktivator Die lnsulinalternative V. ist ein Mineral, das, wie eine Reihe von wissenschaftlichen Studien nachgewiesen haben, eine insulinhnliche Wirkung b e - sitzt. lnsulin selbst ist das strkste anabole Hormon im menschl i - chen Krper und wird daher von zahlreichen Profibodybuildern eingesetzt. Da die Gabe von lnsulin mit potentiellen Nebenwi r - kungen verbunden ist, kommt es fr die meisten Athleten jedoch nicht in Frage. Mit V. verfgen Bodybuilder endlich ber ein n a - trliches Prparat, das, hnlich wie lnsulin, das Muskelwachstum frdert. In den USA zhlt V. bereits zu den begehrtesten Au f - bauprodukten berhaupt. Wirkungen auf die Muskelzelle V. ermglicht einen deutlichen Muskelzuwachs, indem es die Nhrstoffaufnahme der Muskelzellen extrem steigert. Der en t - scheidende Punkt ist, daû V. die lnsulinrezeptoren an der Mu s - kelzellmembran stimuliert, bis zu 200 % mehr Aminosuren und Glucose in die Muskelzellen zu schleusen. Whrend die zust z - lichen Aminosuren direkt in das Muskelgewebe eingebaut we r - den knnen und dadurch ein Wachstum der Muskelzelle ausl - sen, dient die Glucose zur Auffllung der Muskelglykogenspe i - cher. Prall gefllte Glykogenspeicher erhhen das Energien i - veau und beschleunigen die Regeneration nach dem Training. Darber hinaus bindet Glykogen in der Muskelzelle Flssigke i - ten und vergrûert so das Muskelzellvol u men. Hemmung des Fettaufbaus Wissenschaftliche Studien haben eindrucksvoll aufgezeigt, daû V. den Fettaufbau hemmt. Es kommt unter V. zu einer Umve r - teilung der Nhrstoffe, d. h. der Krper baut Proteine und Ko h - lenhydrate verstrkt in die Muskelzellen ein und nicht in das Fettgewebe. - 11 - Was Sie erwarten knnen Bereits nach 5-6 Einnahmetagen erlangt die Muskulatur ein vo l - leres, hrteres und kompakteres Aussehen. Im Training verf - gen Sie ber deutlich mehr Energie und es kommt zu einem wahrhaft gigantischen Aufpumpeffekt. Die volle Wirkung von V. tritt erfahrungsgemû nach 2-3 Wochen ein. Der Krper gewinnt sichtbar an Muskelmasse und hat gleichzeitig an Fett verloren. Auffallend ist hierbei die extrem gesteigerte Muskelhrte und das plastischere Hervortreten des unter der Haut liegenden Adernetzes. Die Einnahme Alles, was Sie tun mssen, ist dreimal tglich jeweils 2 Kapseln zu den Mahlzeiten einzunehmen. Um eine schnelle und vol l - stndige Verwertung von V. zu gewhrleisten, liefern wir diesen Wirkstoff selbstverstndlich in Kapseln und nicht in der nur lan g - sam resorbierbaren Tablettenform. Neben 10 mg V. enthlt jede Kapsel auûerdem 800 mg Taurin sowie 33 mcg Selenium, zwei Substanzen, die, wie Untersuchungen gezeigt haben, eine v.hnliche Wirkung besitzen und die Effektivitt von herkmml i - chen V. steigern. V. ist im brigen kein Arzneimi t tel. Tip Kombinieren Sie V. mit C.. Da C. von dem Hormon lnsulin in die Muskelzellen transportiert wird, verstrkt V. durch seine insul i - nhnliche Wirkung diesen Vorgang. Der Kraft- und Muskelz u - wachs mit C. wird noch gr ûer." Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Nach ihrer Auffa s - sung stellen die in Rede stehenden Produkte keine Arzneimittel, sondern Lebensmittel dar. Auûerdem verstieûe das beantragte Werbe- und Ve r - trieb s verbot unter anderem gegen die Fernabsatzrichtlinie. Das Landgericht hat der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat der Klger die Zurckweisung der Berufung mit der Maûgabe beantragt, daû die Besttigung des angefochtenen Urteils nur hi n - - 12 - sichtlich des erstinstanzlich gestellten Hilfsantrags begehrt werde; auûerdem hat er einen weiteren Hilf s antrag gestellt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maûgabe zurckgewiesen, daû unter den Buchstaben a) bis c) nicht nur die Namen der drei Mittel aufgefhrt, sondern auch deren Beschreibungen gemû dem vom Klger in erster Instanz gestellten Hilfsantrag enthalten waren (KG ZLR 2001, 576). Mit der Revision, deren Zurckweisung der Klger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch gemû § 1 UWG i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG fr begrndet erachtet. Hierzu hat es ausgefhrt: Die Beklagte sei verpflichtet, es zu unterlassen, ihre Produkte "H.", "C." und "V." zu bewerben und zu vertreiben, weil diese zulassungspflichtige Fert i - garzneimittel seien und deshalb ohne die entsprechende Zulassung, ber die sie nicht verfgten, weder vertrieben noch beworben werden drften. Die fr die Einordnung der Produkte als Arzneimittel oder Lebensmittel entscheidende berwiegende Zweckbestimmung knne der Senat grundstzlich ohne Sac h - verstndigen selbst feststellen, weil es insoweit auf die Verkehrsanschauung der Verbraucher und insbesondere der Sporttreibenden ankomme, zu denen - 13 - auch die Mitglieder des Senats gehrten. Die Produkte stellten nach den fr sie gemachten Werbeaussagen, deren Richtigkeit die Beklagte nicht in Abrede gestellt habe, Arzneimittel dar. Sie beeinfluûten insbesondere durch den g e - zielten und beschleunigten Muskel- und Kraftaufbau die Beschaffenheit, den Zustand und die Funktion des Krpers ganz erheblich. Ein gleichwertiger oder berwiegender Ernhrungszweck liege nicht vor. Die Einnahme der Produkte solle nicht Mangelzustnde nach krperlichen Kraftanstrengungen ausgle i - chen, sondern Hchstleistungen erst ermglichen. Die selbst bei optimaler E r - nhrung bestehenden natrlichen Leistungsgrenzen sollten damit berschritten werden. Dies gelte fr das Produkt "C." auch deshalb, weil die Werbung der Beklagten fr dieses entgegen der Mitteilung des Bundesinstituts fr gesun d - heitlichen Verbraucherschutz und Veterinrmedizin vom 21. April 1998 keine restriktive Verzehrempfehlung enthalte und die Verzehrangaben auf dem Pr o - dukt selbst weit ber die Verzehrempfehlungen in jener Mitteilung hinausgi n - gen. Die in der Werbung der Beklagten fr das Produkt "V." empfohlene T a - gesdosis sei mehr als doppelt so hoch wie die nach dem gegenwrtigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis als sinnvoll anzusehende Dosis. Damit drohten bei allen drei Prparaten Gesundheitsgefahren. Deren Wirkungen se i - en auch nicht Teil des natrlichen Stoffwechsels, der durch eine optimal mgl i - che Aufnahme natrlicher Nahrungsmittel begrenzt werde. Die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG setze anders als die des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG nicht voraus, daû die Mittel zur Erkennung, Verhtung oder Behandlung von Kran k - heiten dienten. Der vorgenommenen Beurteilung stnden auch weder die gemei n - schaftsrechtliche Ausgestaltung des Arzneimittelbegriffs noch die Fernabsat z - richtlinie noch auch die Richtlinie 89/398/EWG zur Angleichung der Rechtsvo r - - 14 - schriften der Mitgliedstaaten ber Lebensmittel, die fr eine besondere Ern h - rung bestimmt seien, entgegen. Die Zuwiderhandlungen der Beklagten gegen die wertbezogenen, auf den Schutz der Gesundheit der Bevlkerung als besonders wichtiges Gemei n - schaftsgut gerichteten Vorschriften der § 21 AMG, § 3a HWG begrndeten z u - gleich den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG und seien auch geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beei n - trchtigen. Das in zweiter Instanz ausgesprochene Verbot beziehe sich auf die Produkte in ihrer konkreten Aufmachung durch die Werbeangaben und reiche d a her nicht zu weit. II. Diese Beurteilung hlt der revisionsrechtlichen Nachprfung stand. 1. Ohne Erfolg rgt die Revision, das Berufungsgericht habe gegen § 308 ZPO verstoûen, weil es den in der Berufungsinstanz als Hauptantrgen weiterverfolgten erstinstanzlichen Hilfsantrgen ohne die dort verwendeten Worte "sofern die Mittel wie folgt gekennzeichnet werden:" stattgegeben habe. Allerdings gibt die insoweit in der Tat gegebene Abweichung Anlaû zu entsprechenden Zweifeln. Diese lassen sich jedoch dadurch berwinden, daû die im Berufungsurteil enthaltene Urteilsformel unter Heranziehung der Urteil s - grnde ausgelegt wird (vgl. BGHZ 122, 16, 18; 142, 388, 391 - Musical -Gala; Zller/Stber, ZPO, 23. Aufl., § 704 Rdn. 5 m.w.N.). Dort ist nmlich ausg e - sprochen, daû das Verbot die Produkte (allein) "in ihrer konkreten Aufmachung durch die Werbeangaben" und damit "in ihrer konkreten Verletzungsform u m - faût". Diese Verletzungsform ist im Tenor des angefochtenen Urteils und, was das Mittel "C." anbelangt, zustzlich in dem vom Klger in zweiter Instanz g e - - 15 - stellten und im Urteilstatbestand wiedergegebenen Hilfsantrag auch hinre i - chend bestimmt; denn dieser Hilfsantrag enthlt den Text, der auf den von der Beklagten vertriebenen Dosen des betreffenden Mittels aufg e druckt ist. 2. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoû angenommen, daû sich die geltend gemachten Unterlassungsansprche aus § 1 UWG i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG ergeben. a) Es ist dabei in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, daû fr die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale anknpfende berwiegende Zweckbestimmung entsche i - dend ist, wie sie sich fr einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verstndigen Durchschnittsverbraucher darstellt (BGH, Urt. v. 10.2.2000 - I ZR 97/98, GRUR 2000, 528, 529 = WRP 2000, 510 - L -Carnitin ; fr die A b - grenzung Arzneimittel/Kosmetikum: Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 158/98, GRUR 2001, 450, 451 = WRP 2001, 542 - Franzbranntwein-Gel). Die Verkehrsauffa s - sung knpft regelmûig an eine schon bestehende Auffassung ber den Zweck vergleichbarer Mittel und ihre Anwendung an, die wiederum davon abhngt, welche Verwendungsmglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vo r - stellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung des Produkts kann weiter durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinfluût sein, ebenso durch die dem Mittel beigefgten oder in Werbepr o - spekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt (vgl. BGH GRUR 2000, 528, 529 - L -Carnitin ; BGH, Urt. v. 19.1.1995 - I ZR 209/92, GRUR 1995, 419, 420 = WRP 1995, 386 - Knoblauchkapseln; BGHSt 46, 380, 387 = NJW 2001, 2812; BGH, Urt. v. 3.12.1997 - 2 StR 270/97, NJW 1998, 836, 837). Ein verstndiger Durchschnittsverbraucher wird im al l - - 16 - gemeinen nicht annehmen, daû ein als Nahrungsergnzungsmittel angebot e - nes Prparat tatschlich ein Arzneimittel sei, wenn es in der empfohlenen D o - sierung keine pharmakologischen Wirkungen hat. Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, von den Grundstzen, die der Bundesgerichtshof vor a l - lem in der Entscheidung " L -Carnitin " aufgestellt hat (BGH GRUR 2000, 528) ausgegangen. Die dort vorgenommene Abgrenzung der Arznei - von den L e - bensmitteln steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelb e - griff (BGHSt 46, 380, 385 -387). Namentlich e ntspricht die im Streitfall in Rede stehende Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG dem Begriff des Funktionsar z - neimittels nach Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 65/65/EWG des Rates zur A n - gleichung der Rechts - und Verwaltungsvorschriften ber Arzneispezialit ten vom 26. Januar 1965 (ABl. Nr. 22, S. 369) und ebenso nach der insoweit i n - haltsgleichen Bestimmung des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG des Europischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Gemei n - schaftskodexes fr Humanarzneimittel vom 6. November 2001 (ABl. Nr. L 311, S. 67), gemû deren Art. 128 Abs. 1 die Richtlinie 65/65/EWG aufgehoben worden ist (vgl. BGHSt 46, 380, 387). Insoweit werden Erzeugnisse erfaût, die sich tatschlich oder nach ihren angekndigten Wirkungen derart auf die K r - perfunktionen auswirken knnen, daû sie deren Funktionsbedingungen ne n - nenswert beeinflussen (EuGH, Urt. v. 16.4.1991 - Rs. C -112/89, Slg. 1991, I -1703, 1742 Tz. 22 f. = LRE 28, 19, 22 f. - Upjohn). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften obliegt die Feststellung, ob es sich bei einem bestimmten Erzeugnis um ein Funktionsarzneimittel ha n - delt, den nationalen Behrden und Gerichten. Diese haben dabei alle Mer k - male des Erzeugnisses, insbesondere seine Zusammensetzung, seine beim - 17 - jeweiligen Stand der Wissenschaft festzustellenden pharmakologischen Eige n - schaften, die Modalitten seiner Anwendung, den Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Gefahren aufgrund von N e - benwirkungen und Risiken bei lngerem Gebrauch zu bercksichtigen (EuGH, Urt. v. 21.3.1991 - Rs. C -60/89, Slg. 1991, I -1547, 1568 Tz. 29 - Monteil und Samanni; Urt. v. 21.3.1991 - Rs. C -369/88, Slg. 1991, I -1487, 1535 Tz. 35 = LRE 28, 3 - Delattre; Urt. v. 20.5.1992 - Rs. C -290/90, Slg. 1992, I -3317, 3347 Tz. 17 = NVwZ 1993, 53 - Kommission gegen Bundesrepublik Deutsc h - land). An diesem Rechtszustand hat sich auch durch die Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundstze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur E r - richtung der Europischen Behrde fr Lebensmittelsicherheit und zur Festl e - gung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit vom 28. Januar 2002 (ABl. Nr. L 31, S. 1) nichts gendert. Deren Art. 2 Abs. 3 Buchst . d bestimmt, daû Arzneimittel im Sinne der Richtlinien 65/65/EWG und 92/73/EWG - und damit gemû Art. 128 Abs. 2 der diese aufhebenden Richtlinie 2001/83/EG auch im Sinne der zuletzt genannten Richtlinie (vgl. dort Art. 1 Nr. 2) - nicht zu den L e - bensmitteln im Sinne der Verordnung gehren. Durch diesen konkreten Ve r - weis auf den Arzneimittelbegriff in den in Bezug genommenen Bestimmungen hat der Verordnungsgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, daû dieser B e - griff in der Form, in der er bisher schon im europischen Arzneimittelrecht galt, nunmehr auch im neuen europischen Lebensmittelrecht gelten soll. Demen t - sprechend besteht auch kein Anlaû, das Verfahren auszusetzen und die Sache gemû Art. 234 Abs. 1 und 3 EG dem Gerichtshof der Europischen Gemei n - schaften zur Vor a bentscheidung vorzulegen. - 18 - b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung zutreffend berc k - sichtigt, daû Mittel zur Verhinderung eines Muskelabbaus und zur Frderung der Regeneration nach Trainingsphasen grundstzlich auch ditetische L e - bensmittel sein knnen, wenn und soweit sie den besonderen physiologischen Bedrfnissen einer Personengruppe gerecht werden und nicht berwiegend anderen Zwecken als der Ernhrung dienen (vgl. BayObLG LRE 28, 37, 41 = ZLR 1992, 623, 626 f.; Schmidt-Felzmann, ZLR 2000, 859, 872; Stellungnahme der Arbeitsgruppe "Sportlernahrung" im Bundesgesundheitsamt v. 8.12.1993, Bundesgesundheitsblatt 1994, 269). Es ist mit Recht auch davon ausgega n - gen, daû Dopingmittel wie insbesondere Steroide und Anabolika sowie diesen in den Wirkungen gleichstehende Prparate wegen ihrer berwiegenden B e - stimmung, zu anderen Zwecken als zur Ernhrung oder zum Genuû verzehrt zu werden, als Mittel zur Beeinflussung des Zustandes und der Funktion des Krpers grundstzlich unter den Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG fallen (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 2 AMG Anm. 44 und § 6a AMG Anm. 5; Zipfel/ Rathke, Lebensmittelrecht, D 520, § 2 AMG Rdn. 50; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 1 Rdn. 85 s. v. "Doping-Mittel" und " Sportle r - nahrung"; Grning, Heilmittelwerberecht, Bd. 1, § 1 HWG Rdn. 144). c) Das Berufungsgericht hat die vorstehend unter II. 1. a) und b) darg e - stellten Grundstze zutreffend auf den Streitfall angewendet und die drei in Rede st e henden Produkte zu Recht als Arzneimittel angesehen. aa) Mit Blick auf das Produkt der Beklagten "H." hat das Berufungsg e - richt unter Hinweis auf die entsprechenden Werbeaussagen der Beklagten, deren Richtigkeit diese nicht in Abrede gestellt hat, festgestellt, daû das Pr o - dukt wie ein Steroid die bei krperlicher Belastung im Organismus durch ve r - schiedene aktivierte Enzyme an sich bewirkte Cortisonausschttung blockiere - 19 - und, da Cortison Muskelgewebe abbaue, muskelaufbauend wirke. Es ist weiter davon ausgegangen, daû das Mittel bei der empfohlenen Tagesdosis von 3000 mg gemû diesen Werbeangaben 300 % mehr Muskelmasse und 250 % - richtig ist: 295 % - mehr Kraft aufbaue als ohne se i nen Einsatz. Das Berufungsgericht hat weiterhin unangegriffen festgestellt, daû der damit ganz erheblichen Beeinflussung der Beschaffenheit, des Zustands und der Funktion des Krpers kein gleichwertiger oder berwiegender Ernhrung s - zweck gegenberstehe. Durch die Einnahme sollten nicht Mangelzustnde nach einer krperlichen Kraftanstrengung ausgeglichen, sondern Hchstle i - stungen erst ermglicht werden. Da die natrlichen Leistungsgrenzen deutlich und auf Dauer berschritten werden sollten, drohten auch Gesundheitsgefa h - ren. Unter diesen vom Berufungsgericht festgestellten Umstnden ist - unge- achtet dessen, daû auch Lebensmittel grundstzlich zur Beeinflussung des Krperzustandes und seiner Funktionen geeignet und bestimmt sind - die Ei n - ordnung des Mittels "H." als Arzneimittel gerechtfertigt (vgl. BGHSt 46, 380, 387 m.w.N.). bb) In bezug auf das Mittel "C." hat das Berufungsgericht ausgefhrt, dieses habe nach den insoweit unstreitigen Werbeaussagen kraftsteigernde und muskelaufbauende Wirkung und sei ebenfalls unstreitig ein Energielief e - rant fr eine kurzzeitige anaerobe Muskelleistung. Nach der Mitteilung des Bundesinstituts fr gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinrmedizin vom 21. April 1998 solle es als Sportlernahrung in Betracht kommen, wenn es mit einer przisen, restriktiven Verzehrempfehlung von maximal 10 g pro Tag als Initialdosis in der ersten Woche und danach maximal 2 g pro Tag als E r - haltungsdosis fr insgesamt nur wenige Wochen in den Verkehr gebracht we r - de. Das Produkt der Beklagten enthalte in der Werbung schon keine restriktive - 20 - Verzehrempfehlung und nehme damit allein Bezug auf die allgemeine Ve r - braucherhaltung, nach der in nicht wenigen Fllen Sportler Tagesdosen von 30 g und damit in einem pharmakologisch relevanten Umfang zu sich nhmen. Nach den Verzehrangaben auf dem Produkt der Beklagten selbst sollten sogar in den ersten fnf Einnahmetagen rund 160 g pro Tag und danach dauerhaft ber mehrere Monate je nach Krpergewicht 40 bis 80 g pro Tag eingenommen werden. Nach diesen von der Revision unangegriffenen Feststellungen ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Einordnung des Mittels "C." aus Recht s - grnden nicht zu beanstanden. Zwar weist eine muskel aufbauende Wirkung nicht stets und zwangslufig auf einen arzneilichen Anwendungszweck hin; denn es kann sich auch um ein Mittel zur Befriedigung besonderer, die ph y - siologischen Bedrfnisse einer speziellen Personengruppe bercksichtigenden Ernhrungserfordernisse und damit um ein ditetisches Lebensmittel handeln. Nach den von der Beklagten auf ihrem Produkt gemachten Verzehrangaben geht es jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, nicht mehr um einen Ausgleich der durch Krperanstrengung verbrauchten Nhrstoffe und Stoffwechselprodukte, sondern allein um eine mit Gesundheitsgefahren ve r - bundene pharmakologische Manipulation des Stoffwechsels zur Leistungsste i - gerung. cc) Hinsichtlich des Produkts "V." hat das Berufungsgericht festgestellt, dieses solle nach den insoweit unstreitigen Werbeangaben der Beklagten in einer empfohlenen Wirkstoffdosis von 60 mg pro Tag wie Insulin das Muske l - wachstum deutlich frdern, indem es die Nhrstoffaufnahme der Muskeln durch Stimulierung der Insulinrezeptoren extrem (bis zu 200 %) steigere. Nach dem Vortrag der Beklagten selbst knne jedoch gemû dem gegenwrtigen Stand - 21 - der wissenschaftlichen Erkenntnis nur eine Zufuhr dieses Wirkstoffs von bis zu 26 mg tglich als sinnvoll angesehen werden; daher gehe die Verzehrempfe h - lung der Beklagten um ber 100 % ber das allenfalls physiologisch Sinnvolle hinaus. Damit bleibe als berwiegender Zweck eine pharmakologische Man i - pulation des menschlichen Krpers in Form der extremen Steigerung der Nh r - stoffaufnahme der Muskelzellen, wobei auch insoweit Gesundheitsgefahren drohten. Nach diesen - von der Revision ebenfalls nicht angegriffenen - Festste l - lungen des Berufungsgerichts stellt sich auch die vom Berufungsgericht vorg e - nommene Einordnung des Mittels "V." als Arzneimittel i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG als rechtlich zutreffend dar. d) Das Berufungsgericht ist ferner ohne Rechtsfehler davon ausgega n - gen, daû die in Rede stehenden drei Produkte der Beklagten in den von dieser fr ihre Anwendung jeweils vorgeschlagenen Dosierungen, die auch Gege n - stand des Klageantrags bzw. - bei dem Mittel "C." - Hilfsantrags sind, pharm a - kologische Wirkungen haben. Es ist dabei von zutreffenden rechtlichen Grun d - stzen ausgegangen. Ebensowenig lût die Beurteilung, eine pharmakolog i - sche Wirkung liege vor, wenn die Wirkungen eines Produkts ber dasjenige hinausgingen, was physiologisch auch mit der Nahrungsaufnahme im mensc h - lichen Krper ausgelst werde, sowie die maûgeblich auf die von der Revision nicht angegriffene Annahme, daû die Wirkungen der Produkte der Beklagten deren Werbeaussagen entsprachen, gesttzte Anwendung dieser Grundstze Rechtsfehler erke n nen. e) Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung der Revision nicht gehalten, sich zur Feststellung der fr die Einordnung als Arzneimittel - 22 - oder Lebensmittel maûgeblichen berwiegenden Zweckbestimmung sachve r - stndiger Hilfe zu bedienen, sondern konnte die erforderlichen Feststellungen aus eig e ner Sachkunde treffen. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - festg e - stellt, daû die Zeitschrift "S." sich nach Aufmachung und Inhalt an Fitneû- und Kraftsportler vom Freizeit- bis zum Hochleistungsbereich wende. Es hat weite r - hin ausgefhrt, daû auch seine Mitglieder zu den Verbrauchern und insbeso n - dere den Sporttreibenden gehrten, auf deren Verkehrsanschauung es bei der Zweckbestimmung ankomme. Damit hat das Berufungsgericht auch ohne Da r - legungen dazu, daû mindestens eines seiner Mitglieder Bodybuilding oder Fi t - neû- bzw. Kraftsport zumindest im Freizeitbereich betreibt, hinreichend darg e - stellt, daû es die fr die Zweckbestimmung der Produkte und damit fr deren Einordnung als Arznei- oder Lebensmittel maûgebliche Verkehrsanschauung aufgrund eigener Sachkunde beurteilen konnte. Soweit die Revision dem en t - gegenhlt, die Beklagte habe mit der Berufung unter Beweisantritt vorgetragen, daû Sportler und insbesondere Kraftsportler als angesprochene Verkehrskreise ber detaillierteres und anspruchsvolleres Ernhrungswissen verfgten als der durchschnittliche Verbraucher, fhrt sie nicht aus, inwiefern sich daraus eine unterschiedliche Zweckb e stimmung der Produkte ergeben sollte. Das Berufungsgericht konnte, anders als die Revision meint, die pha r - makologischen Eigenschaften der in Rede stehenden Produkte, wie sie sich aufgrund ihrer Prsentation durch die Beklagte darstellten, auch ohne Hinz u - ziehung eines Sachverstndigen beurteilen. Die Produkte wiesen, wie vorst e - hend dargestellt ist, nach den an unstreitige Sachverhalte anknpfenden und von der Revision im brigen auch unangegriffenen Feststellungen des Ber u - fungsgerichts die ihnen zugeschriebenen Wirkungen tatschlich auf. Danach - 23 - erscheint es ohne das Hinzutreten besonderer Umstnde, zu denen die Revis i - on indes nichts geltend gemacht hat, als ausgeschlossen, daû die Auffassung der Fachkreise oder der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaft die Verkehrsanschauung derart prgen konnte, daû sich die Mittel entgegen ihrer ihren Eigenschaften entsprechenden Prsentation als Lebensmittel da r - stellten. 3. Der im Streitfall aufgrund des Sitzes der Beklagten in den Niederla n - den und des grenzberschreitenden Versandhandels gegebene Auslandsb e - zug macht die weitere Prfung erforderlich, ob das Vertriebs- und Werbeverbot auch die aus einem Mitgliedstaat der EU eingefhrten Prparate erfaût, wenn diese im Herkunftsland keiner Zulassung (als Arzneimittel) unterliegen bzw. dort als Nahrungsergnzungsmittel verkehrsfhig und frei verkuflich sind. Die Frage ist zu bejahen. Gemû § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG drfen Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung oder zur Registrierung unterliegen, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes nur verbracht werden, wenn sie - neben anderen Voraussetzungen (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AMG - zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder registriert oder entsprechend freigestellt sind. Diese Regelung entspricht im Ausgangspunkt der Zulassungspflicht in § 21 AMG fr inlndische Arzneimittel und dient dem Zweck, grundstz lich b e - reits die Einfuhr von in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln zu ve r - hindern (vgl. Ratzel in: Deutsch/Lippert, AMG 2001 § 73 Rdn. 1). Die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG greift hier nicht ein. Danach gilt das in § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG fr zulassungs- oder registri e - rungspflichtige auslndische Arzneimittel enthaltene grundstzliche Verbri n - - 24 - gungsverbot nicht fr solche Arzneimittel, die im Herkunftsland in Verkehr g e - bracht werden drfen und ohne gewerbs- oder berufsmûige Vermittlung in einer dem blichen persnlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einem Mitgliedstaat der Europischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertrag s - staat des Abkommens ber den europischen Wirtschaftsraum bezogen we r - den. Die Bestimmung will - entge gen ihr em scheinbar weiterreichenden und insoweit auf den Umstand, daû in manchen Vertragsstaaten des europischen Wirtschaftsraums fr Arzneimittel kein Zulassungs-, sondern lediglich ein Reg i - strierungsverfahren besteht, zurckzufhrenden Wortlaut (vgl. Klados, WRP 2001, 1058, 1059) - nur solche Mittel vom Verbringungsverbot nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG ausnehmen, die im Ausland als Arzneimittel in Verkehr g e - bracht werden drfen (OLG Karlsruhe OLG-Rep 1999, 325, 326 = ZLR 1999, 630; Lder, EuZW 1995, 87; Ernst, WRP 2001, 893, 894; Klados aaO; Klo e - sel/Cyran aaO § 73 AMG Anm. 17a). Das folgt namentlich aus der Entst e - hungsgeschichte der Vorschrift, die im Hinblick auf die Entscheidungen des Gerichtshofes der Europischen Gemeinschaften in den Rechtssachen "Sch u - macher" (Urt. v. 7.3.1989 - Rs. 215/87, Slg. 1989, 617, 640 Tz. 20 = NJW 1989, 2185) und "Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland" (Urt. v. 8.4.1992 - Rs. C -62/90, Slg. 1992, I -2575, 2607 f. Tz. 17, 18) nachtrglich in das Arzneimittelgesetz eingefgt worden ist. Der Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften hat die in diesen beiden Entscheidungen jeweils getroffene Feststellung der Unvereinbarkeit der innerstaatlichen Maûnahmen mit dem Grundsatz des freien Warenverkehrs gemû Art. 28, 30 EG maûgeblich damit begrndet, daû der Kauf eines Arzneimittels in einer Apotheke eines anderen Mitgliedstaates bzw. die Verschreibung eines Arzneimittels durch einen Arzt in einem anderen Mitgliedstaat eine Garantie bilde, die aufgrund des bislang e r - reichten Harmonisierungsstandes derjenigen gleichwertig sei, die auf der A b - gabe des Arzneimittels durch eine Apotheke bzw. der Verschreibung des Mi t - - 25 - tels durch einen Arzt im Einfuhrstaat beruhe. Handelt es sich dagegen - wie im Streitfall - nicht um in einem anderen Mitgliedstaat verkehrsfhige Arzneimittel, sondern um dort frei verkufliche Nahrungsergnzungsmittel, die keiner ar z - neimittelrechtlichen Zulassung oder Registrierung bedrfen, fehlt es an einer tragfhigen Grundlage, die Mittel, die im Ausland kein entsprechendes Pr - fungsverfahren durchlaufen haben, als gleichwertig mit im Inland zugelassenen Arzneimitteln anzusehen. Das damit eingreifende Verbringungsverbot nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG sowie das ebenfalls an die fehlende Arzneimittelzulassung im Inland a n - knpfende Werbeverbot nach § 3a HWG sind, soweit sie mengenmûige Ei n - fuhrbeschrnkungen oder gleichwirkende Maûnahmen im Sinne des Art. 28 EG darstellen, nach § 30 EG gerechtfertigt, weil sie zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen notwendig sind. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften liegt es beim gegenwrtigen Stand der Harmonisierung grundstzlich im Verantwortungsbereich der Mi t - gliedstaaten, in den Grenzen des EG-Vertrages zu bestimmen, in welchem Umfang sie diesen Schutz gewhren wollen; dabei steht ihnen ein relativ weiter Ermessensspielraum zu (EuGH, Urt. v. 30.11.1983 - Rs. 227/82, Slg. 1983, 3883, 3905 Tz. 37 - van Bennekom; EuGH Slg. 1991, I -1487, 1534 Tz. 29, 35, 43 - Delattre; Slg. 1991, I -1547, 1568 Tz. 28 - M onteil und Samanni; Slg. 1991, I -1703, 1742 Tz. 23 - Upjohn). 4. Die Revision rgt schlieûlich ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe verkannt, daû der Bundesgesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie 97/7/EG des Europischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlssen im Fernabsatz (ABl. Nr. L 144, S. 19 - Fernabsatzrichtlinie) keinen Gebrauch von der dort in Art. 14 - 26 - vorgesehenen Mglichkeit gemacht habe, den grenzberschreitenden Ferna b - satz durch den Erlaû oder die Aufrechterhaltung strengerer nationaler Besti m - mungen weiteren Anforderungen zu unterwerfen, um so fr die Verbraucher ein hheres Schutzniveau s i cherzustellen. Sie lût hierbei die in § 2 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG a.F. und entsprechend - fr nach dem 1. Januar 2002 entstandene Schuldverhltnisse - nunmehr in § 312c Abs. 4 BGB enthaltene Regelung a u - ûer Betracht. Danach bleiben weitergehende Beschrnkungen bei der Verwe n - dung von Fernkommunikationsmitteln aufgrund anderer Vorschriften unberhrt. Hieraus ist zu entnehmen, daû im Interesse des Schutzes der Verbraucher b e - stehende anderweitige Beschrnkungen der Unternehmer - wie hier nach § 1 UWG i.V. mit §§ 2, 21, 73 AMG sowie § 3a HWG - aufrechterhalten bleiben (vgl. die Begr n dung zum Regierungsentwurf des Fernabsatzgesetzes, BT- Drucks. 14/2658, S. 25 -26 und S. 37 -38). Dies entspricht im brigen dem Grundsatz im deutschen Recht, daû ein spezielleres Gesetz einem allgemein e - ren regelmûig auch dann vorgeht, wenn es zeitlich vor diesem erlassen wo r - den ist (vgl. Begrndung zum Regierungsentwurf, BT -Drucks. 14/2658, S. 29). 5. Der Verstoû gegen die wertbezogenen Bestimmungen der §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG, die dem Schutz der Gesundheit der Bevlkerung dienen, begrndet grundstzlich zugleich einen Verstoû gegen § 1 UWG, wobei der Eingriff auch als wesentliche Beeintrchtigung i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu werten ist. - 27 - III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurckzuweisen. Erdmann Starck Bornkamm Bscher Schaffert

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