BGHR: ja BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 34/11 Verkündet am: 6. Oktober 2011 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2011 durch den V izepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 17. Sept ember 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche gegen den B eklagten als ihren ehemaligen Rechtsanwalt geltend, weil dieser ihr zustehende Ansprüche gegen den Notar B . pflichtwidrig habe verjähren lassen. Die Klägerin war Eigentümerin eines 3.731 m² großen Grundstücks. Di e- ses verkaufte sie am 11. N ovember 1993 an die H . Grundstücksgesel l- schaft in Gründung zu einem Preis von 1.010.000 DM. Der K aufvertrag , dessen § 10 eine Belastungsvollmacht zugunsten der Käuferin zum Gegenstand hatte, 1 2 - 3 - wurde von dem Notar B . beurkundet. Für die Käufe rin trat der Zeuge H . als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer auf. Am 16. November 1993 teilte der Zeuge H . der Klägerin mit, dass zur Beschleunigung der Vertragsabwicklung noch eine Abtretung erforderlich sei, die einen we iteren Notartermin notwendig mache, der für den 19. Novem - ber 1993 vorgesehen sei. Anwesend war neben der Kl ägerin auch der Zeuge H . . In dem Termin beurkundete der Notar B . zum einen die E r- klärung der Klägerin zur Bestellung einer verzinslichen Eigentümerbriefgrun d- schuld in Höhe von 4 Mio. DM nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung und beglaubigte zum anderen anschließend die Unterschrift der Klägerin unter einer ihr vorgelegten schriftlichen Erklärung, der zufolge sie die Grundschul d an die Grundstücksk äuferin abtrat und sich mit der Aushändigung des Grundschul d- briefs an diese einverstanden erklärte. Die Grundschuld und die Abtretung wurden auf Antrag des Notars B . vom 22. November 1993 am 5. Januar 1994 im Gru ndbuch eingetr a- gen. Im Folgenden wurde die Grundschuld aufgeteilt. In Höhe eines Teilbetrags von 900.000 DM trat die H . Grundstücksgesellschaft mbH die Grun d- schuld an einen Rechtsanwalt ab, der sie ein weiteres Mal ab trat. Auf Betreiben des le tzten (dritten) (Teil - )Grundschuldzessionars wurde das Grund stück zwangsversteigert . Der Zeuge H . und die Grundstückskäuferin waren ve r- mögenslos. Zahlung en auf den Kauf preis des Grundstücks erhielt die Klägerin nicht. Bereits vor Einleitung des Zwangsversteigerungsv erfahrens hatte die Klägerin den Beklagten als Rechtsanwalt unter anderem mit der Prüfung und gegebenenfalls Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den 3 4 5 - 4 - Notar B . beauftragt. Er forderte sodann den Notar zur Stel lungnahme auf. Mit Schreiben vom 3. März 1998 teilte der Haftpflichtversicherer des Notars dem Beklagten mit, keine Pflichtverletzung zu sehen und verwies zugleich auf die Subsidiarität d er Notarhaftung nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO. In einem persönlichen Gespräch am 21. Ja nuar 2003 wies der Beklagte die Klägerin schließlich darauf hin, dass Ansprüche geg en den Notar verjährt seien. Die Klägerin hat Klage erhoben wegen eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von 291.753,15 t Klagezustellung. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landg e- richtliche Urte il abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihren Klageanspruch weiter verfolgt. Entscheidungsgründe : Die Revision der Klägerin hat Erfolg. I. Das Berufungsger icht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten verneint. Es habe kein Amtshaftungsanspruch gegen den Notar aus § 19 Abs. 1 BNotO bestanden. Nach dem Ergebnis der Beweisau f- 6 7 8 9 10 - 5 - nahme über den Verlauf des Beurkundungstermins habe die Kläge rin nicht den Beweis führen können, dass sie nicht hinreichend über die Gefahren der Beu r- kundung der Grundschuld und die Beglaubigung der Abtretungserklärung au f- geklärt worden sei. Auch unter dem Gesichtspunkt einer ungesicherten Vorlei s- tung seitens der Kl ägerin an die Käuferin des Grundstücks durch die genannte Beurkundung und Beglaubigung liege kein Pflic htenverstoß des Notars vor. E i- ne Belehrungspflicht wegen ungesicherter Vorleis tungen erscheine bereits de s- halb zweifelhaft, weil eine solche Pflicht nur entstehen könne, wenn Hauptlei s- tungspflicht en betroffen seien; dies sei vorliegend hinsichtlich der Grundschul d- bestellung und der Abtre tung nicht der Fall gewesen . Das könne je doch dahi n- gestellt bleiben, denn der Beklagte wende gegen die Annahme einer dopp elten Belehrungspflicht erheblich ein, dass es Sicherungsmöglichkeiten, die der Notar zur Vermeidung des Risikos der ungesicherten Vorleistung hätte vorschlagen können und die zudem von der Vertragspartnerin der Klägerin, der Käuferin des Grundstücks, akze ptiert worden wären, nicht gegeben habe. Hierzu habe die insoweit darlegungsbelastete Klägerin nichts vorgetragen. G e be es aber keine Sicherungsmöglichkeit zur Vermeidung einer ungesicherten Vorleistung, so könne der Notar in dieser Hinsicht nicht belehren . Insoweit scheide eine Pflich t- verletzung des Notars aus. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Nac h- prüfung nicht stand. Die Revision der Klägerin führt deshalb zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und Zurüc kverweisung der Sache zur neuen Verhand lung und Entscheidung an das Berufungsgericht. 11 - 6 - Z um derzeitigen Zeitpunkt kann ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten wegen Pflichtverletzung aus dem Anwaltsvertrag nicht verneint we r- den. Der Klägerin stand ein Schadensersatzanspruch nach § 19 Abs. 1 BNotO gegen den Notar zu, den der Beklagte unter Verstoß gegen seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag hat verjähren lassen. 1. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts hat der Notar seine Amtspflich ten bei der Beurkundung der Eigentümergrundschuld und der B e- glaubigung der Unterschrift unter der Abtretungserklärung verletzt. a) Nach § 17 Abs. 1 BeurkG soll der Notar den Willen der Beteiligten e r- forschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten üb er die rechtl iche Tragweite des Geschäfts belehren und die Erklärung klar und unzweideutig in der Niede r- schrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt we rden. Diese Belehrungspflicht gilt nicht nur für die Bestellung der Grundschuld, sondern auch für die Beglaubigung der Unterschrift unter die Abtretungserkl ä- rung der Eigentümergrundschuld an die Grundstückskäuferin, weil der Notar es nach den Feststel lungen des Berufungsgerichts übernommen hatte, den Text der Abtretungserklärung zu formulieren (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2004 - III ZR 63/04, NJW - RR 2005, 1003, 1004). Zur rechtlichen Tragweite im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG g e- hört e s auch, dass in dem Fall, dass eine Vertragspartei bei einem gegenseit i- gen Vertrag eine ungesicherte Vorleistung erbringt , in zweifacher Hinsicht vom Notar zu belehren ist. Der Notar hat zum einen über die Folgen zu belehren, die 12 13 14 15 16 - 7 - im Fall der Leistungsunfäh igkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintr e- ten (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzeigen, wie diese Risiken ve r- mieden werden können (zweite Pflicht) (Senatsurteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 156/07, NJW 2008, 1319 Rn. 10 mwN). Ist ein gesi cherter Leistung s- au s tausch zwischen den Urkundsbeteiligten beabsichtigt, ist dieser nicht g e- währleistet, wenn dem einen Vertragsteil nach der rechtlichen Anlage des G e- schäfts angesonnen wird, seine Leistung zu erbringen, ohne dass sichergestellt ist, dass er die Gegenleistung des anderen Vertragsteils erhält. Verwirklicht sich das darin liegende Risiko, ist der rechtliche Erfolg des Geschäfts ein anderer als er von den Parteien gewollt war (Senatsurteil aaO mwN). b) Zwar beschränkt sich die Belehrungsp flicht nach § 17 Abs. 1 BeurkG grundsätz lich auf das konkret zu beurkundende Geschäft, hier also auf die Grund schuldbestellung nebst anschließender Beglaubigung der Abtretungse r- klärung. Dabei handelt es sich auf den ersten Blick nicht um ein Austauschg e- sch äft. Im vorliegen den Fall darf jedoch der unmittelbare Zusammenhang mit dem knapp eine Woche zuvor geschlossenen Grundstückskaufvertrag nicht außer Acht gelassen werden. Die Abtretung der Eigentümergrundschuld selbst ist ausweislich der Abtretungserklärung ohne G eg enleistung erfolgt. Ersichtlich handelt es sich hier aber um eine Maßnahme zum Vollzug des bereits g e- schlossenen Grundstückskaufvertrags. Dieser war noch nicht abgewickelt, so n- dern der Notar war nach § 13 des n otariellen Grundstückskaufvertrags mi t der Abwicklung des Vertrags beauftragt und stand auch insoweit noch in einem Pflichtenverhältnis zu den Urkundsbeteiligten des Grundstückskaufvertrags und hier insbesondere zur Klägerin. Der Zusammenhang mit dem Kaufvertrag war dem beurkundeten Notar be k annt. In einem solchen Fall sind jedoch auch hi n- sichtlich der nachfolgenden Beurkundung die Belehrungspflichten nach § 17 Abs. 1 BeurkG zur Tragweite des Gesc häfts unter Berücksichtigung des zuvor 17 - 8 - gesc hlossenen Grundstückkaufvertrag s zu beurteilen (vgl. BG H, Urteil vom 15. April 1999 - IX ZR 93/98, NJW 1999, 2188, 2189). Erb ringt des halb infolge der später vorgenommenen Beurkundung eine der Parteien des Grundstüc k- kaufvertrags eine ungesicherte Vorleistung, so trifft den Notar anlässlich dieser nachfolgenden Amtshandlung die doppelte Belehrungspflicht hinsichtlich der daraus entstehenden Risiken und bezüglich der Frage einer möglichen Abs i- cherung (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 1999 aaO). c) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit der Bestellung der Ei gent ü- mergrundschuld und der en Abtretung eine ungesicherte Vorleistung hinsichtlich des Grundstückskaufvertrags erbracht. Im Gegensatz zur Auffassung des Ber u- fungsgerichts handelt es sich hier auch nicht nur um eine bloße Nebenpflicht aus dem Grundstückskau fvertrag, der neben der (Haupt - ) Verpflichtung zur Übertragu ng des Grundstücks keine besondere Bedeutung zukommt . Die B e- stellung einer den Grundstückswert ausschöpfenden Grundschuld zugunsten des Gläubigers kommt der Übereignung des Grundstücks nahe, weil s ich der Erwerber den wirtschaftlichen Wert des Grundstücks bereits jetzt zu Nutzen macht und diesen in sein Vermögen überführt (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 1999 aaO). Im vorliegenden Fall betrug der Kaufpreis 1.010.000 DM für das Grundstück, während die Eigentümergrundschuld in Höhe von 4 Mio. DM b e- stellt wurde. Diese Vorleistung war ungesichert, weil die Kaufpreiszahlung an die Klägerin durch den Grundstückskäufer nicht gesichert war. Letztlich hat sich das darin liegende Risiko, das Grundstück infolge der Vollstreckung aus der abgetretenen Eigentümergrundschuld ohne Erh alt des Kaufpreises zu verlieren , verwirklicht. Demgemäß geht auch die Gegenrüge des Beklagten fehl, die B e- urkundung der Eigentümergrundschuld und die Beglaubigung der Unterschrift unter der Abtretungserklärung beträfen keine Austauschgeschäfte, so dass deshalb keine ungesicherte Vorleis tung vorliege . 18 - 9 - d) Da hier eine ungesicherte Vorleistung seitens der Klägerin erfolgte, war der Notar gehalten, die Klägerin anlässlich der Beurkundung der Grun d- schuldbestellung und der Beglaubigung der Unterschrift unter die Abtretung der Eigentümergrund schuld hinsichtlich der daraus folgenden Risiken zu belehren. Das Berufungsgericht ist aufgrund der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis g e- kommen, dass eine h inreichende Belehrung über die Risiken der Beurkundung der Grundschuldbestellung und der Beglaubigung der Abtretung erfolgt sei, weil der Klägerin der entgegenstehende Beweis nicht gelungen sei. Dies genügt jedoch nicht, um eine Pflichtverletzung des Notar s zu verneinen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Notar den zweiten Teil der g e- schuldeten Belehrung, die Pflicht zum Aufzeigen von Wegen, wie das Risiko vermieden werden kann, nicht erfüllt. Der Notar hat in seiner persönlichen Ve r- nehmu ng als Zeuge vor dem Berufungsgericht eine solche Belehrung auch nicht wiedergegeben. Dass eine solche erfolgt sei, wird auch vom Beklagten nicht behauptet. Diese Pflicht entfiel entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb, weil e s keine Sicherungsmöglichkeiten g egeben und die Klägerin keine solchen aufgezeigt habe . Im Gegensatz zur Auffassung des B e- rufungsgerichts ergibt sich aus den Umständen des hier konkret vorliegenden Sac hverhalts unmittelbar, dass hinreichende Sicherungsmögl ichkeit en zu G e- b o te standen , auf die der Notar hätte hinweisen müssen. Der Vollzug der Ei n- tragung der Eigentümergrundschuld einschließlich der en Abtretung an die Grundstückskäufer in hätte unschwer davon abhängig gemacht werden können, dass die Kaufpreiszah lung sichergestellt worden wäre. Der Notar hätte die A n- tragstellung hinsichtlich des grundbuchmäßigen Vollzugs der Grundschuldb e- 19 20 - 10 - stellung und der Abtretung von der H interlegung des Grundstücksk aufprei ses auf ein Notaranderkonto bei ihm abhängig machen könne n. Die Gegenrüge des Beklagten, die Klägerin habe erst im Revisionsve r- fahren andere Möglichkeiten zur Vermeidung der Risiken aus der Bestellung der Grundschuld und deren Abtretung geltend gemacht und könne damit nicht mehr gehört werden, greift nicht durch. Der Sachverhalt, aus dem sich die Pflicht zur Belehrung über die ungesicherte Vorleistung und zur Aufzeichnung von Wegen zur Vermeidung einer solchen ungesicherten Vorleistung ergibt, ist unstreitig. Die Frage, welche Sicherungsmöglichkeiten es gibt , ist auch und vor allem eine - gegebenenfalls auch vom Re visionsgericht zu beantwortende - Rechtsfrage, bei deren Beantwortung zu prüfen ist , ob ausgehend von dem Ve r tragswillen der Parteien das materielle Recht eine Möglichkeit vorsieht, die ungesicherte Vorleistung zu vermei den. e) Ohne Erfolg bleibt auch die Gegenrüge des Beklagten, eine Aufkl ä- rung über die Wege zur Vermeidung einer ungesicherten Vorleistung liege d a- rin, dass der Notar anlässlich der Beurkundung des K aufvertrag s hinreichend über di e Gefahren einer ungesicherten Vorleistung aufgeklärt habe. In diesem Stadium unangemessen beraten worden zu sein, mache die Klägerin jedoch selbst nicht geltend. Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten liegt in der Belehrung über die Risiken aus dem Kau fvertrag keine hinreichende Belehrung hinsichtlich der hier mit der Grundschuldbestellung und der en Abtretung eing e- gangenen ungesicherten Vorleistung der Klägerin. Im Kaufvertrag ist unter § 10 eine Belastungsvollmacht vereinbart. Hierin hat die Klägerin d ie Grundstück s- käuferin bevollmächtigt und ermächtigt, ausschließlich zur Finanzierung des 21 22 - 11 - Kaufpreises und der Erwerbskosten etc. das Grundstück schon vor Eige n- tumsumschreibung auf den Käufer mit Grundpfandrecht en in beliebiger Höhe einschließlich dingl icher Unterwerfungsklausel zu belasten. Zugleich ist auch vereinbart, dass die Klägerin wegen der Finanzierung des Grundstücks durch die Käuferin keinerlei persönliche schuldrechtliche Verpflichtung zu überne h- men und keine Kosten zu tragen habe. Z udem durf te die Käuferin nur gege n- über dem Urkundsn otar von dieser Vollmacht Gebrauch machen. Insofern ha n- delt es sich um eine übliche Belastungs vollmacht, um die Finanzie rung des Kaufpreises zu erleichtern . Zweck der Vereinbarung ist die Durchführung des Vertra ges und nicht , die Klägerin zu einer ungesicherten Vorleistung zu vera n- lassen. Da die Vollmacht darauf gerichtet war, dass die Grundstücksbelastung nur zur Finanzierung des Kaufpreises erfolgen durfte, war auch gewährleistet, dass die Auszahlung der mit den v oreingetragenen Rechten gesicherten Darl e- hensvaluta nicht zu ander e n Zwecken an die Käuferin erfolgen durfte. Der R e- gelungsinhalt des § 10 des Kaufvertrages weicht deshalb von de r nachfolge n- den Beurkundung der Grund schuld und deren Abtretung an die Käuferi n ab. Hierbei ging es gerade nicht um d ie Finanzierung des Kaufvertrag s. Vielmehr hat die Klägerin mit dieser mehr als den Wert des Grundstücks ausschöpfenden Belas tung und der Abtretung der Grundschuld an die Käuferin den Wert ihres Grundstücks hingegeben , ohne die Sicherheit zu haben, dass der Kaufpreis gezahlt wird. Die Belehrung über die möglichen Risiken der Belastung des Grundstücks mit Voreintragung durch den Käufer zur Finanzierung des Kau f- preises ist nicht vergleichbar mit einer Belehrung über die Risiken aufgrund der Bestellung der Eigentümergrundschuld und deren Abtretung an die Käuferin. Eine Belehrung darüber, wie die Risiken der ungesicherten Vorleistung durch Bestellung einer Eigentümergrundschuld und deren Abtretung an die Käuferin vermieden werden könnten, war aber auch nach dem eigenen Vortrag des B e- klagten nicht Gegenstan d der Erörterung bei dem Notar. - 12 - f) Ohne Erfolg bleibt auch die Gegenrüge des Beklagten, ein Schaden s- ersatzanspruch gegen den Notar scheitere unbeschadet der Frage der or d- nungsgemäßen Belehrung daran , dass die Klägerin sich über eine Belehrung des Notars über anderweitige Sicherungsmöglichkeiten hinweggesetzt hätte. Der Zeuge H . als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer hätte sich auf eine anderweitige S icherungsmöglichkeit nicht eingelassen. Der Beklagte verkennt, dass die Bestellung der Grundschuld und die Beglaubigung der Abtr e- tungserklärung einseitige Geschäft e war en , an denen der Zeuge H. nicht formell beteiligt und zu de r en Wirksamkeit seine Zust immung nicht erforderlich war. D ass sich die Klägerin auch nach ordnungsgemäßer Belehrung durch den Notar über eine mögliche Sicherheit durch eine Verknüpfung der Grundschul d- bestellung und deren Abtretung mit der Kaufpreiszahlung so wie geschehen verh alten hät te, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht en t- nehmen. 2. Da ein Schadensersatzanspruch der Klägerin derzeit nicht verneint we r- den kann, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) und die S a- che zur neuen Verhandlun g und Entscheidung an das Berufungsgericht zurüc k- zuweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst en t- scheiden, da hinsichtlich der weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs Feststellungen durch das Berufungs gericht erforde r- lich sind. Das Berufungsgericht wird sich in diesem Zusammenhang auch mit den weiteren Gegenrügen des Beklagten auseinanderzusetzen haben, mit de - 23 24 - 13 - nen sich zu befassen der Senat beim derzeitigen Verfahrensstand keine Vera n- lassung sieh t. Schlick Herrmann Wöstmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 20.11.2008 - 33 O 134/06 - KG Berlin, Entscheidung vom 17.09.2010 - 9 U 5/09 -
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