BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 34/04 Verk374ndet am: 14. Dezember 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Archivfotos BGB 247 929 Satz 1, 247 985; UrhG 247 31 Abs. 5 334bernimmt ein Verlag von einem Fotografen zugesandte Fotos in sein Archiv, folgt daraus ohne besondere Anhaltspunkte nicht, dass die Parteien einen Kaufvertrag geschlossen und das Eigentum an den Abz374gen 374bertragen haben, auch wenn die Zahlung einer Archivgeb374hr vereinbart wird. BGH, Urt. v. 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04 - OLG M374nchen LG M374nchen II - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 14. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 12. Februar 2004 unter Zu-r374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufgeho-ben, als das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Berufsfotograf. Die Beklagte verlegt die Zeitungen W. und H. . 1 - 3 - 2 Die Parteien standen seit 1971 in Gesch344ftsverbindung. Der Kl344ger 374bersandte den Redaktionen der W. und des H. zum Teil auf deren Ersuchen, im 334brigen auf eigene Veranlassung bis in die 90er Jahre Schwarz/Wei337-Abz374ge seiner Fotografien. Die auf kartonstarkem Baryt-papier in den Formaten 24 cm x 30 cm oder 30 cm x 40 cm hergestellten Abz374-ge waren auf der R374ckseite in jedenfalls nahezu allen F344llen mit dem Namen und der Adresse des Kl344gers versehen und wiesen in den meisten F344llen auch den Stempelaufdruck "Foto nur leihweise" auf. In den den Sendungen der Fotos beigef374gten Lieferscheinen fand sich regelm344337ig der Vermerk "zur Archivaus-wahl", zum Teil auch der Hinweis "leihweise zur Auswahl". Aus dem vom Kl344ger 374bersandten Material suchten die Redaktionen Fo-tos heraus, die sie in ihre Bildarchive nahmen, und sandten die 374brigen Fotos an den Kl344ger zur374ck. Honorarzahlungen erhielt der Kl344ger, wenn die Fotos ver366ffentlicht wurden. Von den Redaktionen nach der Ver366ffentlichung nicht mehr ben366tigte Fotos sandte die Beklagte an den Kl344ger zur374ck. 3 Ab dem Jahr 1975 waren auf der R374ckseite der Lieferscheine des Kl344-gers seine Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen abgedruckt, die u.a. die Klausel enthielten, dass die Zusendung des Bildmaterials leihweise erfolge. 4 Seit 1975 berechnete der Kl344ger der Beklagten f374r einbehaltene Abz374ge eine Archivgeb374hr, die zun344chst 10 DM und sp344ter 15 DM betrug. 5 Seit Ende der 90er Jahre entwickelte sich ein Sammlermarkt f374r Presse-fotografien. Inzwischen werden f374r zeitnah nach den Aufnahmen vom Fotogra-fen selbst hergestellte Abz374ge (sog. "Vintage Prints") auf Auktionen und bei Verk344ufen nicht unerhebliche Preise erzielt. 6 - 4 - 7 1998 und 1999 schenkte die Beklagte dem Deutschen Historischen Mu-seum in Berlin Fotos aus ihrem Archiv, unter denen sich auch zwei Fotos des Kl344gers befanden, die er zwischenzeitlich zur374ckerhalten hat. 8 Nachdem die Beklagte mehr als zehn Jahre keine Fotos des Kl344gers mehr ver366ffentlicht hatte, forderte er seine Fotos von der Beklagten zur374ck. Auf dieses Verlangen schickte die Beklagte dem Kl344ger ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht die in den 90er Jahren 374bersandten Fotos sowie weitere 63 Abz374-ge, die im Rahmen der normalen Archivarbeiten aufgefunden worden waren. Die 334bersendung weiterer Fotos machte die Beklagte von der Zahlung eines Stundensatzes von 300 DM zuz374glich Umsatzsteuer f374r das Heraussuchen der Fotos des Kl344gers aus dem Gesamtbestand von 600.000 Schwarz/Wei337-Fotos ihres Bildarchivs abh344ngig, in dem die Archive der W. und des H. zusammengefasst sind. Der Kl344ger hat geltend gemacht, die Fotos habe er der Beklagten nur leihweise 374berlassen. Die Archivgeb374hr habe nicht einmal die Materialkosten f374r die Barytabz374ge gedeckt. 9 Der Kl344ger hat beantragt, 10 die Beklagte zu verurteilen, s344mtliche, mindestens 437, Schwarz/ Wei337-Barytabz374ge von Fotos des Kl344gers im Format DIN A4 und gr366337er bis 30/40 cm, die dadurch gekennzeichnet sind, dass auf der R374ckseite jedes Abzugs u.a. der vollst344ndige Name des Kl344-gers (K. ) angegeben ist, wie es in der Anlage K 4 beispielhaft der Fall ist, und die ferner dadurch gekennzeichnet sind, dass sie folgenden Themen zugeordnet werden k366nnen, auf - 5 - der R374ckseite jedes Fotos die nachfolgend jeweils angegebene Lieferscheinnummer des Kl344gers tragen und dass sie ebenfalls auf der R374ckseite jedes Fotos eine Negativnummer aufweisen, die in den jeweils dazugeh366rigen Bereich der nachfolgend angegebenen Negativnummern f344llt, n344mlich: (es folgt eine Liste mit Angaben zu den Themen der herausver-langten Fotos mit der jeweiligen Zahl der Fotos, zu den auf der R374ckseite der Fotos aufgedruckten Lieferscheinnummern, zu den Lieferscheinen und zu dem Bereich der auf der R374ckseite der Fo-tos angegebenen Negativnummern.) herauszusuchen und an den Kl344ger herauszugeben. Mit einem Hilfsantrag hat der Kl344ger eine Stufenklage erhoben, mit der er Auskunft 374ber die Fotos und deren Herausgabe begehrt. 11 Die Beklagte, die der Klage entgegengetreten ist, hat die Ansicht vertre-ten, der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt. Sie habe die einbehalte-nen Fotos mit Zahlung der Archivgeb374hr vom Kl344ger gekauft und zu Eigentum erworben. Das Bildmaterial habe ihr der Kl344ger unverlangt 374bersandt. Es sei ihr wegen des unverh344ltnism344337igen Aufwands nicht zuzumuten, die Fotografien aus ihrem Archiv herauszusuchen. 12 Das Landgericht hat die Beklagte zur Herausgabe von 437 Abz374gen ver-urteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. 13 - 6 - Unter Zur374ckweisung der Anschlussberufung des Kl344gers hat das Beru-fungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG M374nchen GRUR-RR 2004, 220 = AfP 2004, 142). 14 15 Hiergegen wendet sich der Kl344ger mit der vom Senat zugelassenen Re-vision. Die Beklagte beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Kl344gers gegen die Be-klagte auf Herausgabe der Abz374ge verneint. Dazu hat es ausgef374hrt: 16 Die Klage sei zul344ssig, aber nicht begr374ndet. Der Klageantrag sei hinrei-chend bestimmt. Um den Erfordernissen der Bestimmtheit i.S. von 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu gen374gen, m374ssten die herausverlangten Gegenst344nde nicht in allen ihren Besonderheiten so genau wie irgend m366glich beschrieben werden. Ausreichend sei eine Angabe, die es erlaube, zu entscheiden, ob der Gegen-stand vom Herausgabeanspruch erfasst werde oder nicht. Es gen374ge deshalb, dass der Kl344ger die Anzahl der herausverlangten Abz374ge angegeben habe und auf der R374ckseite der Fotokopien Name und Anschrift des Kl344gers vermerkt seien, was nach den Feststellungen des Landgerichts f374r alle herausverlangten Abz374ge zutreffe. 17 Dem Kl344ger stehe jedoch kein Herausgabeanspruch nach 247 985 BGB zu, weil er nicht mehr Eigent374mer der in Rede stehenden Abz374ge sei. Er habe sein Eigentum dadurch verloren, dass er die Abz374ge der Beklagten zugesandt und diese ihm mitgeteilt habe, sie nehme die Fotografien in ihr Archiv auf. Die 18 - 7 - rechtsgesch344ftlich relevanten Handlungen der Parteien im Zusammenhang mit der 334bersendung und der Auswahl der Abz374ge seien auslegungsbed374rftig. Ein eindeutiger Wille, wie der Umgang mit den Abz374gen geregelt sein solle, k366nne dem Verhalten der Parteien nicht entnommen werden. Die Bezahlung einer Geb374hr und der Umstand, dass die Abz374ge regelm344337ig dauerhaft im Archiv verblieben, lasse Zweifel aufkommen, ob die Parteien ein Leihverh344ltnis im Rechtssinne h344tten begr374nden wollen. Die Auslegung der Erkl344rungen der Par-teien habe dem Grundsatz einer beiderseits interessengerechten Interpretation zu folgen. Danach sei davon auszugehen, dass die ausgew344hlten Abz374ge an die Beklagte 374bereignet worden seien. Der Interessenlage der Parteien werde am ehesten eine Auslegung da-hin gerecht, dass beide Parteien die 334bertragung des Eigentums auf die Be-klagte wollten. Dem stehe eine Anwendung der Zweck374bertragungstheorie nicht entgegen. Im vorliegenden Fall sei gerade die 334bereignung an die Beklagte erforderlich gewesen, um ihr das von beiden Parteien gewollte langfristige Ar-beiten mit den Abz374gen ohne Gefahr von Ersatzanspr374chen zu erm366glichen. Der Zweck des Rechtsgesch344fts habe die 334bertragung des Eigentums geboten. Das anhand der Interessenlage gefundene Ergebnis stehe auch nicht in Wider-spruch zum dokumentierten Willen der Parteien. Der auf der R374ckseite der Fo-tos abgedruckte Vermerk "Foto nur leihweise" und die entsprechende Klausel in den Gesch344ftsbedingungen des Kl344gers behielten ihre Bedeutung f374r die der 334bereignung vorgelagerte 334bersendung der Fotos. Der Kl344ger habe ein Inter-esse daran gehabt, dass die Beklagte die Fotos, die sie nicht in ihr Archiv auf-nehmen wollte, nicht wegwarf, sondern zur374cksandte. 19 Jede 334bersendung der Bilder stelle ein Angebot des Kl344gers an die Be-klagte zur 334bereignung dar, das die Beklagte bei den einbehaltenen Abz374gen angenommen habe. 20 - 8 - 21 Der Kl344ger k366nne das Herausgabeverlangen auch nicht auf andere An-spruchsgrundlagen st374tzen. Im Streitfall gebe es keine Veranlassung, anzu-nehmen, die Beklagte sei verpflichtet, unter bestimmten Umst344nden die Fotos wieder an den Kl344ger zur374ckzugeben. Anspr374che auf Herausgabe aus unge-rechtfertigter Bereicherung nach 247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB seien ebenfalls nicht gegeben, da 374ber die einbehaltenen Fotos, soweit die Archivgeb374hr vereinbart worden sei, jeweils Kaufvertr344ge zwischen den Parteien zustande gekommen seien und im 334brigen der Kl344ger der Beklagten die Fotos geschenkt habe. II. Die Revision hat 374berwiegend Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Be-rufungsurteils, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang abgewiesen hat. Im 334bri-gen hat die Revision keinen Erfolg. 22 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Klageantrag, soweit er auf Herausgabe der 437 Fotos gerichtet ist, hinreichend bestimmt ist (247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Davon ist auszugehen, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (247 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (247 322 ZPO) erkennen l344sst, das Risiko eines Unterliegens des Kl344gers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abw344lzt und schlie337lich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Zwangsvollstreckungsverfahren erwarten l344sst (st. Rspr.; BGHZ 156, 1, 8 - Paperboy). Bei den Anforderungen an die Konkretisierung des Klageantrags sind die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und die Um-st344nde des Einzelfalls ebenfalls zu ber374cksichtigen. In die Beurteilung einzube-ziehen sind nicht nur die Interessen des Beklagten, sich gegen die Klage er- 23 - 9 - sch366pfend verteidigen zu k366nnen, sondern auch die Belange des Kl344gers, dem ein wirksamer Rechtsschutz nicht verwehrt werden darf (BGHZ 153, 69, 75 - P-Vermerk; 158, 174, 186 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Diesen Anfor-derungen gen374gt der Antrag des Kl344gers, soweit die Anzahl der Fotos und ihre Art und Kennzeichnung n344her angegeben sind. Dies ist bei 437 Abz374gen ge-schehen, zu denen der Kl344ger neben der Anzahl der Fotos ihre Beschaffenheit (Schwarz/Wei337-Foto, Barytabzug, Gr366337e DIN A4-Format und gr366337er bis 30/40 cm) und ihre Thematik sowie die genaue Kennzeichnung der Abz374ge mit Namen und Anschrift des Kl344gers, seiner Lieferscheinnummer und einer n344her eingegrenzten Negativnummer auf der R374ckseite angegeben hat. Anhand die-ser Merkmale kann der Gerichtsvollzieher als Vollstreckungsorgan eine Zuord-nung des im Besitz der Beklagten befindlichen Bildmaterials zu den mit der Kla-ge herausverlangten Fotografien ohne weiteres vornehmen. 2. Das Berufungsgericht hat die auf 247 985 BGB gest374tzte Herausgabe-klage mit der Begr374ndung abgewiesen, 374ber die in Rede stehenden Fotoabz374-ge seien zwischen den Parteien Kaufvertr344ge zustande gekommen. Dement-sprechend habe der Kl344ger das Eigentum an diesen Abz374gen den Vertr344gen entsprechend auf die Beklagte 374bertragen. Diese Beurteilung h344lt der revisions-rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 24 a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat der Kl344ger der Be-klagten an den von ihr zur374ckbehaltenen 437 Fotoabz374gen kein Eigentum nach 247 929 Satz 1 BGB 374bertragen. 25 aa) Allerdings kann die Auslegung der Erkl344rungen der Parteien durch das Berufungsgericht vom Revisionsgericht nur darauf 374berpr374ft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrunds344tze, Denkgeset-ze, Erfahrungss344tze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, 26 - 10 - Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 49/99, NJW-RR 2002, 20, 21). Diese Nachpr374fung ergibt, dass die Auslegung der Erkl344rungen der Parteien durch das Berufungsgericht Auslegungsgrunds344tze verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist. 27 Ma337gebend f374r die Reichweite der Erkl344rungen der Parteien ist ihr wirkli-cher Wille (247247 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Er-kl344rungen auch die beiderseits bekannten Umst344nde, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessen-lage der Beteiligten heranzuziehen sind. bb) Mit Erfolg r374gt die Revision, dass das Berufungsgericht den wirkli-chen Willen der Parteien nicht ermittelt, sondern in den Mittelpunkt seiner Aus-legung die Frage gestellt hat, welche Regelung den beiderseitigen Interessen der Parteien am besten entsprochen h344tte. 28 (1) Der Wortlaut der Erkl344rungen des Kl344gers spricht dagegen, dass mit der Zusendung der Fotos ein Angebot zur 334bertragung des Eigentums an die Beklagte nach 247 929 Satz 1 BGB verbunden war. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kl344ger regelm344337ig auf der R374ckseite der Abz374ge den Vermerk "Foto nur leihweise" angebracht. Dieser Hinweis steht der Annahme des Berufungsgerichts entgegen, die 334bersendung der Abz374ge sei zugleich ein Angebot des Kl344gers zur 334bertragung des Eigentums an den Abz374gen auf die Beklagte. F374r die vom Berufungsgericht vorgenommene Reduzierung des auf den Fotos angebrachten Vermerks des Kl344gers darauf, er habe nur auf R374ck-forderungsanspr374che wegen der von der Beklagten nicht in ihr Archiv einge-stellten Bilder hinweisen wollen, gibt der Wortsinn der Erkl344rung des Kl344gers nichts her. 29 - 11 - (2) Eine vom Wortlaut abweichende Auslegung der Erkl344rungen des Kl344-gers anhand der beiderseitigen Interessenlage scheidet im Streitfall ebenfalls aus. 30 31 Bei der Frage, ob die Beklagte die 334bersendung der Fotos, soweit sie sie in ihr Archiv stellte, auch als Angebot des Kl344gers zur Eigentums374bertragung auffassen durfte, ist der Grundgedanke der im Urheberrecht geltenden Zweck-374bertragungsregel (zur Zweck374bertragungsregel: BGHZ 131, 8, 12 - Pauschale Rechtseinr344umung; 148, 221, 228 - SPIEGEL-CD-ROM) heranzuziehen. Der Zweck374bertragungsgedanke findet auch bei der Pr374fung Anwendung, ob der Urheber dem Verwerter im Rahmen des Nutzungsvertrags an den Werkst374cken eine sachenrechtliche Position in Form des Eigentums einr344umen wollte (OLG M374nchen GRUR 1984, 516, 517; vgl. auch OLG Hamburg GRUR 1980, 909, 911; Schricker in Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl., 247 31 Rdn. 37; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., 247247 31/32 Rdn. 28; Loewenheim/ J. B. Nordemann, Handbuch des Urheberrechts, 247 60 Rdn. 16; Kotthoff in HK-UrhR, 247 44 Rdn. 2; a.A. KG ZUM-RD 1998, 9, 10). Dies gilt ebenfalls bei der 334bersendung von Fotoabz374gen (Vogel in Schricker aaO 247 44 Rdn. 17). Zwar kann sich aus der 334berlassung von Fotoabz374gen zu Archivzwecken ergeben, dass diese zum Kauf angeboten werden und bei 334bernahme in das Archiv ein Eigentumserwerb stattfindet (OLG Hamburg GRUR 1989, 912, 914). Das setzt aber entsprechende Anhaltspunkte f374r den Abschluss eines Kaufvertrags und den Erwerb des Eigentums an den Abz374gen durch den Verlag voraus. Allein aus der 334berlassung der Fotos zu Archivzwecken kann dies regelm344337ig nicht gefolgert werden (Vogel in Schricker aaO 247 44 Rdn. 17; a.A. Wandtke in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2. Aufl., 247 44 Rdn. 14). Daran 344ndert auch die Vereinbarung einer Archivgeb374hr, soweit sie den Wert der Fotos nicht erreicht, regelm344337ig nichts. Denn durch die Vereinbarung einer Archivgeb374hr werden die Parteien h344ufig nur dem Umstand Rechnung tragen, dass der Fotograf mit der - 12 - Herstellung der Fotos Vorleistungen erbringt und die 334berlassung der Fotos zu Archivzwecken auch im Interesse des Verwerters liegt (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.2001 - I ZR 343/98, GRUR 2002, 282, 284 = WRP 2002, 105 - Bild-agentur). 32 (3) Die Revision weist zudem mit Recht darauf hin, dass das Berufungs-gericht dem Verhalten der Beklagten bei der Abwicklung der Gesch344ftsverbin-dung f374r die Auslegung des von den Parteien Gewollten nicht die n366tige Bedeu-tung beigemessen hat. Das nachtr344gliche Verhalten der Parteien kann zwar den objektiven Inhalt ihrer Erkl344rungen nicht mehr beeinflussen. Es hat aber Bedeutung f374r die Ermittlung des tats344chlichen Willens und f374r das Verst344ndnis der an dem Rechtsgesch344ft Beteiligten (BGH, Urt. v. 26.11.1997 - XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801, 803). Die Beklagte hat dem Kl344ger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wiederholt Fotos zur374ckgesandt und zwar unabh344ngig davon, ob sie eine Archivgeb374hr bezahlt hatte. b) Die Beklagte hat das Eigentum an den Fotos auch nicht durch Ersit-zung nach 247 937 BGB erworben. Ob die Beklagte bei Besitzerwerb Eigenbesitz i.S. von 247 872 BGB begr374ndet hat, kann offenbleiben. Im Streitfall ist eine Ersit-zung nach 247 937 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte war aufgrund der Erkl344rungen des Kl344gers 374ber die nur leihweise 334berlassung der Fotoabz374ge bei einem Besitzerwerb jedenfalls nicht gutgl344ubig. Ihr war bekannt oder blieb infolge grober Fahrl344ssigkeit unbekannt, dass sie bei 334berlassung der Fotos kein Eigentum erwarb. 33 c) Dem Herausgabeanspruch des Kl344gers kann die Beklagte kein Recht zum Besitz i.S. von 247 986 Abs. 1 BGB entgegenhalten. 34 - 13 - Zwischen den Parteien kamen in den F344llen, in denen sie keine Archiv-geb374hr vereinbarten, Leihvertr344ge nach 247247 598 ff. BGB zustande. Der Kl344ger 374berlie337 der Beklagten die Abz374ge f374r ihr Archiv f374r eine bestimmte Zeit unent-geltlich. Dass die 334berlassung nicht auf Dauer erfolgte, ergibt sich aus dem Wesen der Leihe (BGHZ 82, 354, 356 f.; M374nchKomm.BGB/Kollhosser, 4. Aufl., 247 598 Rdn. 1). 35 In den 374brigen F344llen, in denen die Parteien die Zahlung einer Archivge-b374hr vereinbarten, kamen ebenfalls keine Kaufvertr344ge, sondern aus miet- und leihvertraglichen Elementen bestehende gemischte Vertr344ge zustande, die die zeitweise 334berlassung der Fotos des Kl344gers f374r das Archiv der Beklagten ge-gen Zahlung der Archivgeb374hr zum Gegenstand hatten. 36 Die bestehenden Vertr344ge 374ber die zeitweise 334berlassung der Fotos hat der Kl344ger sp344testens mit Erhebung der Klage gek374ndigt. Zu der K374ndigung der Leihvertr344ge war er nach 247 604 Abs. 2 Satz 2 BGB berechtigt. Die mit der vor-liegenden Klage herausverlangten Bilder hat die Beklagte in der Zeit vor 1987 erhalten. Die Beklagte hatte mithin ausreichend Zeit, die Bilder zu ver366ffentli-chen (247 604 Abs. 2 Satz 2 BGB). Soweit es sich um gemischte Vertr344ge mit leih- und mietvertraglichen Elementen handelt, war die K374ndigung analog 247 543 Abs. 1 Satz 1, 247 553 BGB a. F., 247 604 Abs. 2 Satz 2 BGB auch ohne vorherige Abmahnung zul344ssig, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts seit mehr als zehn Jahren vor Klageerhebung keine Bilder mehr ver366ffentlicht und Fotos des Kl344gers an einen Dritten verschenkt hatte. 37 d) Die Herausgabeanspr374che des Kl344gers aus 247 985 BGB sind nicht ge-m344337 247 242 BGB verwirkt. Mit der Verwirkung soll die illoyal versp344tete Gel-tendmachung von Rechten gegen374ber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden (BGHZ 25, 47, 51 f.). An einer illoyal versp344teten Geltendmachung der 38 - 14 - Rechte durch den Kl344ger fehlt es vorliegend. Die Archivierung der nicht tages-aktuellen Fotos des Kl344gers war auf lange Zeitr344ume angelegt. Die Beklagte konnte deshalb auch mehr als zehn Jahre nach der letzten Ver366ffentlichung noch nicht darauf vertrauen, der Kl344ger werde auf seine Herausgabeanspr374che nicht mehr zur374ckkommen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es ihr auch trotz des mit der R374ckgabe verbundenen Aufwands zuzumuten, dem Kl344ger die Bilder heraus-zugeben. Der Herausgabeanspruch entf344llt nicht deshalb nach Treu und Glau-ben gem. 247 242 BGB, weil die Beklagte die Fotoabz374ge in ihr umfangreiches Archiv eingestellt hat, ohne deren direktes Auffinden anhand des Namens des Kl344gers zu erm366glichen. 39 3. Ist der Kl344ger danach Eigent374mer der in Rede stehenden Fotos ge-blieben und steht der Durchsetzung seiner Herausgabeanspr374che weder ein Recht der Beklagten zum Besitz noch eine Verwirkung der Anspr374che entge-gen, kommt es darauf an, ob der Kl344ger der Beklagten die 437 n344her bezeich-neten Fotos 374berlassen und diese die Fotos noch im Besitz hat (vgl. RGZ 143, 374, 376; BGH, Urt. v. 15.12.1975 - II ZR 49/74, WM 1976, 248, 250; Urt. v. 12.5.1982 - VIII ZR 132/81, WM 1982, 749, 750). Hierzu hat das Berufungsge-richt von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen getroffen. Diese wird es im wiederer366ffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben. 40 4. Die Anschlussberufung des Kl344gers gegen das landgerichtliche Urteil ist dagegen unbegr374ndet. 41 Mit der Anschlussberufung hat der Kl344ger eine Verurteilung der Beklag-ten zur Herausgabe s344mtlicher Schwarz/Wei337-Barytabz374ge seiner Fotos be-gehrt und die Anzahl von 437 Fotos nur als Mindestzahl angegeben. 42 - 15 - 43 Wegen der 437 Abz374ge 374bersteigenden Anzahl ist der Klageantrag teil-weise unzul344ssig; im 334brigen ist er unbegr374ndet. 44 a) Der mit der Anschlussberufung verfolgte weitergehende Klageantrag ist zul344ssig, aber unbegr374ndet, soweit der Kl344ger mit ihm von der Beklagten nach wie vor die Herausgabe der zwei Fotoabz374ge begehrt, die die Beklagte dem Deutschen Historischen Museum in Berlin geschenkt und die das Museum an den Kl344ger herausgegeben hat. Da der Kl344ger unstreitig die Bilder zur374cker-halten hat, ist der Herausgabeanspruch erloschen. b) Der weitergehende Klageantrag ist wegen fehlender Bestimmtheit un-zul344ssig, weil der Kl344ger die 374ber 439 Fotoabz374ge (437 Fotos zuz374glich der 45 - 16 - beiden an das Deutsche Historische Museum verschenkten Fotos) hinausge-hende Anzahl der herausverlangten Fotos nicht n344her konkretisiert hat. Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Bergmann Vorinstanzen: LG M374nchen II, Entscheidung vom 30.04.2003 - 1 O 5650/00 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 12.02.2004 - 29 U 3316/03 -
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