BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 342/03 Verkündet am: 19. September 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 138 Aa, 622 Abs. 6 "Mitarbeitermodell" a) In den Personengesellschaften und der GmbH sind Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschafter-mehrheit das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen ("Hinauskündigungsklauseln"), grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. b) Dieser Grundsatz steht einem sog. Mitarbeitermodell nicht entgegen, bei dem einem verdienten Mitarbeiter des Gesellschaftsunternehmens - unentgeltlich oder gegen Zahlung eines Betrages in Höhe nur des Nenn-werts - eine Minderheitsbeteiligung eingeräumt wird, die er bei seinem Aus-scheiden aus dem Unternehmen zurückzuübertragen hat. c) Diese Regelung ist keine unzulässige Kündigungserschwerung im Sinne der zu § 622 Abs. 6 BGB entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze. d) Auch die Beschränkung der dem Mitarbeiter bei der Rückübertragung des Gesellschaftsanteils zu zahlenden Abfindung auf den Betrag, den er für den Erwerb des Anteils gezahlt hat, und damit sein Ausschluss von etwaigen zwischenzeitlichen Wertsteigerungen ist grundsätzlich zulässig. BGH, Urteil vom 19. September 2005 - II ZR 342/03 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Strohn und Dr. Reichart für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Celle vom 15. Oktober 2003 wird auf Kosten der Beklag-ten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte war Arbeitnehmerin der klagenden GmbH. Mehrheitsgesell-schafter ist der Unternehmensgründer J. S.. Im Jahre 1982 entschloss sich S., Mitarbeiter des Unternehmens als Gesellschafter zu beteiligen. Dazu übertrug er u.a. der Beklagten einen Geschäftsanteil im Nominalwert von 2.000,00 DM gegen Zahlung eines gleich hohen Betrages. Nach einer Kapitalerhöhung im Jahre 1985 überließ er der Beklagten einen weiteren Geschäftsanteil im Nomi-nalwert von 2.000,00 DM, diesmal unentgeltlich. Die Beklagte erklärte sich in beiden Fällen zur Rückübertragung der Anteile im Falle eines Ausscheidens aus den Diensten der GmbH bereit und gab dazu aufschiebend bedingte Rück-abtretungsangebote ab. Als Gegenleistung sollte sie bei der Rückabtretung dasjenige erhalten, was sie für die Anteile gezahlt hatte. - 3 - Am 23. Januar 1990 wurde der Gesellschaftsvertrag der GmbH - mit der Stimme der Beklagten - neu gefasst. In § 9 des Vertrages heißt es seitdem: "1. Eine Abtretung von Geschäftsanteilen ist nur an den Gesellschafter J. S. oder an dessen Rechtsnachfolger oder an einen von J. S. oder dessen Rechtsnachfolger zu benennenden Dritten zulässig, soweit es sich nicht um Abtretungen seitens des Gesellschafters J. S. oder dessen Rechtsnachfolger handelt. Verpfändungen sind unzulässig. 2. Soweit ein Gesellschafter aus den Diensten der Gesellschaft aus-scheidet - und zwar gleich aus welchen Gründen -, ist er - im To-desfall sein Erbe - verpflichtet, sämtliche Geschäftsanteile dem Ge-sellschafter J. S. oder seinem Rechtsnachfolger oder einem von diesem zu bestimmenden Dritten abzutreten. Die Verpflichtung ist unverzüglich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses - im Fall einer Kündigung nach deren Zugang unbeschadet dagegen etwa erhobener Einwendungen zu erfüllen. 3. pp. 4. Das Entgelt für die Abtretung besteht in allen Fällen in Höhe desje-nigen Betrages, den der Gesellschafter für den oder die abzutre-tenden Geschäftsanteile selbst gezahlt hat." Im Zuge einer weiteren Kapitalerhöhung übernahm die Beklagte am 2. Mai 1990 unentgeltlich einen weiteren Geschäftsanteil im Nominalwert von 20.000,00 DM. - 4 - Am 19. Oktober 2000 beendete die Beklagte aus gesundheitlichen Grün-den das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin. Daraufhin erklärte S. die Annahme der Rückabtretungsangebote aus 1982 und 1985 und zahlte der Beklagten 4.000,00 DM als Abfindung. Mit der Klage verlangt die Klägerin, handelnd aus eigenem und aus abgetretenem Recht des J. S., die Rückabtretung auch des Geschäftsanteils über nominal 20.000,00 DM und die Rückzahlung der hinsicht-lich des Anteilserwerbs aus 1985 irrtümlich gezahlten 2.000,00 DM. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht (GmbHR 2003, 1428) zugelassene Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte Pflicht der Beklagten, ihre Geschäftsanteile bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses an den Mehrheitsgesellschafter zurückzuübertragen, ver-stoße weder gegen § 138 BGB noch gegen den Grundsatz der Gleichbehand-lung. In dem "Mitarbeitermodell" der Klägerin hielten die einzelnen Mitarbeiter ihre Gesellschaftsanteile treuhandähnlich. Der zulässige Satzungszweck - die Erhaltung und Vermehrung des Gesellschaftsvermögens für künftige Generati-onen von Mitarbeiter-Gesellschaftern sowie eine Teilhabe am Erfolg des Unter-nehmens - könne nur erreicht werden, wenn die Geschäftsanteile - unabhängig von ihrem tatsächlichen Wert - zu den Bedingungen zurückübertragen würden, zu denen ihre Überlassung erfolgt sei. Der Anspruch auf Rückzahlung der irr-tümlich gezahlten Abfindung von 2.000,00 DM folge aus § 812 BGB. - 5 - II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die zu-nächst einzelvertraglich und dann in dem Gesellschaftsvertrag in der Fassung vom 23. Januar 1990 vereinbarte Pflicht der Beklagten zur Rückübertragung der Geschäftsanteile im Falle der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin wirksam ist. a) Ohne Erfolg beruft sich die Revision dazu auf die Rechtsprechung des Senats zu den sog. Hinauskündigungsklauseln. Danach sind in den Personen-gesellschaften und der GmbH gesellschaftsvertragliche Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehr-heit das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGHZ 81, 263, 266 ff.; 105, 213, 216 f.; 112, 103, 107 f.; Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903, 904; v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Der davon betroffene Gesell-schafter ist schutzwürdig. Die freie Ausschließungsmöglichkeit kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das ihn daran hindert, von seinen Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen ("Damoklesschwert"). Dieser Grundsatz gilt - wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat - aber nicht ausnahmslos. Eine an keine Voraussetzungen geknüpfte Hinaus-kündigungsklausel oder eine vergleichbare schuldrechtliche Regelung ist wirk-sam, wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist. So hat der Senat freie Ausschließungsrechte als wirksam angesehen, wenn der aus-schließungsberechtigte Gesellschafter mit Rücksicht auf die enge persönliche Beziehung zu seiner Mitgesellschafterin die volle Finanzierung der Gesellschaft - 6 - übernimmt und der Partnerin eine Mehrheitsbeteiligung und die Geschäftsfüh-rung einräumt (BGHZ 112, 103), wenn eine Praxisgemeinschaft von Ärzten ei-nen neuen Gesellschafter aufnimmt und sich dabei eine zeitlich begrenzte Prü-fungsmöglichkeit vorbehalten will (Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903) oder wenn die Gesellschaftsbeteiligung nur als Annex zu einem Koopera-tionsvertrag der Gesellschafter anzusehen ist und sichergestellt werden soll, dass der Gesellschaft nur die Partner des Kooperationsvertrages angehören (Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Keine Bedenken hatte der Senat auch gegen eine Satzungsklausel, nach der in einer GmbH, in der alle Gesellschafter persönlich mitarbeiten, ein Geschäftsanteil eingezogen werden kann, wenn der betreffende Gesellschafter nicht mehr in dem Gesellschaftsun-ternehmen tätig ist (Urt. v. 20. Juni 1983 - II ZR 237/82, WM 1983, 956; im Er-gebnis ebenso der Prozesskostenhilfe-Beschluss des Senats vom 7. Oktober 1996 - II ZR 238/95, bei Goette, DStR 1997, 336). In diesem Sinn hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache II ZR 173/04 entschieden, dass im Rahmen eines "Managermodells" der Ge-schäftsführer einer GmbH wirksam verpflichtet werden kann, seinen ihm mit Rücksicht auf seine Geschäftsführerstellung überlassenen Geschäftsanteil nach Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit zurückzugeben (ebenso Habersack, ZGR 2005, 451, 461 ff.; Kowalski/Bormann, GmbHR 2004, 1438, 1440 f.; Sosnitza, DStR 2005, 72, 74 f.; Bütter/Tonner, BB 2005, 283, 285 f.; zuvor schon Schäfer/Hillesheim, DStR 2003, 2122; Goette, DStR 1997, 337; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II § 8 IV 3c, S. 753; Ulmer in Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 34 Rdn. 42; Westermann in Scholz, GmbHG 9. Aufl. § 34 Rdn. 16; aA Binz/Sorg, GmbHR 2005, 893; Piehler in FS Rheinisches Notariat 1998, S. 321, 326 ff.; gegen einen Abfindungsausschluss Schröder, GmbHR 2003, 1430, 1431). Das muss für das von der Klägerin be- - 7 - triebene "Mitarbeitermodell" erst recht gelten. Denn hier liegt schon keine freie Hinauskündigungsmöglichkeit in der oben beschriebenen Art vor. Der Mehr-heitsgesellschafter S. kann die Gesellschafterstellungen der Mitarbeiter-Gesellschafter nicht ohne sachlichen Grund beenden. Der Verlust der Gesell-schafterstellung ist vielmehr an eine objektive Voraussetzung gebunden, näm-lich an den Verlust des Arbeitsplatzes, und insoweit besteht keine Möglichkeit zu einem willkürlichen Handeln der Klägerin. Die Klägerin hatte zuletzt 24 Mit-arbeiter, fällt also in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Dann aber kann sie nicht ohne Grund Arbeitnehmer entlassen. Sie muss dafür einen Kündigungsgrund i.S. des § 1 KSchG geltend machen können. Das gilt auch in Bezug auf die Beklagte. Dass die Beklagte zu den leitenden Angestell-ten i.S. des § 14 Abs. 2 KSchG gehörte, bei denen der Arbeitgeber nach §§ 14, 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses erzwingen kann, ist nicht ersichtlich. Ihre Stellung als Prokuristin reichte dafür nicht aus. Vielmehr hätte sie die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern haben müssen, was nach dem Vortrag der Parteien fern liegt. b) Die Vereinbarung einer Pflicht zur Rückübertragung des Geschäftsan-teils bei Ende des Arbeitsverhältnisses ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam. Abgesehen davon, daß die Be-klagte sich auf eine etwaige Nichtigkeit mit Rücksicht darauf nicht berufen könn-te, dass der neu gefasste Gesellschaftsvertrag seit mehr als drei Jahren im Handelsregister eingetragen ist (§ 242 Abs. 2 AktG analog, vgl. BGHZ 144, 365 ff. m. w. Nachw.) und ein Verstoß gegen diesen Grundsatz ohnehin nur zur An-fechtbarkeit des Beschlusses führen würde, ist ihr schon im Ansatzpunkt nicht zu folgen. Die Regelung enthält keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungs-gebot. Die von dem Landgericht zu Unrecht verneinte Ungleichbehandlung be- - 8 - ruht auf einem sachlichen, sie rechtfertigenden Grund. Herr S. hat die Gesell-schaft - zusammen mit seiner Ehefrau, die zu 10 % beteiligt ist - gegründet und das erforderliche Kapital aufgebracht. Die Mitarbeiter-Gesellschafter haben da-gegen in die Gesellschaft kein Kapital eingelegt, sondern allenfalls an S. einen Kaufpreis für ihre Anteile bezahlt. Bei dieser Sachlage bestehen keine Beden-ken gegen eine Regelung, wonach nur die Mitarbeiter-Gesellschafter und nicht auch S. bei Beendigung ihrer Tätigkeit für die Beklagte zur Rückgabe ihrer Ge-schäftsanteile verpflichtet sind. c) Die Rückübertragungsklausel in der Satzung der Klägerin ist auch nicht nach §§ 134, 622 Abs. 6 BGB nichtig. Auch darauf hätte sich die Beklagte nur mit der Anfechtungsklage berufen können. Jedenfalls erfüllt die Regelung aber auch nicht die Voraussetzungen einer nach § 622 Abs. 6 BGB unzulässi-gen Kündigungsbeschränkung. Zwar wird dem Arbeitnehmer dadurch die Entscheidung, seinen Arbeits-vertrag zu kündigen, insofern erschwert, als er dann auch seine Gesellschafter-stellung aufgeben muss. Das Bundesarbeitsgericht hat aus dem Verbot des § 622 Abs. 6 BGB, für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Ar-beitnehmer eine längere Frist zu vereinbaren als für die Kündigung durch den Arbeitgeber, den allgemeinen Grundsatz hergeleitet, es sei unzulässig, durch vertragliche Absprachen eine ungleiche Kündigungslage zum Nachteil einer der Parteien des Arbeitsverhältnisses, vor allem des Arbeitnehmers, zu schaffen, insbesondere einen einseitigen Vermögensnachteil des Arbeitnehmers für den Fall einer von ihm erklärten Kündigung zu vereinbaren (BAG DB 1956, 503, 504; 1971, 1068; 1990, 434). Damit soll die Entscheidungsfreiheit des Arbeit-nehmers in Bezug auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden. Der Arbeitnehmer soll die Freiheit behalten, unter Beachtung der gel- - 9 - tenden Kündigungsfrist und ohne Diskriminierung im Verhältnis zu seinem Ar-beitgeber das Arbeitsverhältnis zu beenden und sich einer anderen Tätigkeit zuzuwenden. Dieser Grundsatz schließt allerdings eine für den Arbeitnehmer un-günstige Reflexwirkung seiner Kündigung nicht aus. Entscheidend ist eine Wür-digung der Gesamtumstände unter Beachtung des Gebots der Verhältnismä-ßigkeit (ebenso BAG MDR 2001, 1301 für die vergleichbare Rechtslage nach § 5 BBiG). Danach ist die Verknüpfung der Beendigung - und damit auch der Kündigung - des Arbeitsvertrages mit dem Wegfall der Gesellschafterstellung im Rahmen des bei der Klägerin praktizierten "Mitarbeitermodells" nicht zu be-anstanden. Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung verdienter Mitarbeiter hat nach dem Unternehmenskonzept der Klägerin die Funktion, diese Mitarbeiter stärker an das Unternehmen zu binden, ihre Motivation zu steigern und zugleich einen Anreiz für die übrigen Mitarbeiter zu schaffen, durch entsprechend loyales Ver-halten ebenfalls in den Genuss einer Gesellschaftsbeteiligung zu kommen, die nicht nur zu einer Aufwertung ihrer Stellung im Unternehmen führt, sondern ih-nen auch die Aussicht auf Auszahlung einer zusätzlichen Vergütung in Gestalt der Gewinnanteile verschafft. So sind an die Beklagte in den Jahren 1990 bis 2001 Gewinnanteile i.H.v. durchschnittlich 26.250,00 DM ausgeschüttet wor-den. Die einer Tantiemeregelung ähnelnde Gestaltung steht im Vordergrund des Modells. Denn die Möglichkeiten des Mitarbeiters, in der Gesellschafterver-sammlung seine Vorstellungen gegen den Willen des Mehrheitsgesellschafters S. durchzusetzen, sind weniger bedeutsam. Von dem Stammkapital der Klägerin i.H.v. zuletzt 600.000,00 DM hielten S. und seine Ehefrau - 10 - 321.000,00 DM, das sind 53,5 %. Das übrige Kapital war auf - einschließlich der Beklagten, welche 4 % des Stammkapitals hielt - 12 Mitarbeiter-Gesellschafter aufgeteilt. Das finanzielle Risiko der Mitarbeiter-Gesellschafter ist noch dadurch gemindert, dass sie für den Erwerb ihres Geschäftsanteils - soweit er ihnen nicht wie im Falle der Beklagten unentgeltlich übertragen wird - allenfalls den Nennwert zahlen müssen, während der Verkehrswert erheblich höher ist. Im Ergebnis haben die Mitarbeiter danach eine treuhänderähnliche Stel-lung, deren wirtschaftlicher Wert - bei denkbar geringem eigenen Risiko - in dem erheblichen Gewinnausschüttungspotential während der Dauer der dienst-vertraglichen Bindung an die Klägerin liegt. Mit deren Beendigung ist es selbst-verständlich, daß die weitere Beteiligung an der Gesellschaft ihren rechtferti-genden Sinn - Bindung an das Unternehmen, Motivationssteigerung und Beloh-nung für geleistete Dienste - verliert. Nur durch die Rückübertragung wird dem Mehrheitsgesellschafter zudem die Möglichkeit eröffnet, andere verdiente Mit-arbeiter mit Geschäftsanteilen auszustatten und das in der Satzung niederge-legte Mitarbeitermodell weiterhin durchzuführen. Dagegen führte eine Teilhabe an dem künftigen Wertzuwachs des Gesellschaftsvermögens ohne die weitere Mitarbeit zu einem unverdienten Vermögensvorteil des ausgeschiedenen Mitar-beiters. 2. Auch die in § 9 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Abfin-dungsbeschränkung auf den Betrag, den der Mitarbeiter für den Erwerb seines Geschäftsanteils gezahlt hat, ist wirksam. a) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, sei es durch Einziehung seines Geschäftsanteils, sei es durch Ausschließung, sei es - wie hier - als Folge einer satzungsgemäßen Abtretungspflicht, hat er allerdings grundsätzlich einen Anspruch auf Abfindung in Höhe des Verkehrswerts seines - 11 - Geschäftsanteils (BGHZ 9, 157, 168; 16, 317, 322; 116, 359, 364 ff.; Sen.Urt. v. 7. Dezember 2001 - II ZR 348/99, ZIP 2002, 258, 259). Die Abfindung kann ihm von der Gesellschaft oder - wie hier - von dem den Anteil übernehmenden Mit-gesellschafter zu zahlen sein. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. So kann der Abfindungsanspruch in der Satzung beschränkt werden, soweit da-durch nicht von vornherein ein grobes Missverhältnis zu dem wahren Wert der Gesellschaftsbeteiligung entsteht (BGHZ 116, 359, 375 f.; Urt. v. 9. Januar 1989 - II ZR 83/88, ZIP 1989, 770, 771 f.). Dabei sind das Interesse der verblei-benden Gesellschafter an dem Fortbestand des Gesellschaftsunternehmens und das Interesse des ausscheidenden Gesellschafters an einer angemesse-nen wirtschaftlichen Verwertung seiner Beteiligung gegeneinander abzuwägen. Der bloße Umstand, dass der ausscheidende Gesellschafter - wie hier die Be-klagte - den Geschäftsanteil geschenkt bekommen hat, reicht allerdings grund-sätzlich als Rechtfertigung für eine Abfindungsbeschränkung nicht aus, weil nach der Rechtsprechung des Senats auch eine auf dem Wege der Schenkung der Beteiligung in die Gesellschaft aufgenommene Person kein Gesellschafter "zweiter Klasse" ist (Sen.Urt. v. 9. Januar 1989 - II ZR 83/88, ZIP 1989, 770, 772). Zu einem solchen Gesellschafter minderen Rechts wird indessen der Mitarbeiter nicht, der im Rahmen eines Mitarbeitermodells, wie es hier prakti-ziert worden ist, darauf verwiesen wird, bei seinem Ausscheiden aus den Diens-ten der Gesellschaft nur Anspruch auf eine Abfindung in Höhe des von ihm selbst aufgewandten Betrages - und ohne Beteiligung am Verlust - zu erhalten (vgl. schon BGH, Beschl. v. 7. Oktober 1996 - II ZR 238/95, zitiert bei Goette, DStR 1997, 336). Eine derartige Abfindungsbeschränkung ist vielmehr sachlich gerechtfertigt, weil andernfalls nur die erste Generation von Mitarbeiter-Gesellschaftern in den Genuß der Vorteile dieser Vertragsgestaltung gelangte, - 12 - mit deren Ausscheiden unter Zahlung einer Abfindung zum Verkehrswert aber die für die weitere Durchführbarkeit des Modells erforderliche finanzielle Grund-lage zerstört wäre. Hat er den Anteil unentgeltlich erhalten, kann damit eine Ab-findung auch ganz entfallen. b) Der Einwand der Revision, die Beklagte müsse wenigstens an den nicht ausgeschütteten Gewinnen aus der Zeit ihrer Unternehmenszugehörigkeit beteiligt werden, bleibt schon deswegen ohne Erfolg, weil bereits die Grundvor-aussetzung nicht festgestellt worden ist, dass es in der fraglichen Zeit über-haupt zu Gewinnthesaurierungen gekommen und der Beklagten damit ein Teil des ihr nach dem verabredeten Mitarbeitermodell zustehenden Gewinns vor-enthalten worden ist. 3. Damit steht zugleich fest, dass auch die Klage auf Rückzahlung der für den zweiten Geschäftsanteil irrtümlich gezahlten Abfindung aus § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1, § 398 BGB begründet ist. - 13 - 4. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da auch bei einer er-neuten Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit neuen Erkenntnissen nicht zu rechnen ist. Goette RiBGH Dr. Kurzwelly kann Münke wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette Strohn Reichart
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