ECLI:DE:BGH:2018:290318UIZR34.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 34/17 Verkündet am: 29. März 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Bonusaktion für Taxi App UWG §§ 3a, 4 Nr. 4; PBefG §§ 6, 39 Abs. 3, § 51 Abs. 5 a) Die Regelungen der § 51 Abs. 5, § 39 Abs. 3 PBefG zur Tarifpflicht im Tax i- verkehr sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG. b) Taxiunternehmen verstoßen durch die Beteiligung an Werbeaktionen d es Betreibers einer Taxi - Bestell - App, bei denen dieser den Fahrgästen einen Teil (hier: die Hälfte) des Fahrpreises erstattet, nicht gegen die Tarifpflicht gemäß § 51 Abs. 5, § 39 Abs. 3 PBefG, sofern sie jeweils den vollen Fah r- preis erhalten. Es kommt nic ht darauf an, ob der Fahrgast die Fahrt aus e i- genen Mitteln oder aus Mitteln unabhängiger Dritter finanziert. c) Es stellt keine nach § 6 PBefG unzulässige Umgehung der Tarifpflicht im T a- xiverkehr dar, wenn der Betreiber der Taxi - Bestell - App im Rahmen dera rtiger Werbeaktionen eine angemessene Vermittlungsprovision von dem die Fahrt ausführenden Taxiunternehmen erhält. BGH, Urteil vom 29. März 2018 - I ZR 34/17 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 29. März 2018 durch die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirc h- hoff, Dr. Löffler , Feddersen und die Richterin Dr. Sch maltz für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlan desgerichts Frankfurt am Main vom 2. Februar 2017 aufgehoben, soweit die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. Januar 2016 zurückgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Beklagte n wird das Urteil des Landgerichts abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte 1/4. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits fallen der Klägerin zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist ein genossenschaftlicher Zusammenschluss von Tax i- zentralen in Frankfurt am Main, München, Hamburg und anderen deutschen Städten. Ihr Unternehmensgegenstand ist die wirtschaftliche Förderung und Betreuung ihrer Mitgliedsunternehmen. Die Klägerin betreibt die T axi - Bestell - 1 - 3 - App "Taxi Deutschland" und den mobilen Taxi - Bestellruf "22456". Die Beklagte vermittelt Taxi - Dienstleistungen über die App "MyTaxi". Die Klägerin beanstandet vier "Bonusaktionen" der Beklagten, die im Dezember 2014 in Hamburg und im Mai, Juli sowie November 2015 au ch in weiteren deutschen Großstädten wie Berlin, München und Frankfurt am Main durchgeführt wurden. Bei den Bonusaktionen vom 1. bis 12. Dezember 2014 und vom 4. bis 17. Mai 2015 bezahlten registrierte Nutzer, die ein Taxi über die App "MyTaxi" bestellten und den Fahrpreis bargeldlos über diese App entrichteten, lediglich die Hälfte des vom Fahrpreisanzeiger des Taxis ermittelten Fahrpreises. Der Taxiunternehmer, der die Fahrt durchgeführt hatte, erhielt gegen Abtretung se i- nes Zahlu ngsanspruchs gegen den Fahrgast von der Beklagten den vollen Fahrpreis nach Abzug einer Vermittlungsprovision in Höhe von 7%. Bei der Rabattaktion vom 7. bis 21. Juli 2015 erhielt der Fahrgast nach der Taxifahrt von der Beklagten eine Quittung, die den d ie Fahrt ausführenden Taxiunternehmer als Rechnungssteller auswies. Darin wurde die Hälfte des als Bruttobetrag angegebenen vollen Fahrpreises mit der Angabe "Abrechnung abgezogen, so dass al s vom Fahrgast zu zahlender Gesamt b e- trag die Hälfte des ermittelten Fahrpreises ausgewiesen wurde. Bei der Rabattaktion vom 12. bis 26. November 2015 erhielten registrie r- te Kunden von der Beklagten wiederum einen Rabatt von 50% auf den ermitte l- ten Fahrpreis . Diese Aktion galt erstmals auch für Fahrten, di e nicht über die App "MyTaxi" bestellt wurden , sondern durch Heranwinken von Taxen, die an de n Vermittlung sdienst der Beklagt en angeschlossen und an entsprechenden Werbeaufdrucken erkennbar war en . 2 3 4 5 - 4 - Nach Auffassung der Klägerin verstoßen die Rabattaktionen der Bekla g- ten gegen die behördliche Preisfestsetzung für den Taxiverkehr; sie stell t en z u- dem einen unlauteren Behinderungswettbewerb dar. Die Klägerin hat zunächst beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im Geltungsb ereich des Personenbeförderungsgesetzes im Verkehr mit Taxis Fahrgästen, die eine Taxifahrt über die Taxi - Bestell - App "MyTaxi" bestellt h a- ben und/oder den Fahrpreis über die Taxi - Bestell - App "MyTaxi" zahlen, einen Preisnachlass auf den Fahrpreis, der dem a mtlich festgesetzten Taxitarif en t- spricht, in Form einer Gutschrift bzw. eines Gutscheins zu gewähren, wenn die Taxifahrt innerhalb des Geltungsbereichs der amtlich festgesetzten Tarife durchgeführt wurde. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG F rankfurt am Main , U r- teil vom 19 . Januar 2016 306 O 72/15, juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es den Unte r- lassungstenor entsprechend dem in der Berufungsinstanz gestellten Antrag der Klägerin auf die in der Anla ge B 1 beschriebene Werbeaktion vom 4. bis 17. Mai 2015 beschränkt hat (OLG Frankfurt, GRUR - RR 2017, 193) . Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurüc k- weisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren An trag auf Klagea b- weisung weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 39 Abs. 3, § 51 Abs. 1 und 5 PBefG bejaht. Dazu hat es ausgeführt: Die d er Vermittlung der Beklagten angeschlossenen Taxiunternehmer hätten durch Beteiligung an den Rabattaktionen der Beklagten gegen § 39 6 7 8 9 10 11 - 5 - Abs. 3, § 51 Abs. 5 PBefG und damit gegen eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG ver stoßen . Die Taxiunternehmer hätten ihre Tarifpflicht verletzt, indem sie den an den Bonusaktionen teilnehmenden Fahrgästen A b- schläge auf die Beförderungsentgelte gewährt hätt en, wodurch die amtlich fes t- gelegten Tarife unterschritten worden seien. D ie Taxiunternehmen hätten zwar den nach den örtlichen Taxitarifen ermittelten Fahrpreis in voller Höhe erhalten. Maßgeblich sei aber, dass di eser Fahrpreis im Verhältnis zu den Kunden unte r- schritten worden sei. D ie Tarifpflicht solle ein en Preiswettbewerb der Taxiunte r- nehmer verhinder n . Die Bonusaktionen der Beklagten führten jedoch zu ein em Preiswettbewerb zwischen den mit ihr verbundenen und den anderen Taxiu n- ternehmen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die Ausgabe von Taxigutscheinen durch amtliche Stellen, Sozialversiche rungsträger oder sonstige Dritte üblich sei . S olche Taxigutscheine dienten sozialpolitische n oder gemeinnützige n Ziele n . Eine Beeinträchtigung des Preiswettbewerbs im Tax i- verkehr werde dabei dadurch vermieden, dass es dem Kunden freistehe, bei welchem Taxi unternehmen er den Gutschein einlöse. Die Beklagte sei zwar nicht selbst Taxiunternehmer. S ie hafte aber als Anstifterin oder Gehilfin für die Wettbewerbsverstöße der bei ihr angeschloss e- nen Taxiunternehmer. Die Beklagte habe die Tarifverstöße bewusst u nd gewollt gesteuert und durch die Bewerbung ihrer Aktionen und die Abrechnung der Entgelte maßgeblich beeinflusst. II. Die Revision hat Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Bonusaktionen der Beklagten verstießen gegen Preisbestimmungen d es Pe r- sonenbeförderungsrechts und seien deshalb lauterkeitsrechtlich unzulässig, hält sowohl nach dem zum Zeitpunkt der Bonusaktionen zwischen Dezember 2014 und November 2015 geltenden Recht (§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Ve r- bindung mit § 39 Abs. 3, § 51 Abs . 5 PBefG) als auch nach dem zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung am 29. März 2018 maßgeblichen neuen Recht 12 13 - 6 - (§ § 3, 3a UWG in Verbindung mit § 39 Abs. 3, § 51 Abs. 5 PBefG) rechtliche r Nachprüfung nicht stand. 1. Nach den beanstandeten Bonusaktion en ist das im Streitfall maßgebl i- che Recht mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb novelliert worden (BGBl. I, S. 2158). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhalt s- glei ch in § 3a UWG enthalten und die neue Bestimmung ist um die Spürba r- keitsschwelle nach § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG aF ergänzt worden. In der Sache hat sich durch die Gesetzesänderung für den Tatbestand des Recht s- bruchs nichts geändert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2017 I ZR 215/15, GRUR 2017, 819 Rn. 8 = WRP 2017, 941 Aufzeichnungspflicht, mwN). 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Klägerin als anspruchsberec h- tigten Mitbewerber der Beklagten angesehen (§ 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 N r. 3 UWG). Beide Parteien bieten die Vermittlung von Taxifahrten in Deutschland an. 3. Die Beklagte ist nicht Adressatin der Bestimmungen des Personenb e- förderungsgesetzes über Beförderungsentgelte im Taxenverkehr. a) D ie entgeltliche oder geschäftsm äßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen unterliegt gemäß § 1 Abs. 1 PBefG dem Personenbeförd e- rungsgesetz . Mit umfasst ist die Personenbeförderung mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG ) , zu de r gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 1 PBefG auch der Verkehr mit Taxen zählt. Adressaten des Personenbeförd e- rungsgesetzes sind danach die Unternehmer, die Personen befördern, also die Beförderungsleistung erbringen. Wer Beförderungsverträge d agegen nicht selbst ausführt, sondern lediglich ver mittelt , ist nicht Unternehmer im persone n- beförderungsrechtlichen Sinne ( BVerwG, GewArch 2016, 384, 386). 14 15 16 17 - 7 - b) Die Tätigkeit der Beklagten geht nicht über eine Vermittlung hinaus ( vgl. OLG Stuttgart, WRP 2016, 240, 243; LG Hamburg, Urteil vom 15. Septemb er 2015 312 O 225/15, juris Rn. 43 f. ; Ingold, NJW 2014, 3334, 3335). Die von der Beklagten vermittelten Fahrten werden von unabhängigen Taxiunternehmen in eigener Verantwortung durchgeführt. Diese Taxiunterne h- men sind nicht an eine Vermittlung durch die Beklagte gebunden, sondern kö n- nen uneingeschränkt die Dienste anderer Vermittler wie etwa der Klägerin in Anspruch nehmen. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tritt die Beklagte auch gegenüber den Fahrgästen lediglich als Vermittler in auf . 4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet die Beklagte nicht als Anstifterin oder Gehilfin für Wettbewerbsverstöße der ihre Vermittlungslei s- tungen in Anspruch nehmenden Taxiunternehmer. Die Beteiligung der Taxiu n- ternehmer an den Bonusak tionen der Beklagten ist mit dem Personenbeförd e- rungsgesetz vereinbar (so auch Ingold, NJW 2014, 3334, 3335 f.) . a) Nach § 51 Abs. 1 PBefG sind die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung Beförderungsentgelte und bedingungen für den T a- xenv erkehr festzusetzen. Diese Ermächtigung kann durch Rechtsverordnung auf eine andere Stelle in der Praxis regelmäßig die Gemeinden übertragen werden. Derzeit gibt es im Bundesgebiet etwa 800 Tarifgebiete (König, BB 2015, 1095, 1097 mwN). Die von den Gem einden festgesetzten Tarife dürfen weder über - noch unterschritten werden und sind gleichmäßig anzuwenden (§ 51 Abs. 5, § 39 Abs. 3 PBefG). Es handelt sich damit um Festpreise, in deren Gelt ungsbereich ein Preiswettbewerb zwischen Tax iunternehm en ausgeschl o s- sen werden soll . Für die Verpflichtungen der Unternehmer nach dem Pers o- nenbeförderungsgesetz besteht gemäß § 6 PBefG ein ausdrückliches Umg e- hungs verbot. b) Die Regelungen der § 51 Abs. 5, § 39 Abs. 3 PBefG zur Tarifpflicht im Taxiverkehr sind Marktver haltensregelungen im Sinne von § 3a UWG. 18 19 20 21 - 8 - Mit den Beförderungstarifen wird das Marktverhalten der Tax iunterne h- men geregelt. Dies e Regelung erfolgt auch im Interesse der Marktteilnehmer. Durch die im Personenbeförderungsgesetz vorgesehenen Beförderungsent ge l- te mit Festpreischarakter soll im Interesse der Gesamtwirtschaft und der Or d- nung im Verkehr eine unerlässliche Koordinierung der Beförderungsentgelte der einzelnen Verkehrsträger untereinander und im Verhältnis zum Schienenve r- kehr erreicht werden ( Begrü ndung des R egierung sentwurfs eine s Personenb e- förderungsgesetz es , BT - Drucks. III /255, S. 30). Schutzgut des Personenbefö r- derungsgesetzes ist auch ein funktionsfähiges örtliches T axigewerbe, dem nach § 8 Abs. 1 und 3 PBefG eine ergänzende und unterstützende Funktion für den öffentlichen Personennahverkehr zukommt . Dementsprechend darf die G e- nehmigung zum Verkehr mit Taxen nur erteilt werden, wenn dadurch das örtl i- che Taxengewerbe nicht in seiner Funktionsfähigkeit bedroht wird (§ 13 Abs. 4 Satz 1 PBefG). Die Regelungen zur Tarifpflicht für den Taxiverkehr sind ebe n- falls zumindest auch dazu bestimmt, im Inter esse der Marktteilnehmer, nämlich der Verbraucher und Mitbewerber, einen unbilligen und ruinösen Wettbewerb unter den Beförde rungsunternehmen zu verhindern und so ein funktionsfähiges örtliches Taxigewerbe zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 I ZR 191/11, GRUR 2013, 412 Rn. 15 bis 17 = WRP 2013, 486 Taxibe - stellung; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, Erg. - Lfg. 2/99, B § 39 Rn. 131 aE ) . c) Die Taxiunternehmen unterschreiten mit ihrer Beteiligung an den b e- anstandeten Werbeaktionen der Beklagten nicht das tarifliche Beförderung s- entgelt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob die Fahrgäste das Beförderungse ntgelt ausschließlich aus eigenen Mitteln bezahlen oder dafür von gegenüber dem Taxiunternehmen unabhängigen Dri t- ten Zuwendungen erhalten, die weder unmittelbar noch mittelbar aus dem Ve r- mögen des Taxiunternehmers stammen (ebenso OLG Stuttgart, WRP 2016, 2 40 ff. ) . 22 2 3 - 9 - aa) Das Beförderungsentgelt ist die Gegenleistung, die der Taxiunte r- nehmer für die Beförderung des Fahrgastes erhält , also die finanzielle Ford e- rung des Verkehrsunternehmens an den Beförderten für eine bestimmte Befö r- derungsleistung (vgl. BVer wG, TranspR 1980, 58 mwN ) . Da es sich dabei um einen Festpreis handelt, darf der Taxiunternehmer keinen Nachlass auf das tariflich festgelegte Beförderungsentgelt gewähren. Wird die Forderung des B e- förderungsunternehmers dagegen vollständig erfüllt, ist ei n Verstoß gegen die Tarifpflicht ausgeschlossen. Im Einklang mit den vom Bundesgerichtshof zur Buchpreisbindung entwickelten Grundsätzen ( vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 I ZR 83/14, GRUR 2016, 298 Rn. 19, 22 und 30 = WRP 2016, 323 Gut - scheinaktion b eim Buchankauf ; Urteil vom 21. Juli 2016 I ZR 127/15, GRUR 2017, 199 Rn. 17 = WRP 2017, 169 - Förderverein ) ist Maßstab für die Prüfung eines Verstoßes gegen die für Taxiunternehmen geltende Tarifpflicht daher , ob das Vermögen des Taxiunternehmers nach d er Beförderung des Fahrgastes in Höhe des gebundenen Festpreises vermehrt wird. Fließt dem Taxiunternehmer das tarifliche Beförderungsentgelt in voller Höhe zu, ist grundsätzlich ohne B e- deutung, wie der Fahrgast dieses Entgelt finanziert und ob er insbeson dere die Fahrt kosten ganz oder teilweise von einem gegenüber dem Taxiunternehmer unabhängigen Dritten erstattet bekommt. Entgegen der Ansicht des Berufung s- gerichts muss d er Vermehrung des Vermögens des Taxiunternehmens keine entsprechende Vermögensminderun g beim Fahrgast gegenüberstehen. bb) Bei den Aktionen der Beklagten erhalten die Taxiunternehmen das tarifliche Beförderungsentgelt in voller Höhe . (1) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte bei der Zahlung an die Taxiunternehmen ihre Vermittlun gsprovision in Höhe von 7% des Fahrpreises ab zieht . Mit der Vermittlung der Taxifahrt erbringt die Beklagte eine geldwerte Leistung, für die sie eine Vergütung beanspruchen kann. Unerheblich ist, o b diese Vergütung wie bei der Klägerin in Form eines pausch alen Teilnahmebe i- 24 25 26 - 10 - trags oder wie bei der Beklagten als erfolgsa b hängige Provision pro Vermittlung erh o b en wird . Wird der Taxiunternehmer infolge der Verrechnung des Beförd e- rungsentgelts mit der Vermittlungsprovision in entsprechender Höhe von der Provisions forderung der Beklagten befreit, fließt ihm bei der im Zusammenhang mit der Prüfung von Preisbindungsverstößen gebotenen wirtschaftlich en B e- trachtung (vgl. BGH, GRUR 2016, 298 Rn. 12 Gutscheinaktion beim Bucha n- kauf , mwN ) trotz dieses Abzugspostens das vo lle tarifliche Beförderungsentgelt zu. Im Zusammenhang mit der Erbringung der Beförderungsdienstleistung vom Unternehmer aufgewendete Vertriebsaufwendungen, zu denen auch Vermit t- lungsprovisionen gehören, sind nicht in die bei der Prüfung von Preisbindung s- v erstößen gebotene Gesamtsaldierung einzubeziehen (vgl. BGH, GRUR 2017, 199 Rn. 19 - Förderverein, zur Buchpreisbindung). Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach Zahlungen eines Arztes oder Zah n- arztes für die Nutzung eines virtuellen Marktplatzes nicht als unzulässige Prov i- sionen für die Vermittlung von Patienten anzusehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 I ZR 55/08, GRUR 2011, 343 Rn. 22 = WRP 2011, 449 Zweite Zahnarztmeinung I). (2) Abweichendes ergibt sich im Stre itfall nicht aus dem im Bereich der Buchpreisbindung geltenden Grundsatz, dass Provisionen, die der Verkäufer Dritten für die Vermittlung von Verkäufen an Letztabnehmer gewährt, auch nicht teilweise an den Letztabnehmer weitergegeben werden d ürfen (vgl. BG H, GRUR 2017, 199 Rn. 21 Förderverein; Begründung des Regierungsentwurf s eine s Gesetz es zur Regelung der Preisbindung bei Verlagserzeugnissen, BT - Drucks. 14/9196, S. 13). Allerdings wird die Beklagte ihre Bonusaktionen bei wirtschaftlicher B e- trachtun g ausschließlich oder jedenfalls weitgehend aus Provisionen für die Vermittlung von Taxifahrten finanzieren. Ist ihr Geschäftsgegenstand e i n so l- cher Vermittlungsdienst, so ist nicht ersichtlich, dass sie in anderer Weise die 27 28 - 11 - dafür erforderlichen Einnahmen erzielen k ö nn te . Zwischen der für beliebige Fahrten in einer oder mehreren deutschen Großstädten ausgelobten und daher in ihrem Gesamtvolumen unbestimmten Gewährung von Boni einerseits und der für eine konkrete Fahrt exakt berechneten Vermittlungsprovision andere r- seits besteht aber lediglich ein loser Zusammenhang. Es handelt sich nicht um ein etwa aus der Versicherungsbranche bekanntes und jeweils an ein konkretes Umsatzgeschäft gekoppeltes Provisionsteilungsmodell, wie es dem Gesetzg e- ber im Zusammenhang m it dem Buchpreisbindungsgesetz vor Augen gesta n- den haben mag. Vielmehr werden die Bonusaktionen von der Beklagten una b- hängig von konkret vermittelten Fahrten durchgeführt . Die durch die Vermittlungsprovisionen für Aktionsfahrten gewährleistete Gegenfina nzierung in Höhe lediglich rund eines Siebtels des jeweiligen Bonu s- betrags stellt unter diesen Umständen keine nach § 6 PBefG unzulässige U m- gehung der Tarifpflicht im Taxiverkehr dar. (3) Soweit im Zusammenhang mit de m Buchpreisbindungsgesetz eine stre ngere Betrachtungsweise geboten sein sollte, erklärt sich dies aus dessen abweichendem Schutzzweck. Nach § 1 BuchPrG dient das Gesetz dem Schutz des Kulturgut e s Buch , indem es durch Festsetzung verbindlicher Preise beim Verkauf an Letztabnehmer ein umfangr eiches, der breiten Öffentlichkeit z u- gän g liches Buchangebot in einer großen Zahl von Verkaufsstellen sichert. Pr o- visionsmodelle, die zu einer Konzentration der Nachfrage von Letztabnehmern bei bestimmten Buchhändlern führen, können eine Verringerung der Za hl der Verkaufsstellen bewirken und dadurch den Schutzzweck des Buchpreisbi n- dungsgesetzes beeinträchtigen. Dagegen wird die Funktionsfähigkeit des Tax i- verkehrs als Schutzzweck der Tarifbindung durch die beanstandeten Werbea k- tionen der Beklagten nicht beein trächtigt. Das Angebot der Beklagten stellt für die Taxiunternehmen nur eine we i- tere Vermittlungsmöglichkeit dar, die insbesondere neben das Angebot der Kl ä- 29 30 31 - 12 - gerin tritt. Die Funktionsfähigkeit des Taxiverkehrs könnte durch fehlende Ve r- mittlungsmöglichkei ten beeinträchtigt werden, nicht jedoch durch deren Erweit e- rung. Die Funktionsfähigkeit des Taxiverkehrs wird auch nicht dadurch beei n- trächtigt, dass die der Vermittlung durch die Beklagte angeschlossenen Taxiu n- ternehmen einen Wettbewerbsvorteil gegenü ber ihren Konkurrenten erhalten könnten. Es entspricht grundsätzlich dem geschäftlichen Interesse der Bekla g- ten, möglichst viele Taxiunternehmen für ihre Vermittlung zu gewinnen. Das Berufungsgericht hat dementsprechend auch keine von der Beklagten ang e- wan dten Beschränkungen für eine Zusammenarbeit mit weiteren Taxiunte r- nehmen festgestellt. Soweit die Klägerin ihre eigene Vermittlungstätigkeit durch den Wettb e- werb der Beklagten beeinträchtigt oder sogar wirtschaftlich gefährdet sehen sollte, liegt darin für sich allein keine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Taxiverkehrs. Solange den Taxiunternehmen ausreichende Vermittlung s- möglichkeiten zur Verfügung stehen, besteht kein Grund, den Wettbewerb im Bereich der Taxivermittlung im Interesse der Funk tionsfähigkeit des Taxive r- kehrs einzuschränken. Anhaltspunkte dafür, dass eine effiziente Vermittlung von Fahraufträgen durch die Tätigkeit der Beklagten und deren Werbeaktionen in Frage gestellt wird, sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich. ( 4 ) Der Taxiunternehmer erhält das Beförderungsentgelt in voller Höhe unabhängig davon , ob es der Fahrgast vollständig aus eigenen Mitteln au f- bringt, oder ob ein unabhängiger Dritter die Zahlung des Fahrpreises ganz oder teilweise übernimmt. Eine solche Koste nübernahme ist im Hinblick auf die Tarif - pflicht nicht anders zu beurteilen als Fälle, in denen unabhängige Dritte beim Taxiunternehmer Gutscheine erwerben und diese dann Fahrgästen zur vol l- ständigen oder teilweise n Finanzierung der Taxifahrt überlassen. I n beiden Fä l- len erhält der Taxiunternehmer das volle Entgelt. D ie Forderung im Verhältnis 32 33 34 - 13 - zwischen Taxiunternehmen und Fahrgast bleibt in voller Höhe geschuldet. Ebenso erhält der Taxiunternehmer das volle Entgelt, wenn er seine Forderung gegen den Fahrgas t für die Zahlung des vollen Wertes an einen von ihm una b- hängigen Dritten abtritt. Die Abtretung dient allein der Zahlungsabwicklung , ohne auf das Vertragsverhältnis zwischen Taxiunternehmer und Fahrgast ei n- zuwirken (vgl. Ingold, NJW 2014, 33 3 4, 3336). ( 5 ) Der Streitfall ist damit anders gelagert als der vom Senat entschied e- ne Fall "Bonuspunkte" ( BGH, Urteil vom 9. September 2010 I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 = WRP 2010, 1471). Dort wurde angenommen, die Prei s- bindung für Arzneimittel sei auch verletzt, w enn für das preisgebundene Pr o- dukt zwar der korrekte Preis angesetzt werde, dem Kunden aber damit geko p- pelt Vorteile gewährt würden, die den Erwerb für ihn günstiger erscheinen li e- ßen (BGH, GRUR 2010, 1133 Rn. 15) . Im Fall "Bonuspunkte" wurde der in R e- de s tehende Vorteil aus dem Vermögen des Apothekers gewährt, der das preisgebundene Arzneimittel verkaufte und dafür den gebundenen Preis ve r- einnahmen musste. Es war daher nicht mehr gewährleistet, dass dem Apoth e- ker der gebundene Preis wirtschaftlich vollstän dig zufloss. cc ) Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil die für den Taxiverkehr geltenden Festpreise der im Interesse der Gesamtwir t- schaft und der Ordnung im Verkehr unerlässlichen Koordinierung der Beförd e- rungsentgelte der e inzelnen Verkehrsträger untereinander und im Verhältnis zum Schienenverkehr dienen sollen ( vgl. Begründung des Regierungs e ntwurf s eines Personenbe förderungsgesetzes, BT - Drucks. III /255, S. 30). Allerdings sind die Werbeaktionen der Beklagten grundsätzl ich geeignet, für die Fahrgäste die Benutzung des Taxis im Verhältnis zum Schienennahve r- kehr und zu Linienbussen attraktiver erscheinen zu lassen, weil sich d er von den Fahrgästen selbst zu zahlend e Betrag für die Taxib eförderung halbiert. Die Belange der anderen Verkehrsträger werden durch die Werbeaktionen jedoch 35 36 37 - 14 - nicht spürbar betroffen. Es handelt sich um jeweils auf etwa zwei Wochen b e- fristete Aktionen, die nicht geeignet erscheinen, das allgemeine Nutzerverhalten der Fahrgäste hinsichtlich der Auswahl des Verkehrsträgers mehr als nur une r- heblich zu ändern. Durch die Aktionen der Beklagten betroffen ist in erster Linie der Wettbewerb der Vermittlungszentralen um Fahrgäste. Benutzer des schi e- nengebundenen Nahverkehrs oder der Linienbusse werden durch eine kurzze i- tige Senkung der ihnen selbst entstehenden Taxikosten um 50% kaum meh r- mals auf ein Taxi umsteigen. Unter diesen Umständen kann dahin ste h e n , ob es der ursprüngliche Schutzzweck des Personenbeförderungsgesetzes, eine K o- ordination unter den verschiede nen Verkehrsträgern unter anderem auch über Festpreise im Taxenverkehr herbeizuführen, überhaupt rechtfertigen könnte, von Taxiunternehmen unabhängige Dritte daran zu hindern, Zuwendungen zur Verbilligung von Taxifahrten an Fahrgäste zu leisten. dd ) Ein e Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Taxigewerbes ist nicht deshalb zu erwarten, weil für d ie Dauer der jeweiligen Werbeaktionen der Beklagten zwischen den mit ihr kooperierenden Taxiunternehmen, bei denen sie vorübergehend die Hälfte des Beförder ungsentgelts übernimmt, und den nicht mit ihr kooperierenden Taxiunternehmen ein Preiswettbewerb entsteht. Aus Sicht der Fahrgäste ist die Fahrt mit einem kooperierenden Taxi um die Hälfte günstiger als bei Benutzung eines nicht kooperierenden Taxis. D ieser preis liche Wettbewerbsvorteil der kooperierenden Taxiunterne h- men wird nicht dadurch erzielt, dass diese Unternehmen das behördlich festg e- setzte Befö rderungsentgelt unterschreiten. Er hat seine Grundlage vielmehr da rin , dass sich diese Unternehmen fre iwillig zu einer Kooperation mit der B e- klagten entschlossen haben und infolgedessen auch bei deren Werbeaktionen über die Beklagte gebucht werden können. Damit unterscheidet sich die Wi r- kung der Werbeaktionen der Beklagten auf den Wettbewerb unter den Taxi u n- ternehmen nicht von den im Berufungsurteil erwähnten Taxigutscheinen, die 38 39 - 15 - Gemeinden und Gebietskörperschaften oder Sozialversicherungsträger mit s o- zialpolitischen oder gemeinnützigen Zielen bei Projekten wie "Nacht - Taxi" oder "Fifty - fifty - Taxi - Tickets" a usgeben. Die Annahme des Berufungsgerichts, eine Beeinträchtigung des Preiswettbewerbs im Taxiverkehr werde in diesen Fällen dadurch vermieden, dass es dem Kunden freistehe, bei welchem Taxiunte r- nehmen er den Gutschein einlöse, steht in Widerspruch zu der vom Berufung s- gericht in diesem Zusammenhang in Bezug genommenen Beschreibung des entsprechenden Nacht - Taxi - Projekts. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich daraus, dass bei den gemeinnützigen Gutscheinaktionen die ve r- günstigten Gutscheine nur bei solchen Taxiunternehmen eingelöst werden kö n- nen, die sich an der jeweiligen Aktion beteiligen. Ebenso steht es den Taxiu n- ternehmen aber frei, die Vermittlung über die Beklagte in Anspruch zu nehmen. Dafür bestehen insbesondere deshalb keine Hinderniss e, weil die Taxiunte r- nehmen die Leistung der Beklagten nur nach erfolgter Vermittlung in Form einer Provision vom Fahrpreis und nicht mit feste n monatliche n Teilnahmegebühren vergüten müssen. Bei den Nutzern der Vermittlungsplattform der Beklagten handelt es sich nicht anders als bei den Käufern der aus jugend - oder sozialp o- litischen Gründen verbilligten Taxigutscheine um eine bestimmte Gruppe von Fahrgästen, die grundsätzlich für alle Taxiunternehmen zugänglich ist , die eine bestimmte formale Anforderung i n Form einer Registrierung oder Anmeldung ohne weiteres erfüllen können. Ein Preiswettbewerb zwischen Taxiunternehmen, der allein dadurch en t- steht, d ass sich Taxiunternehmen freiwillig für oder gegen die Beteiligung an einer bestimmten Aktion oder Verm ittlungsplattform entscheiden, bei der das ihnen zufließende Beförderungsentgelt jedoch dem Tarif entspricht, ist kein nach Sinn und Zweck der Festpreise für den Taxenverkehr unzulässiger Prei s- nachlass. Weder nach den Feststellungen des Berufungsgerichts n och nach dem Vortrag der Kläger in bestehen Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher 40 - 16 - Preiswettbewerb die Funktionsfähigkeit des Taxigewerbes beeinträchtigen könnte. d ) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der bis zum 1. Januar 1994 im Güterfernverke hr geltenden Tarifbindung ( vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1960 II ZR 196/57, NJW 1960, 1057) steht dieser Beurteilung ebenfalls nicht entgegen. Danach sind Zuwendungen, die einer Umgehung des tarifmäßigen Beförderungsentgelts gleichkommen, auch dann unzulä ssig, wenn sie nicht am Frachtvertrag beteiligten dritten Personen gewährt werden (BGH, NJW 1960, 1057 f.) . In jener Entscheidung stand eine gesellschaftsrechtliche Konstruktion und eine begleitende vertragliche Vereinbarung in Rede, durch die dem Au f- tragg eber im wirtschaftlichen Ergebnis ein erheblicher Teil des tariflichen En t- gelts für einen Frachtauftrag durch das Transportunternehmen erstattet worden wäre , was zu einer Umgehung der Tarifbindung geführt hätte. Der Streitfall ist mit jenem Fall nicht verg leichbar. Anders als dort fehlt es hier an einer tarifwi d- rigen Zuwendung an einen Dritten. Vielmehr erhält der Taxifahrer das volle tari f- liche Entgelt, auf das er auch keinen Nachlass gewährt. e ) Unter diesen Umständen stellte es auch einen unverhältni smäßigen Eingriff in die unternehmerische Freiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dar, sollten der Beklagten ihre Werbeaktionen wegen Umgehung der für den Taxiverkehr ge l- tenden Festpreise untersagt werden . 5. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). a) Eine gezielte Behinderung der Klägerin durch die Beklagte (§ 4 Nr. 4 UWG, § 4 Nr. 10 UWG aF) liegt nicht vor ( vgl. OLG Stuttgart, WRP 2016, 240, 243; LG Hamburg, Urteil vom 15. September 2015 312 O 225/15, juris Rn. 51 ff.). 41 42 43 44 - 17 - Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist allerdings davon aus - zugehen, dass die Beklagte während der beanstandeten Werbeaktionen für ihre Vermittlungsleistungen keine kostendeckenden Einnahmen erzielt hat . Bei jeder im Rahmen der Werbeaktionen abgerechneten Taxifahrt trägt sie 50% des Fahrpreises, erhält jedoch nur 7% des Fahrpreises als Vermittlungsprovision. Pro Fahrt ergibt sich damit eine Unterdeckung in Höhe von 43% des Beförd e- rungsentgelts. Wie vom Berufungsgericht angenommen , liegt nicht fern , dass der Beklagten solche Werbeaktionen nur aufgrund ihrer Konzernzugehörigkeit zur D . AG möglich sind. Die nicht kostendeckende Erbringung einer Dienstleistung ist aber ebe n- so wie der Verkauf unter Selbstkosten oder Einstandspr eis ( vgl. dazu BGH, U r- teil vom 2. Oktober 2008 I ZR 48/06, GRUR 2009, 416 Rn. 13 und 25 = WRP 2009, 432 Küchentiefstpreis - Garantie) grundsätzlich zulässig und nur unter bestimmten Voraussetzungen verboten. Unlauter ist der Verkauf unter Selbs t- kosten in sbesondere dann, wenn er zur Verdrängung von Mitbewerbern geei g- net ist und in Verdrängungsabsicht erfolgt oder kein anderer nachvollziehbarer Grund erkennbar ist als die Schädigung von Mitbewerbern unter Inkaufnahme eigener Verluste (BGH, GRUR 2009, 416 Rn . 13 und 25 Küchentiefstpreis - Garantie , mwN ; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 4 Rn. 4.189 und 4.192). Im Hinblick auf ihre Konzernzugehörigkeit mag der Beklagten ein Zugriff auf finanzielle Ressourcen möglich sein, der ihr e ine zur Verdrängung relevante Marktmacht verleihen könnte. Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch bereits obje k- tiv an der Eignung zur Verdrängung, weil die Aktionen der Beklagten sowohl räumlich auf bestimmte deutsche Großstädte als auch zeitlich auf insgesa mt zwölf Tage im Jahr 2014 und 42 Tage im Jahr 2015 beschränkt waren, wobei zwischen den Aktionen des Jahres 2015 jeweils mindestens zwei Monate a u- ßerhalb des Aktionszeitraums lagen und für 2014 nur eine Aktion beanstandet 45 46 47 - 18 - ist. Damit erfolgte die nicht kos tendeckende Werbung der Beklagten nur vor - übergehend und gelegentlich, so dass sie die - jedenfalls nach ihrem eigenen Vortrag bundesweit tätige - Klägerin nicht auf Dauer schädigen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1979 I ZR 21/77, GRUR 1979, 321, 322 = WRP 1979, 300 Verkauf unter Einstandspreis I , mwN ; OLG Stuttgart, WRP 2016, 240, 243 ). Unter diesen Umständen hat die Klägerin eine objektive Eignung der Werbeaktionen der Beklagten zur Verdrängung der Klägerin oder anderer Mi t- bewerber im Ber eich der T axivermittlung nicht dargelegt. b) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungstenor entsprechend des in der Berufungsinstanz von der Klägerin gestellten Antrags auf die konkrete Verletzungsform der Anlage B 1 beschränkt. Damit wird die von der Klägerin ebenfalls beanstandete Ausgabe von Gutscheinen in Höhe von 10 durch die Beklagte , die auf den Nominalwert der Taxifahrt angerechnet werden können, vom Antrag nicht mehr erfasst. Es kann daher dahinstehen, ob solche Gutscheinaktionen we ttbewerbswidrig sind. Dafür ist auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings nichts ersichtlich. Insbesond e- re fehlen Darlegungen der Klägerin und Feststellungen des Berufungsgerichts zu Dauer und Umfang der Gutscheinaktionen. 48 49 - 19 - II I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Schaffert Kirchhoff Löffler Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 19.01.2016 - 3 - 6 O 72/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 02.02.2017 - 6 U 29/16 - 50
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