BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIII ZR 342/02 Verkündet am:9. Oktober 2003F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:ja (zu Ziff. II)BGHR:ja BGB § 839 (H, K); EG-Vertrag Art. 288a)Unter den Voraussetzungen des § 839 Abs. 3 BGB tritt auch eine Ersatz-pflicht nach dem gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nichtein.b)Läßt sich nicht feststellen, daß ein Antrag des Geschädigten nach § 80Abs. 5 VwGO Erfolg gehabt hätte, die aufschiebende Wirkung eines Ge-bührenbescheids anzuordnen (hier Gebührenerhebung für Fleischunter-suchungen oberhalb der in der Entscheidung des Rates vom 15. Juni1988 - 88/408/EWG - vorgesehenen Pauschalbeträge), kann die Ersatz-pflicht für einen durch den Sofortvollzug eingetretenen Zinsschaden nichtmit der Begründung verneint werden, der Geschädigte habe die Einle-gung eines solchen Rechtsmittels unterlassen (Fortführung des Senats-urteils vom 16. Januar 1986 - III ZR 77/84 - NJW 1986, 1924).BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - III ZR 342/02 -OLG Karlsruhe LG Mosbach - 2 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 9. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die RichterDr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galkefür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 19. September 2002 unterZurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe eines Be-trages von 78.351,41 DM (= 40.060,44 nrnrIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszu-ges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand Die Klägerin nimmt als Rechtsnachfolgerin ihres während des Rechts-streits verstorbenen Ehemanns die beklagte Gemeinde auf Ersatz eines in derZeit vom 2. April 1991 bis 9. Dezember 1997 erlittenen Zinsschadens in gel-tend gemachter Höhe von 84.837,65 DM in Anspruch. Dieser beruht darauf,daß die Beklagte im Zeitraum von Januar 1991 bis Dezember 1992 für Fleisch- - 3 -untersuchungen Gebühren erhoben hatte, die um insgesamt 156.079,48 DMüber den nach der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom29. Januar 1985 über die Finanzierung der Untersuchungen und Hygienekon-trollen von frischem Fleisch und Geflügelfleisch - 85/73/EWG - (ABlEG Nr. L32/14) und der zu ihrer Ausführung ergangenen Entscheidung des Rates vom15. Juni 1988 - 88/408/EWG - (ABlEG Nr. L 194/24) vorgesehenen Pauschal-beträgen lagen. Der Ehemann hatte die von ihm geforderten Gebühren unge-achtet der von ihm eingelegten Widersprüche gegen die Bescheide gezahlt.Durch Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 25. Juni 1997 wurden dieGebührenbescheide, soweit sie die EG-Pauschalbeträge überschritten, aufge-hobenund die Beklagte antragsgemäß verurteilt, einen überzahlten Betrag von150.056,18 DM nebst 4 % (Prozeß-)Zinsen an den Ehemann der Klägerin zuzahlen. Die Beklagte zahlte diesen Betrag und Zinsen in Höhe von15.155,67 DM am 10. Dezember 1997. Die aus der Inanspruchnahme vonBankkredit folgenden höheren Zinsen sind Gegenstand der Klage.Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch auf der Grundlageder Art. 189, 215 des EWG-Vertrags in Höhe von 69.837,10 DM zuerkannt undim übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Ehemannes der Kläge-rin hat das Berufungsgericht im ersten Berufungsurteil der Klage in Höhe voninsgesamt 78.351,41 DM entsprochen; die Berufung der Beklagten und dieweitergehende Berufung des Ehemannes der Klägerin hat es zurückgewiesen.Der Senat hat auf die Revision der Beklagten durch Urteil vom 14. Dezember2000 (BGHZ 146, 153) das Berufungsurteil aufgehoben, soweit zu ihremNachteil erkannt worden ist. Er hat entschieden, das dem einzelnen durch diein Rede stehenden gemeinschaftsrechtlichen Regelungen verliehene Recht - 4 -stehe unter dem einer gerichtlichen Nachprüfung zugänglichen Vorbehalt (vgl.Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Ratsentscheidung 88/408/EWG), daß die Mit-gliedstaaten, in denen die Lohnkosten, die Struktur der Betriebe und das Ver-hältnis zwischen Tierärzten und Fleischbeschauern von dem für die Berech-nung der Pauschalbeträge zugrunde gelegten Gemeinschaftsdurchschnitt ab-weichen, die Pauschalbeträge auf den Stand der tatsächlichen Untersuchungs-kosten senken bzw. anheben dürften. Lägen diese Abweichungsvoraussetzun-gen - was noch ungeprüft sei - vor, sei ein gemeinschaftsrechtlicher Staats-haftungsanspruch nicht gegeben. Soweit wegen der rechtswidrigen Gebühren-bescheide Amtshaftungsansprüche in Betracht kämen, bedürfe die Frage derweiteren Klärung, ob den Amtswaltern der Beklagten ein Verschulden zur Lastfalle.Das Berufungsgericht hat im zweiten Berufungsurteil die Voraussetzun-gen für einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und einenAmtshaftungsanspruch verneint und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrervom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre An-sprüche in vollem Umfang weiter.Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist überwiegend begründet; in diesem Umfangführt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung derSache an das Berufungsgericht.I. - 5 -1.Das Berufungsgericht verneint einen gemeinschaftsrechtlichen Staats-haftungsanspruch, weil die Voraussetzungen, unter denen von den EG-Pau-schalbeträgen für Fleischuntersuchungen abgewichen werden konnte, in denJahren 1991 und 1992 in der Bundesrepublik vorgelegen hätten. Die Beklagtehabe nämlich substantiiert vorgetragen und durch Zahlenmaterial hinreichendbelegt, daß die Lohnkosten der Tierärzte in der Bundesrepublik höher gelegenhätten als diejenigen, die der Rat der Berechnung der Pauschalbeträge zu-grunde gelegt habe. Auch das Verhältnis zwischen Tierärzten und Fleischbe-schauern weiche erheblich von dem Gemeinschaftsdurchschnitt ab, wie diedetaillierte Berechnung in Anlage 1c des von der Beklagten vorgelegten Er-gebnisprotokolls vom 9. Oktober 1997 der Sitzung der Arbeitsgruppe "Gebüh-ren" des Ausschusses für Fleischhygiene der Arbeitsgemeinschaft der Leiten-den Veterinärbeamten der Länder zeige, das Grundlage für die Bekanntma-chung des Bundesministeriums für Gesundheit vom 24. Oktober 1997 (Bun-desanzeiger Nr. 204 vom 31. Oktober 1997, S. 13298) gewesen sei. Schließ-lich habe die Beklagte substantiiert die Strukturen der Schlachtbetriebe inDeutschland dargestellt, in denen nur zu einem sehr kleinen Teil die Zahlenvon Schlachttieren jährlich anfielen, wie sie bei der Berechnung der Pauschal-gebühren berücksichtigt worden seien. Die Klägerin habe sich hiermit nicht nä-her auseinandergesetzt und die vom Bundesministerium für Gesundheit am24. Oktober 1997 bekannt gemachten und im Vortrag der Beklagten übernom-menen Vergleichswerte nicht hinreichend bestritten, so daß sie als unstreitigzugrunde zu legen seien.2.Diese Beurteilung hält den Verfahrensrügen der Revision nicht stand.Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, hat die Klägerin mit verschiedenen - 6 -Erwägungen bezweifelt und bestritten, daß die Voraussetzungen für eine Erhö-hung der Pauschalgebühren in den Jahren 1991 und 1992 vorgelegen hätten.Unter diesen Umständen war es Sache des Berufungsgerichts, sich im Wegeeiner förmlichen Beweisaufnahme die erforderliche Gewißheit zu verschaffen.Von einem unstreitigen Sachverhalt durfte das Berufungsgericht nicht ausge-hen.a) Die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Abweichung von denPauschalgebühren vorlagen, ist nach dem Senatsurteil vom 14. Dezember2000 entscheidend dafür, ob sich die Klägerin auf die gemeinschaftsrechtli-chen Pauschalbeträge berufen kann und ob ihr im Ergebnis eine Rechtsstel-lung verliehen ist, deren Verletzung einen gemeinschaftsrechtlichen Staats-haftungsanspruch auslösen kann (vgl. BGHZ 146, 153, 161 f). Durfte die Be-klagte nämlich - gemessen an den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften - vonden Pauschalgebühren abweichen, steht der Klägerin ein gemeinschaftsrecht-licher Staatshaftungsanspruch nicht zu.b) Ungeachtet dieser Ausgangslage ist die Klägerin jedoch nicht mit derPflicht belastet, zur Begründung des geltend gemachten Staatshaftungsan-spruchs in qualifizierter Weise darzulegen und im Streitfall den Nachweis zuführen, daß es in der Bundesrepublik am Vorliegen der Abweichungsvoraus-setzungen gefehlt habe. Eine solche Betrachtung ließe außer acht, daß in derRatsentscheidung 88/408/EWG mit Wirkung ab 31. Dezember 1990 eine un-mittelbar wirksame gemeinschaftsrechtliche Bestimmung vorlag, die im Grund-satz die Anwendung der Gebührenregelung über die durchschnittlichen Pau-schalbeträge von der Beklagten verlangte. Wie der Senat bereits entschiedenhat, war die Heranziehung des Ehemannes der Klägerin zu den über die EG- - 7 -Pauschalbeträge hinausgehenden Gebühren rechtswidrig, weil die innerstaatli-chen Voraussetzungen für eine solche Gebührenerhebung im Zeitpunkt desErlasses der jeweiligen Bescheide nicht geschaffen waren (BGHZ 146, 153,156 f); sie verstieß zugleich gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht (aaOS. 158). Unter diesen Umständen steht es zur Last der öffentlichen Hand, derauch die Beklagte auf gemeindlicher Ebene zuzurechnen ist, das Vorliegen derAbweichungsvoraussetzungen - wie bei einer entsprechenden Gebührenerhe-bung selbst - darzulegen und im Streitfall nachzuweisen. Es würde eine nichthinnehmbare Verkürzung der Rechtsstellung des von den in Rede stehendenGemeinschaftsrechtsakten betroffenen einzelnen darstellen, wenn er den Inhaltder Bekanntmachung des Bundesministeriums für Gesundheit vom 24. Oktober1997 ohne weiteres hinnehmen müßte oder in anderer Weise gehalten wäre,sich in bezug auf die Abweichungsvoraussetzungen zu Elementen der Rechts-anwendung substantiiert zu äußern, die in klassischer Weise mit der Frageverknüpft sind, ob die öffentliche Hand in dem ihr eigenen hoheitlichen Bereichberechtigt ist, Gebühren in einer die EG-Pauschalbeträge überschreitendenHöhe zu erheben. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat aus-drücklich darauf hingewiesen, daß die in der Ratsentscheidung vorgeseheneMöglichkeit einer Abweichung von den Pauschalgebühren einer gerichtlichenNachprüfung zugänglich ist (Urteil vom 10. November 1992 - Rs. C-156/91 -"Hansa Fleisch", Slg. 1992, I-5589, 5594 f = NJW 1993, 315 f Tz. 14-17). Eswäre mit der dem einzelnen grundsätzlich verliehenen Rechtsstellung und derWirksamkeit des Gemeinschaftsrechts unvereinbar, wenn die gerichtlicheNachprüfung durch Anforderungen an die Vortragslast des einzelnen unzumut-bar erschwert würde. Das Berufungsgericht durfte daher nicht mit dem Argu-ment, der Klägerin habe selbst offensichtlich Datenmaterial zur Verfügung ge- - 8 -standen, über ihre grundsätzliche Aussage hinweggehen, nach der sie dasVorliegen der Abweichungsvoraussetzungen bestritten hat.II.Auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts rechtfertigt dievollständige Abweisung der Klage nicht.1.Das Berufungsgericht verneint einen gemeinschaftsrechtlichen Staats-haftungsanspruch mit der zusätzlichen Erwägung, der Klägerin sei es entspre-chend §§ 254, 839 Abs. 3 BGB verwehrt, die streitgegenständlichen Verzugs-zinsen geltend zu machen. Denn der Ehemann habe es schuldhaft unterlassen,den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Er hätte näm-lich - über die gegen die Gebührenbescheide eingelegten Widersprüche hin-aus - nach § 80 Abs. 5 VwGO beantragen müssen, die aufschiebende Wirkungseiner Widersprüche anzuordnen. Ein solcher Antrag hätte Erfolg gehabt, so-weit die Gebührenbescheide die EG-Pauschalbeträge überschritten hätten. Diegerichtliche Entscheidung hätte bewirkt, daß der Ehemann der Klägerin nurGebühren in der zulässigen Höhe hätte zahlen müssen. Eine Zinsbelastungdurch Aufnahme eines Darlehens wäre dann vermieden worden. Aus dem glei-chen Grunde sei ein möglicher Amtshaftungsanspruch wegen der rechtswidri-gen Gebührenbescheide nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.2.Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.a) Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Beru-fungsgerichts, daß auch ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch - 9 -aus Gründen, die in den Regelungen der §§ 254 und 839 Abs. 3 BGB ange-sprochen sind, gemindert oder ausgeschlossen sein kann. Entgegen der Auf-fassung der Revision ist eine Anwendung der in diesen Regelungen enthalte-nen Grundsätze nicht deshalb ausgeschlossen, weil der gemeinschaftsrechtli-che Staatshaftungsanspruch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs derEuropäischen Gemeinschaften nicht von einem Verschulden abhängig ge-macht werden darf, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen dasGemeinschaftsrecht hinausgeht. Der Gerichtshof der Europäischen Gemein-schaften hat entschieden, die Mitgliedstaaten hätten die Folgen eines verur-sachten Schadens, für den sie nach dem Gemeinschaftsrecht einzustehenhätten, im Rahmen ihres nationalen Haftungsrechts zu beheben. Mangels einergemeinschaftsrechtlichen Regelung sei es Sache der nationalen Rechtsord-nung, die zuständigen Gerichte zu bestimmen und das Verfahren für die Kla-gen auszugestalten, die den vollen Schutz der dem einzelnen aus dem Ge-meinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen. Dabei dürftendie im Schadensersatzrecht der einzelnen Mitgliedstaaten festgelegten Vor-aussetzungen nicht ungünstiger sein als bei ähnlichen Klagen, die nur natio-nales Recht betreffen, und nicht so ausgestaltet sein, daß sie die Erlangungeiner Entschädigung praktisch unmöglich machten oder übermäßig erschwer-ten (vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C-9/90 -"Francovich", Slg. 1991, I-5403, 5415 f = NJW 1992, 165, 167 Tz. 42, 43). Die-se Rechtsprechung hat er in seinem Urteil vom 5. März 1996 fortgeführt unddahingehend ergänzt, es sei, soweit es an Gemeinschaftsvorschriften fehle,Sache der nationalen Rechtsordnung jedes Mitgliedstaats, die Kriterien fest-zulegen, anhand deren der Umfang der Entschädigung bestimmt werden kön-ne. Insbesondere könne das nationale Gericht bei der Bestimmung des er-satzfähigen Schadens prüfen, ob sich der Geschädigte in angemessener Form - 10 -um die Verhinderung des Schadenseintritts oder um die Begrenzung desSchadensumfangs bemüht und ob er insbesondere rechtzeitig von allen ihmzur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten Gebrauch gemacht habe.Nach einem allgemeinen, den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemein-samen Grundsatz müsse sich nämlich der Geschädigte in angemessener Formum die Begrenzung des Schadensumfangs bemühen, wenn er nicht Gefahrlaufen wolle, den Schaden selbst tragen zu müssen (Rs. C-46/93 und C-48/93- "Brasserie du Pêcheur" und "Factortame", Slg. 1996, I-1131, 1153, 1155,1157 = NJW 1996, 1267, 1270 f zu Tz. 67, 74, 83-85). Es bestehen daher kei-ne grundsätzlichen Bedenken, die den §§ 254, 839 Abs. 3 BGB zugrundelie-genden Rechtsgedanken auf den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsan-spruch anzuwenden (in diesem Sinn auch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht,5. Aufl. 1998, S. 516; Streinz, Europarecht, 5. Aufl. 2001, Rn. 374c; Fischer,Europarecht, 3. Aufl. 2001, § 7 Rn. 87; Staudinger/Wurm, 13. Bearb. 2002,§ 839 Rn. 540).b) Unbedenklich ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, daß ne-ben dem eingelegten Widerspruch, der bei Gebührenbescheiden von Gesetzeswegen keine aufschiebende Wirkung hat (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), alsRechtsbehelf gegen einen möglichen Sofortvollzug, auf dem die Beklagte be-standen hatte, ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht kam, die auf-schiebende Wirkung der Bescheide anzuordnen. Für den Bereich des Amts-haftungsrechts hat der Senat wiederholt entschieden, daß das schuldhafteUnterlassen, einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkungoder auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zu stellen oder sich gesondertgegen die Vollziehung eines Steuer- oder Haftungsbescheides zu wehren,nach § 839 Abs. 3 BGB zum Verlust des Amtshaftungsanspruchs führen kann - 11 -(vgl. Senatsbeschluß vom 13. Juli 1984 - III ZR 6/84 - WM 1984, 1276; Se-natsurteile vom 19. September 1985 - III ZR 71/83 - NJW 1986, 1107, 1108- insoweit ohne Abdruck in BGHZ 96, 1 -; BGHZ 130, 332, 338 f; vom7. November 1996 - III ZR 283/95 - VIZ 1997, 247, 248; vom 16. November2000 - III ZR 1/00 - NJW 2001, 1067, 1068).c) Das Berufungsgericht hat im ersten Urteil in dieser Sache § 839Abs. 3 BGB für nicht anwendbar gehalten, weil der Ehemann der Klägerin mitder rechtzeitigen Widerspruchserhebung und den Anfechtungsklagen zum Ver-waltungsgericht aus seiner damaligen Sicht alles ihm Zumutbare getan habe,um einen Schaden abzuwehren. Ob dem zugestimmt werden könnte, erscheintinsoweit zweifelhaft, als ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nach Lage derDinge der gebotene Rechtsbehelf war, um sich gegen den Sofortvollzug derGebührenbescheide zu wehren. Der Senat kann diese Frage jedoch offenlas-sen, weil eine Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB aus anderen Gründen nichtin Betracht kommt.aa) Die Ersatzpflicht kann nach § 839 Abs. 3 BGB nur verneint werden,wenn die Einlegung eines gebotenen Rechtsmittels den Eintritt des Schadensverhindert hätte. Für die Kausalität zwischen der Nichteinlegung des Rechts-mittels und dem Schadenseintritt ist der Schädiger beweispflichtig. Wie derSenat bereits entschieden hat, ist bei der Frage, welchen Verlauf die Sachegenommen hätte, wenn der Rechtsbehelf eingelegt worden wäre, nicht ohneweiteres - wie bei der Prüfung der Ursächlichkeit einer Amtspflichtverletzung -zugrunde zu legen, wie über den Rechtsbehelf richtigerweise hätte entschie-den werden müssen (vgl. Senatsurteil vom 16. Januar 1986 - III ZR 77/84 -NJW 1986, 1924, 1925). Diese Erwägungen, die der Senat in der genannten - 12 -Entscheidung für eine Dienstaufsichtsbeschwerde angestellt hat, bei der esmöglich erscheine, daß der Dienstvorgesetzte keinen Anlaß sehe, das Verhal-ten des Untergebenen zu korrigieren, sind jedoch auf solche Rechtsbehelfe imweiteren Sinne, die ein Verhalten der Behörde selbst auslösen sollen, nichtbeschränkt. Geht es, wie hier, um einen Antrag, der zu einer gerichtlichen Ent-scheidung führen soll, wird die wirkliche Rechtslage grundsätzlich eine größereRolle spielen. Dennoch muß auch die Rechtspraxis in der in Rede stehendenFrage zu dem Zeitpunkt in Betracht gezogen werden, in dem der Rechtsbehelfhätte angebracht werden müssen, wenn er den Eintritt des Schadens hätte ver-hindern ) Bei Anlegung dieser Maßstäbe kann nicht davon ausgegangen wer-den, daß Anträge des Ehemannes der Klägerin nach § 80 Abs. 5 VwGO zurAnordnung der aufschiebenden Wirkung der eingelegten Widersprüche geführthätte. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts berücksichtigt nichthinreichend, daß die von ihm wiedergegebene Rechtslage, wie sie durch dieRechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und vorallem der Verwaltungsgerichte in den letzten Jahren geklärt worden ist, in demhier maßgeblichen Zeitraum 1991/1992 - namentlich in Ansehung eines einst-weiligen Rechtsschutzverfahrens - noch nicht so der allgemeinen Rechtsüber-zeugung entsprochen hat, daß ein Erfolg entsprechender Anträge zu erwartenwar.Daß sich ein einzelner gegenüber einem Mitgliedstaat auf Art. 2 Abs. 1der Ratsentscheidung 88/408/EWG vom 15. Juni 1988 berufen kann, um sichhöheren als den Pauschalgebühren zu widersetzen, hat der Gerichtshof derEuropäischen Gemeinschaften erst durch Urteil vom 10. November 1992 ent- - 13 -schieden (Rs. C-156/91 - "Hansa Fleisch", Slg. 1992, I-5589 = NJW 1993,315), wobei er den einer gerichtlichen Nachprüfung zugänglichen Vorbehaltgemacht hat, daß die Voraussetzungen, die Gebühren auf die tatsächlichenUntersuchungskosten anzuheben, nicht erfüllt seien. Die Fragen des vorlegen-den Verwaltungsgerichts Schleswig im Beschluß vom 15. März 1991 belegenden damaligen Klärungsbedarf. Innerstaatlich war mit der genannten Entschei-dung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aber noch nicht ge-klärt, unter welchen Voraussetzungen Untersuchungsgebühren erhoben wer-den durften, die über die EG-Pauschalbeträge hinausgingen. Eine endgültigeKlärung ist insoweit erst durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.August 1996 (BVerwGE 102, 39) herbeigeführt worden, das entschieden hat,nach § 24 Abs. 2 Fleischhygienegesetz (FlHG) müsse die den Bundesländernüberlassene Entscheidung durch Rechtssatz getroffen werden, ob von den inArt. 2 Abs. 1 der Ratsentscheidung 88/408/EWG genannten durchschnittlichenPauschalbeträgen abgewichen werden solle, ob die Voraussetzungen für eineAbweichung erfüllt und wie gegebenenfalls höhere Beträge zu berechnen seien(vgl. Senatsurteil BGHZ 146, 153, 156). Für die hier zu beurteilende Frage, wiedie Verwaltungsgerichte entschieden hätten, wenn sich der Ehemann der Klä-gerin gegen den Sofortvollzug als solchen im Zeitraum 1991/1992 gewehrthätte, ist von Bedeutung, daß der angeführten Entscheidung des Bundesver-waltungsgerichts Gebührenbescheide aus dem Jahr 1991 zugrunde lagen, dievom Verwaltungsgericht Schleswig und vom Oberverwaltungsgericht Schleswignoch im Jahr 1994 für rechtmäßig befunden waren. Der Bayerische Verwal-tungsgerichtshof hatte in seinem Beschluß vom 4. Februar 1992, der durchBeschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Februar 1993 (7 NB 7/92)aufgehoben wurde, in einem Normenkontrollverfahren ebenfalls keine Beden-ken gegen die Gestaltung einer Gebührensatzung vom 18. Dezember 1991, in - 14 -der die Erhebung kostendeckender Gebühren unter Einbeziehung von Reise-kosten für das Fleischbeschaupersonal bejaht wurde (vgl. zum VerfahrensgangBayVGH BayVBl. 1994, 593 und zum Inhalt der abschließenden Entscheidungvom 12. März 1997 BVerwG Buchholz 418.5 Fleischbeschau Nr. 17).Wenn dem Berufungsgericht daher auch im Ausgangspunkt zu folgenist, daß es bei der Begründetheit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in derhier vorliegenden Konstellation, bei der Rechtsfragen im Vordergrund standen,wesentlich darauf ankommt, ob die angefochtenen Gebührenbescheide rechts-widrig waren bei offensichtlicher Erfolgsaussicht der eingelegten Widersprü-che hätte das Aussetzungsinteresse überwogen - (vgl. hierzu allgemein Eyer-mann/Jörg Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 80 Rn. 69, 73; Kopp/Schenke,VwGO, 13. Aufl. 2003, § 80 Rn. 158 f) und ob sich ernsthafte Zweifel an derRechtmäßigkeit insbesondere aus der Ratsentscheidung 88/408/EWG erga-ben, kann doch nicht übersehen werden, daß die Rechtspraxis diesen Stand indem hier zu beurteilenden Zeitraum noch nicht erreicht hatte, so daß der Senatnicht davon ausgehen kann, der Ehemann der Klägerin hätte den Scha-denseintritt durch Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO verhindern können.3.Dieselben Erwägungen gelten für die Ausführungen des Berufungsge-richts, mit denen es einen auf der rechtswidrigen Gebührenerhebung mögli-cherweise beruhenden Amtshaftungsanspruch verneint. Zwar ist insoweit eineRechtsfrage betroffen, die allein im nationalen Amtshaftungsrecht wurzelt, sodaß die Anforderungen an einen Geschädigten, der Amtshaftungsansprücheverfolgt, in bezug auf den wahrzunehmenden Primärrechtsschutz strenger seinmögen als für jemanden, der sich wegen eines in der Vergangenheit erlittenenSchadens auf den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch beruft. Im - 15 -Ergebnis beruhte die Unsicherheit in der rechtlichen Beurteilung aber geradeauf der Frage, unter welchen innerstaatlichen Voraussetzungen in der Bundes-republik von den Pauschalbeträgen abweichende höhere Gebühren gefordertwerden durften. Der Klägerin kann daher auch in bezug auf einen Amtshaf-tungsanspruch aus § 839 BGB nicht entgegengehalten werden, ihr Ehemannhabe sich nicht gegen den Sofortvollzug gewehrt, weil der Senat von einemErfolg eines solchen Rechtsmittels nicht ausgehen kannIII.Die Revision der Klägerin hat jedoch insoweit keinen Erfolg, als sie ei-nen Zinsschaden in Höhe von 6.486,24 DM weiterverfolgt. Dieser Teil desSchadensersatzanspruchs wurde dem Ehemann der Klägerin bereits durch daserste Berufungsurteil in dieser Sache aberkannt, ohne daß hiergegen einRechtsmittel geführt worden wäre. Dem entsprechend hat der Senat das ersteBerufungsurteil nur insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten er-kannt worden ist. Damit ist dieser Teil des geltend gemachten Zinsschadensrechtskräftig abgewiesen und kann von der Klägerin nicht erneut zur Entschei-dung gestellt werden.IV.Soweit die Revision der Klägerin begründet ist, ist das angefochteneUrteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,damit es die nach dem Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 erforderlichenFeststellungen trifft und auf dieser Grundlage erneut entscheidet. - 16 -RinneWurmKapsaDörrGalke
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