BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 34/08 Verk374ndet am: 31. M344rz 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gew344hrleistungsausschluss im Internet UWG 247 2 Abs. 1 Nr. 1, 247 4 Nr. 11, 247 8 Abs. 4; BGB 247 475 Abs. 1 Satz 1; ZPO 247 139 Abs. 4, 247 156 Abs. 2 Nr. 1 a) Die Ank374ndigung der Vereinbarung eines Gew344hrleistungsausschlusses ist eine gesch344ftli-che Handlung i.S. von 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. b) 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB z344hlt zu den Vorschriften i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG, die dazu be-stimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. c) Die Anwendbarkeit des 247 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht wegen eines Vorrangs des 247 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 UKlaG ausgeschlossen. BGH, Urteil vom 31. M344rz 2010 - I ZR 34/08 - OLG D374sseldorf LG Wuppertal - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 31. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 15. Januar 2008 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien handeln mit gebrauchten Elektroartikeln, die sie 374ber das In-ternet vertreiben. 1 Der Beklagte, der als gewerblicher Verk344ufer bei eBay registriert ist, bot 374ber diese Internetplattform im Juni 2006 gebrauchte Software und medizini-sche Ger344te mit dem Hinweis an: "Ob eine Umlizenzierung bzw. Umschreibung m366glich ist, wissen wir nicht, daher verkaufen wir die Software wie oben be-schrieben ohne Garantie und Gew344hrleistung". 2 Die Kl344gerin hat den Gew344hrleistungsausschluss wegen eines Versto337es gegen zwingende Vorschriften des B374rgerlichen Gesetzbuches f374r unwirksam 3 - 3 - gehalten. Sie hat behauptet, vom Beklagten aufgrund seines Angebots vom 23. November 2005 bei eBay unter ihrer nicht als Gewerbetreibende registrier-ten Benutzerkennzeichnung "G. " einen Telefonapparat "Siemens optiset E Standard" erworben zu haben. In dem Angebot habe der Beklagte ebenfalls einen Gew344hrleistungsausschluss vorgesehen. 4 Die Kl344gerin hat den Beklagten deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, er verkaufe nur an Gewerbetreibende und weise auf diesen Umstand in seinen Angeboten hin. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344ge-rin hat das Berufungsgericht den Beklagten nach dem Unterlassungsantrag verurteilt (OLG D374sseldorf, Urt. v. 15.1.2008 - 20 U 108/07, juris). 6 Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Die Kl344gerin beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage f374r zul344ssig und ge-m344337 247247 8, 3, 4 Nr. 11 UWG (2004) i.V. mit 247 475 Abs. 2 BGB f374r begr374ndet er-achtet. Dazu hat es ausgef374hrt: 8 Ein missbr344uchliches Verhalten der Kl344gerin i.S. von 247 8 Abs. 4 UWG im Hinblick auf ihre Abmahnt344tigkeit liege nicht vor. Die Kl344gerin sei nach 247 8 9 - 4 - Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien bestehe ein konkretes Wettbewerbsverh344ltnis. 10 Der im Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 374ber einen Tele-fonapparat vorgesehene Gew344hrleistungsausschluss versto337e gegen 247 475 Abs. 2 BGB. Das Angebot richte sich auch an Verbraucher. Die Kl344gerin habe das Telefon unter ihrer Benutzerkennzeichnung "G. " erworben, die nicht f374r eine gewerbliche Teilnahme bei eBay registriert gewesen sei. Das Verhalten des Beklagten sei wettbewerbswidrig. Er habe durch den Versto337 gegen 247 475 Abs. 2 BGB einer gesetzlichen Vorschrift i.S. von 247 4 Nr. 11 UWG zuwiderge-handelt. Der Versto337 sei auch nicht als eine nur unerhebliche Beeintr344chtigung zu werten. Der Unterlassungsanspruch sei nicht verj344hrt. Der Beklagte habe die Verj344hrungseinrede nicht wirksam erhoben. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat die Fest-stellungen, nach denen der Kl344gerin der Unterlassungsanspruch gem344337 247 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit 247 475 BGB zusteht, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen. 11 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Un-terlassungsklage nicht wegen missbr344uchlicher Geltendmachung des Abwehr-anspruchs nach 247 8 Abs. 4 UWG unzul344ssig ist. Im Streitfall sind keine ausrei-chenden Anhaltspunkte f374r eine missbr344uchliche Rechtsverfolgung durch die Kl344gerin vorhanden. Sie hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich drei Abmahnungen gegen Dritte ausgesprochen. Das reicht f374r eine massenhafte Abmahnt344tigkeit nicht aus, die in keinem vern374nftigen wirtschaftli-chen Verh344ltnis zur eigenen gewerblichen T344tigkeit des Gl344ubigers steht und 12 - 5 - eine rechtsmissbr344uchliche Rechtsverfolgung i.S. von 247 8 Abs. 4 UWG begr374n-den kann. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend. 13 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl344gerin st374nde der Unter-lassungsanspruch aufgrund des Angebots des Beklagten vom 23. November 2005 374ber den Telefonapparat der Marke Siemens aufgrund des vorgesehenen Gew344hrleistungsausschlusses zu, h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Der Beklagte hat zwar mit diesem Angebot eine gesch344ftliche Handlung i.S. des 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen (dazu unter II 2 b), die der Bestimmung des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zuwiderl344uft (dazu unter II 2 c). 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine gesetzliche Vorschrift i.S. von 247 4 Nr. 11 UWG, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu re-geln (dazu unter II 2 d). Das Verhalten des Beklagten war auch zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im November 2005 unlauter (dazu unter II 2 e) und stellt keinen Bagatellversto337 dar (dazu unter II 2 f). Das Berufungsgericht hat jedoch verfahrensfehlerhaft die vom Beklagten erhobene Einrede der Verj344h-rung nach 247 11 UWG unber374cksichtigt gelassen (dazu unter II 2 g). a) Die Kl344gerin hat ihren Unterlassungsanspruch darauf gest374tzt, dass das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 einen wettbewerbsrecht-lich unzul344ssigen Gew344hrleistungsausschluss vorsah. Da der Unterlassungsan-spruch auf die Abwehr k374nftiger Rechtsverst366337e gerichtet ist, ist er nur begr374n-det, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gest374tzt ist, besteht er allerdings nur, wenn das bean-standete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgef344hrdende Medien bei eBay; 175, 238 Tz. 14 - ODDSET). 14 - 6 - Das zur Zeit der von der Kl344gerin beanstandeten Verhaltensweise des Beklagten geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; nachfolgend UWG 2004) ist Ende 2008, also nach der Ver-k374ndung des Berufungsurteils, ge344ndert worden. Diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken dienende - Gesetzes-344nderung ist f374r den Streitfall im Ergebnis ohne Bedeutung. 15 Die Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken hat in ihrem Anwen-dungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollst344ndigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts gef374hrt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; EuGH, Urt. v. 14.1.2010 - C-304/08, GRUR 2010, 244 Tz. 41 = WRP 2010, 232 - Zentrale zur Bek344mp-fung unlauteren Wettbewerbs/Plus Warenhandelsgesellschaft). Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Gesch344ftspraktiken im Gesch344ftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschlie337end (EuGH, Urt. v. 23.4.2009 - C-261/07 und 299/07, Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 Tz. 51 - VTB/Total Belgium). Dementsprechend kann ein Versto337 gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach 247 4 Nr. 11 UWG grunds344tzlich nur noch begr374nden, wenn die betreffende Regelung - hier die Bestimmung des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB - eine Grundlage im Unionsrecht hat (vgl. Erw344gungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG). Dies ist hinsichtlich der Bestimmung des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall. 16 Die Vorschrift des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt Art. 7 Abs. 1 der Richt-linie 1999/44/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsg374terkaufs und der Garantien f374r Verbrauchsg374ter (ABl. Nr. L 171, S. 12) um. Sie hat somit ihre Grundlage im Unionsrecht. Die Anwendung des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB wird durch die Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken daher nicht ber374hrt (vgl. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken). Zudem widerspricht 17 - 7 - eine Gesch344ftspraxis, die der in Umsetzung des Unionsrechts erlassenen nati-onalen Vorschrift des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegensteht, regelm344337ig den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt (Art. 5 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2005/29/EG). Unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG ist eine derartige Gesch344ftspraxis daher unlauter. 18 b) Der Beklagte hat mit der angek374ndigten Vereinbarung eines Gew344hr-leistungsausschlusses eine gesch344ftliche Handlung i.S. des 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Er hat mit dem Ziel gehandelt, zugunsten seines Unter-nehmens den Absatz von Waren zu f366rdern, ohne dass es darauf ankommt, ob sich dieses Verhalten vor, bei oder nach Gesch344ftsabschluss auswirkt. Die Ver-einbarung eines Gew344hrleistungsausschlusses ist geeignet, dem Unternehmer Kosten zu ersparen, indem er Verbraucher durch einen - wenn auch nicht durchsetzbaren - Gew344hrleistungsausschluss davon abh344lt, seine Gew344hrleis-tungsanspr374che geltend zu machen. Der Unternehmer kann dadurch in die La-ge versetzt werden, g374nstigere Preise zu kalkulieren. Die angegriffene Klausel ist deshalb geeignet, den Absatz der Waren zu f366rdern. c) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in dem Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 vorgesehene Gew344hrleis-tungsausschluss auf eine Vereinbarung gerichtet ist, die zwingenden Vorschrif-ten 374ber den Verbrauchsg374terkauf nicht entspricht. 19 aa) Nach 247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt 247 475 BGB, wenn ein Verbrau-cher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft (Verbrauchsg374ter-kauf). Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 auch an Verbraucher i.S. von 247 13 BGB richtete. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 20 - 8 - (1) Der Beklagte hat zwar geltend gemacht, nur an Gewerbetreibende zu verkaufen und in seinen Angeboten auf diesen Umstand hinzuweisen. Das Be-rufungsgericht hat offengelassen, ob das Angebot des Beklagten vom 23. No-vember 2005 einen entsprechenden Hinweis enthielt. Es hat den Hinweis des Beklagten zu Recht schon deshalb nicht als ausreichend angesehen, weil der Beklagte im Anschluss an die Angabe, nur an Gewerbetreibende zu verkaufen, den Zusatz angebracht hat "F374r Privatbieter gilt das handels374bliche 30-t344gige Widerrufs- und R374ckgaberecht". Daraus konnte das durch das Angebot ange-sprochene Publikum den Schluss ziehen, der Beklagte sei gleichwohl bereit, auch an Privatpersonen zu verkaufen. 21 (2) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungs-gerichts hatte der Beklagte im November 2005 auch keine Vorkehrungen dage-gen getroffen, dass Verbraucher Kaufangebote auf f374r Gewerbetreibende be-stimmte Artikel abgaben. Das Berufungsgericht hat dies daraus gefolgert, dass die Kl344gerin nach ihrer Behauptung das Telefon der Marke Siemens unter ihrer nicht f374r eine gewerbliche Teilnahme registrierten Benutzerkennzeichnung "G. " vom Beklagten bei eBay erworben hatte. Der Beklagte hatte diesen Vortrag der Kl344gerin zwar mit Nichtwissen bestritten. Das Bestreiten des Be-klagten mit Nichtwissen war jedoch gem344337 247 138 Abs. 4 ZPO unzul344ssig, weil der Vertragsschluss mit der Kl344gerin eine eigene Handlung des Beklagten be-traf (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2001 - I ZR 238/98, GRUR 2002, 190, 191 = WRP 2001, 1328 - DIE PROFIS, m.w.N.). 22 bb) Dem in dem Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 enthal-tenen Gew344hrleistungsausschluss steht die Bestimmung des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen. Danach kann sich der Unternehmer nicht auf eine Ver-einbarung berufen, durch die die Rechte des K344ufers bei M344ngeln der Sache aus 247 437 BGB ausgeschlossen worden sind. Davon ist das Berufungsgericht 23 - 9 - im Ergebnis ebenfalls ausgegangen. Es hat zwar auf die Vorschrift des 247 475 Abs. 2 BGB abgestellt, der die Erleichterung der Verj344hrung durch Rechtsge-sch344ft beim Verbrauchsg374terkauf regelt. F374r die Beurteilung der Rechtsfolgen des Gew344hrleistungsausschlusses in dem in Rede stehenden Angebot des Be-klagten ist dies jedoch ohne Bedeutung. Die Revision erinnert in diesem Zu-sammenhang auch nichts. d) Die Bestimmung des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB z344hlt zu den Vorschrif-ten, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln. 24 aa) Die Vorschrift des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB sieht eine einem Klau-selverbot jedenfalls vergleichbare Regelung vor. Zwar enth344lt 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausdr374cklich ein Verbot einer von den gesetzlichen Gew344hr-leistungsvorschriften abweichenden Vereinbarung. Nach dem Wortlaut des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich der Unternehmer nur auf eine entgegen 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffene Vereinbarung nicht berufen. Das 344ndert aber nichts daran, dass eine 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegenstehende Ver-einbarung nicht zul344ssig ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., 247 475 Rdn. 5; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], 247 475 Rdn. 37). Die Formulierung in 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach der Unternehmer sich auf eine abweichende Vereinbarung nicht berufen kann, ist lediglich gew344hlt wor-den, um klarzustellen, dass der Kaufvertrag mit seinen sonstigen Pflichten wirk-sam bleibt (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/7052, S. 199). 25 In der Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob Vor-schriften des B374rgerlichen Gesetzbuches, die Klauselverbote enthalten, zu den 26 - 10 - Marktverhaltensregeln i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG zu z344hlen sind. Im Vordergrund der Er366rterung steht die Frage der Unlauterkeit der Verwendung Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen, die einer Inhaltskontrolle nach 247247 307 ff. BGB nicht standhalten. Die 334berlegungen gelten aber auch f374r 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechend. 27 bb) Teilweise wird angenommen, es handele sich um Bestimmungen, die erst nach Vertragsschluss bei der Abwicklung des Vertrags anwendbar seien und die nur auf die Regelung von Individualinteressen gerichtet seien. F374r diese wird - jedenfalls unter Geltung des UWG 2004 - im Regelfall eine das Marktver-halten bestimmende Funktion verneint (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 287, 288; OLG K366ln GRUR-RR 2007, 285; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., 247 4 Rdn. 11.78; zur374ckhaltend auch Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 2. Aufl., 247 4 Nr. 11 Rdn. 82; Ullmann, GRUR 2003, 817, 823 Fn. 59; Sack, WRP 2004, 1307, 1314). Die Gegenansicht sieht die Klauselverbote der 247247 307 ff. BGB regelm344-337ig als das Marktverhalten regelnde Vorschriften i.S. von 247 4 Nr. 11 UWG an und verneint eine abschlie337ende Regelung durch das Unterlassungsklagenge-setz (OLG Hamm, Urt. v. 30.3.2006 - 4 U 3/06, juris; OLG D374sseldorf, Urt. v. 5.6.2007 - 20 U 176/06, juris; KG GRUR-RR 2008, 308; K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 4 Nr. 11 Rdn. 11.156e; ders., NJW 2008, 177, 181; Fezer/G366tting, UWG, 2. Aufl., 247 4-11 Rdn. 159; Ebert-Weidenfeller in G366t-ting/Nordemann, UWG, 247 4 Nr. 11 Rdn. 69; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., 247 4 Nr. 11 Rdn. 190; M374nchKomm.UWG/Schaffert, 247 4 Nr. 11 Rdn. 30; Dittmer in B374scher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 247 4 Nr. 11 UWG Rdn. 11; Woitkewitsch, GRUR-RR 2007, 257, 258; Mann, WRP 2007, 1035, 1042). 28 - 11 - cc) F374r die Bestimmung des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist jedenfalls da-von auszugehen, dass die Vorschrift eine Marktverhaltensregelung i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG darstellt. Die Bestimmungen der Verbrauchsg374terkaufrichtlinie die-nen neben der St344rkung des Vertrauens der Verbraucher und der Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus dem Abbau von Wettbewerbsverzer-rungen und der besseren Nutzung der Vorz374ge des Binnenmarkts und der neu-en Fernkommunikationstechniken (Erw344gungsgr374nde 1 und 3 bis 5). Diesen Zwecken dient 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB, der Art. 7 Abs. 1 der Verbrauchsg374-terkauf-Richtlinie umsetzt. Die Vorschrift des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB hat da-her eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion. Gleiche Zielsetzungen verfolgt nach dem Erw344gungsgrund 4 auch die Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken. 29 Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang weiter darauf abgestellt, dass die Vereinbarung eines Gew344hrleistungsausschlusses geeignet ist, dem Unternehmen Kosten zu ersparen, indem der Verbraucher durch einen - wenn auch nicht wirksamen - Gew344hrleistungsausschluss davon abgehalten werden kann, seine Gew344hrleistungsanspr374che geltend zu machen. Derartige Klauseln sind daher grunds344tzlich geeignet, den Verbraucher daran zu hindern, eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen. 30 dd) Die Anwendbarkeit des 247 4 Nr. 11 UWG ist nicht wegen eines Vor-rangs des 247 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 UKlaG ausgeschlossen. Danach kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Gesch344ftsbedingun-gen Vorschriften 374ber den Verbrauchsg374terkauf zuwiderhandelt. Anspruchsbe-rechtigt sind nach 247 3 Abs. 1 UKlaG n344her bestimmte Einrichtungen, Verb344nde oder Kammern und nicht Mitbewerber des in Anspruch genommenen Unter-nehmens. Eine ausdr374ckliche Vorrangregelung l344sst sich aber weder dem Un- 31 - 12 - terlassungsklagengesetz noch dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb entnehmen. Das Unterlassungsklagengesetz stellt kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem dar. Aus ihm ergibt sich auch nichts daf374r, dass Mitbewer-ber von der Bek344mpfung von Verst366337en gegen Verbraucherschutzgesetze, die im Zusammenhang mit Verbrauchervertr344gen stehen, ausgeschlossen sein sol-len (vgl. OLG Jena GRUR-RR 2006, 283; KG GRUR-RR 2007, 291, 292; K366h-ler in K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 11.17; ders., NJW 2008, 177, 178; Fe-zer/G366tting aaO 247 4-11 Rdn. 159; M374nchKomm.UWG/Schaffert, 247 4 Nr. 11 Rdn. 30; Woitkewitsch, GRUR-RR 2007, 257, 258; a.A. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 287, 288). ee) Die f374r den Unterlassungsanspruch nach 247 8 Abs. 1 Satz 1 UWG er-forderliche Wiederholungsgefahr liegt ebenfalls vor. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Kl344gerin auf der Grundlage des Angebots des Beklagten vom 23. November 2005, das einen Gew344hrleistungsausschluss enthielt, das Telefon der Marke Siemens erworben hat. Dem Kaufvertrag der Parteien 374ber dieses Telefon liegt damit ein Gew344hrleistungsausschluss zugrunde, der der Bestimmung des 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit 247 437 BGB zuwiderl344uft. Diese Vereinbarung und nicht erst ein Verhalten, mit dem sich der Beklagte auf den Gew344hrleistungsausschluss entgegen 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB beruft, stellt eine Verletzungshandlung dar, die die Vermutung der Wiederholungsgefahr begr374ndet. 32 e) Das Verhalten des Beklagten ist auch nach dem zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im November 2005 geltenden Recht gem344337 247 2 Abs. 1 Nr. 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB wettbewerbs-rechtlich unlauter. Das Angebot vom 23. November 2005 mit der Klausel 374ber den Gew344hrleistungsausschluss ist auf den Absatz eines Produkts der Beklag-ten gerichtet. Es ist eine Wettbewerbshandlung i.S. von 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 33 - 13 - 2004. Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unabdingbarkeit von Gew344hrleistungsvorschriften regelt, die in erster Linie die Abwicklung bereits geschlossener Vertr344ge betreffen. Derartige Klau-seln sind - auch wenn sie nicht durchsetzbar sind - geeignet, den Absatz der Waren des Beklagten durch eine kosteng374nstige Kalkulation zu f366rdern (dazu II 2 b). F374r das Vorliegen der Voraussetzungen des 247 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB gelten die vorstehenden Erw344gungen entspre-chend (dazu II 2 c und d). f) Das danach sowohl nach dem UWG 2004 als auch nach den zur Zeit ma337geblichen Bestimmungen des UWG verbotswidrige Verhalten des Beklag-ten ist im Hinblick auf die damit verbundenen Gefahren f374r die Durchsetzung von Gew344hrleistungsanspr374chen kein Bagatellversto337 i.S. von 247 3 UWG 2004, 247 3 Abs. 1 und 2 UWG. 34 g) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Beru-fungsgericht die m374ndliche Verhandlung nicht gem344337 247 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiederer366ffnet und den Beklagten dadurch daran gehindert hat, die Einrede der Verj344hrung im Prozess geltend zu machen. 35 aa) Das Berufungsgericht hat seine Hinweispflicht nach 247 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO verletzt. Nach dieser Vorschrift sind Hinweise so fr374h wie m366glich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Das Berufungsgericht hat den Beklag-ten jedoch erst in der m374ndlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, der Entscheidung das Angebot vom 23. November 2005 und den darin enthaltenen Gew344hrleistungsausschluss zugrunde zu legen, und dass das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen zum Vortrag der Kl344gerin unbeacht-lich gewesen sei. 36 - 14 - (1) Ob der Hinweis - wie die Revision geltend macht - schon nicht ord-nungsgem344337 aktenkundig gemacht und deshalb nicht verfahrensfehlerfrei erteilt wurde, kann offenbleiben. Das Berufungsgericht hatte den Hinweis an den Be-klagten weder protokolliert noch l344sst sich den Urteilsgr374nden entnehmen, wa-rum dies versehentlich unterblieben ist (vgl. hierzu BGHZ 164, 166, 172 f.). 37 38 (2) Jedenfalls h344tte das Berufungsgericht die m374ndliche Verhandlung nach 247 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiederer366ffnen m374ssen. Gem344337 247 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO sind Hinweise grunds344tzlich so fr374hzei-tig vor der m374ndlichen Verhandlung zu erteilen, dass die Partei Gelegenheit hat, ihre Prozessf374hrung hierauf einzurichten. Erteilt das Gericht den Hinweis erst in der m374ndlichen Verhandlung, muss es der Partei Gelegenheit geben, auf den Hinweis zu reagieren. Kann eine sofortige 304u337erung nach den Umst344nden nicht erwartet werden, darf die m374ndliche Verhandlung nicht geschlossen wer-den. Das Gericht muss dann die m374ndliche Verhandlung vertagen, in das schriftliche Verfahren 374bergehen oder der Partei auf ihren Antrag nach 247 139 Abs. 5 ZPO eine Schriftsatzfrist einr344umen. Unterl344sst das Gericht die gebotene prozessuale Reaktion und erkennt es aus einem nicht nachgelassenen Schrift-satz der betroffenen Partei, dass diese sich offensichtlich in der m374ndlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erkl344ren k366nnen, ist gem344337 247 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die m374ndliche Verhandlung wiederzuer366ffnen (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 7.10.1992 - VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134; Urt. v. 8.2.1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123, 2124 f.; Beschl. v. 15.2.2005 - XI ZR 144/03, FamRZ 2005, 700; Urt. v. 18.9.2006 - II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412 Tz. 4; BGH, Beschl. v. 18.12.2008 - VII ZR 200/06, BauR 2009, 681 Tz. 7). 39 bb) Diese Grunds344tze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Es hat den Beklagten nicht so rechtzeitig vor der m374ndlichen Verhandlung darauf hin- 40 - 15 - gewiesen, dass der Vortrag der Kl344gerin zu dem Angebot vom 23. November 2005 rechtserheblich und das Bestreiten mit Nichtwissen unzul344ssig war. Eine 304u337erung in der m374ndlichen Verhandlung zu dem mehr als zwei Jahre zur374ck-liegenden Angebot konnte vom Beklagten angesichts der geringen wirtschaftli-chen Bedeutung des Angebots und der in einem Unternehmen vielfach vor-kommenden Gesch344ftsvorf344lle nicht erwartet werden. Zudem waren Grundlage des landgerichtlichen Urteils nur vermeintliche Verletzungshandlungen des Be-klagten aus dem Zeitraum Juni und Juli 2006. Auf das Angebot des Beklagten vom 23. November 2005 war die Kl344gerin in dem nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz nur als Indiz daf374r eingegangen, dass der Beklagte Verbrauchern gebrauchte Ware unter Ausschluss der Gew344hrleis-tung anbot. Es war daher auch unter Ber374cksichtigung des Vortrags der Kl344ge-rin in der Berufungsbegr374ndung nicht auszuschlie337en, dass der Beklagte wei-terhin davon ausging, dass nur Wettbewerbsverst366337e aus dem Zeitraum Juni und Juli 2006 Gegenstand des Streits der Parteien waren. In einer solchen Si-tuation musste sich dem Berufungsgericht aufdr344ngen, dass es die m374ndliche Verhandlung nicht schlie337en durfte, ohne sich zu vergewissern, dass der Be-klagte nicht - auch nicht innerhalb nachgelassener Schriftsatzfrist - weiter vor-tragen wollte. Aus den Ausf374hrungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass dies nicht geschehen ist. Denn nach Meinung des Berufungsgerichts ist es nach einem in der m374ndlichen Verhandlung erteilten Hinweis allein Sache der betroffenen Partei, sich die M366glichkeit weiteren Vortrags durch Stellung eines Antrags auf Gew344hrung einer Schriftsatzfrist nach 247 139 Abs. 5 ZPO offenzu-halten. H344tte das Berufungsgericht, wie dies danach geboten war, auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 18. Dezember 2007 die m374ndli-che Verhandlung wiederer366ffnet, h344tte er die Einrede der Verj344hrung ange-bracht. Diese w344re nach 247 11 Abs. 1 und 2 UWG auch begr374ndet gewesen, weil 41 - 16 - der Lauf der Verj344hrung des Unterlassungsanspruchs nach 247 11 Abs. 2 UWG am 23. November 2005 begann und nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist des 247 11 Abs. 1 UWG gehemmt wurde und die Verj344hrungsfrist auch nicht erneut nach 247 212 BGB zu laufen begann. 42 III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden (247 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 1 ZPO). Dem Senat ist eine abschlie337ende Entscheidung in der Sache verwehrt, weil die Einrede der Ver-j344hrung nicht erstmals in der Revisionsinstanz erhoben werden kann (BGHZ 1, 234, 239). Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 01.06.2007 - 1 O 379/06 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 15.01.2008 - I-20 U 108/07 -
Full & Egal Universal Law Academy