ECLI:DE:BGH:2016:100516UIIZR342.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 342/14 Verkündet am: 10. Mai 20 16 Vondrasek J ustiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG § 34 a) Die persönliche Haftu ng der Gesellschafter nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 24. Januar 2012 (II ZR 109/11, BGHZ 192, 236) entsteht weder bereits mit der Fassung des Einziehungsbeschlusses noch allein aufgrund des Umstands, dass die Gesellschaft später zum Zeitpunkt d er Fälligkeit gemäß § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG an der Za h- lung der Abfindung gehindert ist oder sie unter Berufung auf dieses Hindernis verweigert. Die persönliche Haftung der Gesellschafter entsteht erst in dem Zeitpunkt, ab dem die Fortsetzung der Ges ellschaft unter Verzicht auf Maßnahmen zur Befriedigung des Abfi n- dungsanspruchs des ausgeschiedenen Gesellschafters als treuwidrig anzusehen ist. b) Liegen die Voraussetzungen für die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens vor, so ha f- ten die Gesellschafter auch dann, wenn die Einziehung nicht gegen den Willen des b e- troffenen Gesellschafters, sondern mit seiner Zustimmung erfolgt. c) Eine Haftung der verbliebenen Gesellschafter entsteht grundsätzlich dann nicht zwingend, wenn im Zeitpunkt der Fälligkeit der A bfindung oder danach über das Vermögen der G e- sellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder die Gesellschaft jedenfalls insolven z- reif ist und die Antragstellung nicht treuwidrig verzögert wird. BGH, Urteil vom 10. Mai 2016 - II ZR 342/14 - OLG Celle LG Hildesheim - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Februar 2016 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 19. November 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgeh o- ben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der A ufhebung wird die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung auch über die Kosten des R e- visionsverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwi e- sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger und Dr. D . R . waren mit Einlagen in Höhe von je 25.000 . GmbH. Im Gesellschaftsvertrag ist vorgesehen, dass Geschäft s- anteile mit Zustimmung der betroffenen Gesellschafter eingezogen werden können. Weiter heißt es in § 12 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags, mit Zugang des Einziehungsbeschlusses scheide der betroffene Gesellschafter aus 1 - 3 - der Gesellschaft aus. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags soll die Abfindung in drei gleichen Jahresraten zu zahlen se in, beginnend sechs Monate nach dem Stichtag des Ausscheidens. Nachdem Dr. R . seinen Geschäftsanteil schenkweise zu je einem Viertel auf seine Söhne, die Beklagten, übertragen hatte, beschloss die Gesel l- schafterversammlung am 30. Juni 2008 mit Zu stimmung des Klägers, dessen Geschäftsanteil einzuziehen und ihm als Abfindung je 300.000 August 2008, 1. Februar 2009 und 1. August 2009 zu zahlen. In einem "Vergleich " vom selben Tage, an dem alle Gesellschafter beteiligt waren, wurden weitere E i n- zelheiten festgelegt. So sollten die Beklagten zu 1 und 2 ihre Geschäftsanteile an den Kläger verpfänden. Der Kläger sollte berechtigt sein, die verpfändeten Geschäftsanteile zu verwerten, wenn die Gesellschaft mit einer Abfindungsrate einen Monat in Ver zug geraten würde. Die Einziehung sollte erst mit Zahlung der ersten Rate und der notariell beurkundeten Verpfändung der Geschäftsa n- teile wirksam werden. Die Beklagten verpflichteten sich, bis zur vollständigen Zahlung der Abfindung keine Gewinnausschüttun gen vorzunehmen und ihre Geschäftsführergehälter um nicht mehr als 20 % zu erhöhen. Dem Kläger wurden die ersten beiden Abfindungsraten ausgezahlt. Hi n- sichtlich der dritten Rate teilte ihm die Gesellschaft am 31. Juli 2009 mit, wegen einer bilanziellen Ü berschuldung zur Zahlung nicht in der Lage zu sein. Auf Eigenantrag vom 26. Januar 2010 wurde am 16. März 2010 das I n- solvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet. Der Kläger verlangt von den Beklagten als Gesamtschuldnern Zahlung der le tzten Abfindungsrate in Höhe von 300.000 e- richt hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Ber u- fungsgericht die Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 2 3 4 5 - 4 - je 75.000 gen wehren sich die Beklagten mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Auf der Grundlage der bislang g e- troffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht angenommen we r- den, d ass die Beklagten verpflichtet sind, die noch ausstehende Abfindungsrate an den Kläger zu zahlen. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers sei mit dem Zugang des Einziehungsbeschlusses beim Kläger wirksam geworden. Der Beschluss sei nicht nichtig. Keine der Parteien habe behauptet, schon zum Zeitpunkt der Beschlussfassung habe festgestanden, dass die Zahlung der Abfindung aus freiem Vermögen nicht möglich sei. Dam it habe der Kläger einen Anspruch g e- gen die Gesellschaft auf eine Abfindung in Höhe des Verkehrswerts seines G e- schäftsanteils erworben. Eine persönliche Zahlungspflicht der Beklagten folge nicht schon aus dem Vergleich vom 30. Juni 2008. Sie ergebe sich aber aus einer Treuepflich t- verletzung der Beklagten. Sie hätten die Gesellschaft über fast sechs Monate fortgeführt und sich dabei den Wert des Anteils des Klägers einverleibt, ohne dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft entweder die Abfindung zahlen oder aufgelöst würde. Die vom Bundesgerichtshof im Fall einer Zwangseinziehung angenommene persönliche anteilige Haftung der Gesellschafter gelte auch bei einer Einziehung wie hier mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters. 6 7 8 9 - 5 - Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagten sei spätestens am 1. August 2009 entstanden und fällig geworden. Denn zu diesem Zeitpunkt h a- be festgestanden, dass die Gesellschaft die Abfindung nicht mehr habe zahlen können. Der Anspruch sei durch die Eröffnung des Insolvenzverfahren s nicht entfallen. Sofern man überhaupt eine "Karenzzeit" für die Entscheidung, ob die Gesellschaft aufgelöst werde, anerkennen wolle, könne diese nicht länger als drei Wochen sein. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens liege deu t lich später. Ob die Vermögenslage der Gesellschaft tatsächlich eine Zahlung der letzten Abfindungsrate aus freiem Vermögen verhindert habe, brauche nicht entschieden zu werden. Denn wenn genügend freies Vermögen vorhanden g e- wesen wäre, die Gesellschaft aber trotzdem ( grundlos) nicht gezahlt hätte, ha f- teten die Gesellschafter erst recht. Deshalb könne auch offen bleiben, ob die Beklagten wie vom Kläger behauptet im Wege verdeckter Gewinnausschü t- tungen Vermögen von der Gesellschaft auf andere zu ihrem Unternehmensve r- bund gehörende Gesellschaften übertragen hätten. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Einziehungsbeschluss nicht etw a deshalb nichtig ist, weil zum Zei t- punkt der Beschlussfassung schon festgestanden hätte, dass die Abfindung nicht aus freiem, nicht durch § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG geschützten Vermögen hätte gezahlt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 7). Dagegen bringt die Revision nichts vor. 2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Einziehung mit dem Zugang des Einziehungsbeschlusses beim Kläger 10 11 12 13 14 - 6 - wirksam geworden sei. Das Berufun gsgericht hat übersehen, dass die Gesel l- schafter im vorliegenden Fall wirksam beschlossen haben, dass die Einziehung (erst) mit Zahlung der ersten Rate der Abfindung sowie mit der notariellen Ve r- pfändung der Geschäftsanteile wirksam werden soll te . Die Einz iehung ist daher erst mit dem Eintritt dieser Bedingungen wirksam geworden. a) Die Gesellschafter haben in der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2008, deren einziger Tagesordnungspunkt die Einziehung des G e- schäftsanteils des Klägers war, nicht nur (einvernehmlich) beschlossen, den Geschäftsanteil des Klägers gemäß § 12 Abs. 1 der Satzung einzuziehen. Sie haben vielmehr ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung u n- ter IV. beschlossen, die " weiteren Einzelheiten " in dem " heute geschlosse nen Vergleich " zu regeln. Durch diese Bezugnahme auf den " Vergleich " haben sie ersichtlich dessen Inhalt zum Gegenstand ihrer Beschlussfassung in der G e- sellschafterversammlung machen wollen. Es ist wegen der Rechtsfolgen der Einziehung jedenfalls hinsichtl ich des Zeitpunkts, zu dem die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers wirksam werden sollte, fernliegend, dass sich die Gesellschafter insoweit lediglich außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses durch eine bloß schuldrechtliche Abrede verpflichten wol lten, sich als Gesel l- schafter so zu verhalten, dass der vereinbarten Regelung zum Wirksamkeit s- zeitpunkt Geltung verschafft werde (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1993 II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 20 mwN). Nach dem in Bezug genommenen " Vergleich " sollte die Ei nziehung des Geschäftsanteils des Klägers mit Zahlung der ersten Rate der Abfindung sowie mit der notariellen Verpfändung der G e- schäftsanteile der Beklagten zu 1 und 2 wirksam werden. b) Einer solchen Bedingung steht die Regelung in § 12 Abs. 3 Satz 3 d es Gesellschaftsvertrags über die sofortige Wirksamkeit der Einziehung nicht en t- gegen. Es ist schon zweifelhaft, ob mit dieser Vorschrift nicht nur klargestellt 15 16 - 7 - werden soll, dass die Wirksamkeit der Einziehung nicht unter der aufschiebe n- den Bedingung der Z ahlung der (gesamten) Abfindung stehen solle, wie es von der damals herrschenden Meinung angenommen wurde (s. die Nachweise in BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 10 ff.) und was durch eine entsprechende Satzungsgestaltung abb edungen werden konnte (BGH, Urteil vom 30. Juni 2003 II ZR 326/01, ZIP 2003, 1544, 1546 für den vergleichbaren Fall der Ausschließung), und ob diese Regelung nicht ohnehin nur die Einziehung gegen den Willen des betroffenen Gesellschafters erfassen soll. Dafür spricht, dass im vorangehenden Satz 2 des § 12 Abs. 3 des Gesel l- schaftsvertrags bestimmt ist, dass der betroffene Gesellschafter bei der Fa s- sung des Einziehungsbeschlusses kein Stimmrecht hat. Dagegen ist nach § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags d ie Einziehung von Geschäftsanteilen mit Z u- stimmung des betroffenen Gesellschafters jederzeit zulässig, so dass davon auch die Einziehung unter einer aufschiebenden Bedingung erfasst sein kann. Die Gesellschafterversammlung war durch die Satzungsbestimmu ng des § 12 Abs. 3 Satz 3 auch dann nicht gehindert, ein anderes Datum für das Wir k- samwerden der Einziehung zu wählen, wenn darin eine Satzungsdurchbr e- chung zu sehen wäre. Darin läge eine bloß punktuelle Satzungsdurchbrechung hinsichtlich nicht zwingender Satzungsbestandteile, die nicht zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit des betreffenden Beschlusses führte (BGH, Urteil vom 7. Juni 1993 II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 19; Scholz/Priester, GmbHG, 11. Aufl., § 53 Rn. 30a; Bayer in Lutter/Homme lhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 53 Rn. 29 ff.; Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 53 GmbHG Rn. 9 ff.). Alle Gesellschafter haben im vorliegenden Fall zugestimmt, und eine Anfechtungsklage ist nicht erhoben worden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2010 II ZR 24/09, ZIP 2010, 1437 Rn. 37 Aufsichtsratsbericht). 17 - 8 - c) Die für das Wirksamwerden der Einziehung erforderliche Gestaltung s- erklärung gegenüber dem betroffenen Gesellschafter, die zusammen mit dem Einziehungsbeschluss, hier aufschieben d bedingt, die Vernichtung des G e- schäftsanteils herbeiführt, ist gegeben, weil der Kläger bei der mit seiner Z u- stimmung erfolgten Beschlussfassung ebenso wie der Geschäftsführer Dr. D . R . anwesend war und daher jedenfalls von einer entspr e- chenden konkludenten Willenserklärung auszugehen ist. 3. Mit dem Wirksamwerden der Einziehung entsteht für den betroffenen Gesellschafter ein Anspruch gegen die Gesellschaft auf Zahlung einer ang e- messenen Abfindung, soweit die Satzung nicht eine zulässige anderweitige R e- gelung enthält. Der Abfindungsanspruch kann wie hier hinsichtlich der zweiten und dritten Rate geschehen gestundet werden, so dass er erst zu den verei n- barten Zeitpunkten fällig wird (zu den Grenzen einer solchen Stundung s. BG H, Urteil vom 9. Januar 1989 II ZR 83/88, ZIP 1989, 770, 772). Die dritte Rate der Abfindung wurde somit nach Erfüllung der vorgeseh e- nen Fälligkeitsvoraussetzungen (Zahlung der ersten Rate, Verpfändung der Geschäftsanteile) am 1. August 2009 fällig. D ie Höhe des vom Kläger geltend gemachten Abfindungsanspruchs steht nicht im Streit. 4. Die Erklärung der Gesellschaft vom 31. Juli 2009 gegenüber dem Kl ä- ger, dass die dritte Rate der Abfindung wegen einer bilanziellen Überschuldung gemäß § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG nicht gezahlt werden könne, hat entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts als solche noch nicht zu einem Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagten geführt. a) Der Senat hat zwar mit seinem Urteil vom 24. Januar 2012 (II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 13 ff.) klargestellt, dass die Einziehung grundsätzlich unabhängig von der Zahlung der Abfindung wirksam ist und dass 18 19 20 21 22 - 9 - die übrigen Gesellschafter, sollte die Gesellschaft die Abfindung wegen der Sperre aus § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG nicht zahlen können, zur anteil i- gen Zahlung der Abfindung persönlich verpflichtet sein können. Die persönliche Haftung der Gesellschafter entsteht aber weder bereits mit der Fassung des Einziehungsbeschlusses noch allein aufgrund des Umstands, dass die Gesel l- schaft später zum Zeitpunkt der Fälligkeit gemäß § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG an der Zahlung der Abfindung gehindert ist oder sie jedenfalls unter Berufung auf dieses Hindernis verweigert. aa) Maßgeblich für die Begründung der persönlichen H aftung der Gesel l- schafter ist der Gedanke, dass es der Billigkeit entspricht, die Gesellschafter, die dem ausgeschiedenen Gesellschafter einerseits eine Abfindung unter der berechtigten Berufung auf die Kapitalbindung der Gesellschaft verweigern, a n- dererse its aber nicht anderweitig dafür sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann, oder die G e- sellschaft fortsetzen, anstatt sie aufzulösen, weil sie darin einen wirtschaftlichen Vorteil und einen Mehrwert für ihren Anteil erblicken, zum Ausgleich des Meh r- wert s für den Abfindungsanspruch persönlich haften zu lassen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 21 f.). Die persönliche Ha f- tung der Gesellschafter entsteht folglich erst, wenn s ie sich in der genannten Weise treuwidrig verhalten, also erst in dem Zeitpunkt, ab dem die Fortsetzung der Gesellschaft unter Verzicht auf Maßnahmen zur Befriedigung des Abfi n- dungsanspruchs des ausgeschiedenen Gesellschafters als treuwidrig anzus e- hen ist. Auf die Entnahme bestimmter Vermögenswerte kommt es dabei entg e- gen der Auffassung der Revision nicht an. Denn das Vermögen der in der G e- sellschaft verbleibenden Gesellschafter erhöht sich schon infolge des Wegfalls des eingezogenen Geschäftsanteils um des sen Wert. Andererseits begründet eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft, die dazu führt, dass die Abfindung nicht mehr aus freiem Vermögen geleistet werden 23 - 10 - kann, allein keine persönliche Haftung der Gesellschafter, wenn sie die Ge sel l- schaft auflösen und sich damit den Mehrwert nicht einverleiben, weil in einer möglichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft das R i- siko liegt, das der Gesellschafter generell und erst recht mit der (bei Begrü n- dung der Gesellschaf t oder später vereinbarten) Stundung der Abfindungsza h- lung eingegangen ist. bb) Liegen die genannten Voraussetzungen für die Annahme eines tre u- widrigen Verhaltens vor, so haften die Gesellschafter wie das Berufungsg e- richt rechtsfehlerfrei angenommen h at auch dann nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 24. Januar 2012 (II ZR 109/11, BGHZ 192, 236), wenn die Einziehung nicht wie in jenem Fall gegen den Willen des betroffenen Gesel l- schafters, sondern wie hier mit seiner Zustimmung erfolgt (U lmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 64a ; aA Priester, ZIP 2012, 658, 660). Der Grund der Haftung, dass die Gesellschafter weite r- wirtschaften und sich dabei den Wert des eingezogenen Geschäftsanteils ei n- verleiben, ohne dafür z u sorgen, dass der Gesellschafter, dessen Geschäftsa n- teil eingezogen worden ist, dafür angemessen entschädigt wird, besteht bei e i- ner Einziehung mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters ebenso wie bei einer Zwangseinziehung. cc) Eine Haftung der G esellschafter kommt andererseits nicht ohne we i- teres in Betracht, wenn objektiv ein ausreichendes Vermögen für die Abfi n- dungszahlung durch die Gesellschaft vorhanden ist wie es der Kläger behau p- tet , die Gesellschaft das aber anders sieht oder aus sonst igen Gründen die Abfindung nicht zahlt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist i n- soweit kein Erst - recht - Schluss geboten. Dass die Gesellschaft nicht zahlt, o b- wohl sie nach § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG zahlen dürfte, bedeutet noch nicht, dass d ie Gesellschafter sich treuwidrig verhalten. Der Streit um die Za h- 24 25 - 11 - lung der Abfindung kann unterschiedliche Gründe haben. Insoweit liegt das R i- siko, dass die Gesellschaft die Abfindung nicht freiwillig zahlt, bei dem Gesel l- schafter, dessen Geschäftsanteil e ingezogen worden ist. Er muss seinen A n- spruch gegen die Gesellschaft gegebenenfalls mit gerichtlicher Hilfe durchse t- zen. dd) Eine Haftung der verbleibenden Gesellschafter entsteht grundsätzlich auch dann nicht zwingend, wenn im Zeitpunkt der Fälligkeit der Abfindung oder danach über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder die Gesellschaft jedenfalls insolvenzreif wird, so dass gemäß § 15a InsO Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden muss (MünchKommGmbH G/Strohn, 2. Aufl., § 34 Rn. 77), und die Antragstellung nicht treuwidrig verzögert wird. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt zur Auflösung der Gesellschaft, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, so dass schon aus di e- sem Grund eine treuwidrige Fortsetzung der G esellschaft durch die übrigen Gesellschafter ausscheidet. b) Danach durfte das Berufungsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen der Klage nicht in dem zugesprochenen Umfang stattgeben. aa) Es durfte nicht offenbleiben, ob die Vermögenssituation der Gesel l- schaft am 1. August 2009 tatsächlich eine Auszahlung der fälligen letzten Rate der Abfindung ausschloss. Solange die Gesellschaft nicht gemäß § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG an der Zahlung gehindert war, entstand eine persönlic he Haftung der Beklagten nicht. bb) Aus dem Umstand, dass am 26. Januar 2010 die Eröffnung des I n- solvenzverfahrens beantragt wurde, lässt sich ohne nähere Feststellungen zur Vermögenssituation der Gesellschaft zwischen dem 1. August 2009 und dem 26 27 28 29 - 12 - Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens für das Entstehen der persönl i- chen Haftung der Beklagten nichts herleiten, solange nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Gesellschaft schon vor Antragstellung insolvenzreif war und die Antragstellung nicht treuwid rig verzögert wurde. cc) Dass die Beklagten die Zahlung der letzten Rate durch die Gesel l- schaft in treuwidriger Weise vereitelt hätten, etwa durch treuwidriges Herbeifü h- ren der Voraussetzungen der § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbH G oder der Inso l- venzreife d er Gesellschaft, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. dd) Das Berufungsgericht hat schließlich nicht hinreichend beachtet, dass die Gesellschafter in dem Vergleich vom 30. Juni 2008 Vorsorge gerade für den Fall getroffen haben, dass si ch die Vermögenslage der Gesellschaft verschlechtern würde und die Abfindungsraten nicht mehr gezahlt werden kön n- ten. (1) Eine individuelle Vereinbarung der Gesellschafter hinsichtlich der subsidiären Haftung bei Ausfall der Gesellschaft, die wie im v orliegenden Fall im Zusammenhang mit der Einziehung getroffen wird, ist zulässig. Die Gesel l- schafter können nicht nur hinsichtlich der Zahlung der Abfindung abweichende Vereinbarungen treffen, soweit die ansonsten geltenden allgemeinen Grundsä t- ze keine z wingenden Vorgaben enthalten, sondern sie können auch die su b- sidiäre Haftung der in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter regeln. Danach ist es nicht grundsätzlich geboten, dass die Gesellschafter dafür Sorge tragen, dass der ausgeschiedene Gesells chafter seine Abfindung auch dann in voller Höhe erhält, wenn die Gesellschaft wegen einer Verschlechterung ihrer Vermögenslage gemäß § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG nicht mehr zahlen kann. Selbst ohne eine Vereinbarung muss der ausgeschiedene Gesellschafte r hinsichtlich seines Abfindungsanspruchs nur so gestellt werden, wie er bei einer 30 31 32 - 13 - Auflösung der Gesellschaft durch Beschluss der Gesellschafter stehen würde. Denn auch mit der Auflösung wird der ausgeschiedene Gesellschafter mit se i- nem Abfindungsanspruch so gestellt, als sei er noch Gesellschafter (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 21). (2) Das Berufungsgericht hätte demnach durch Auslegung des Ve r- gleichs vom 30. Juni 2008 feststellen müssen, ob und gegebenenfalls in we l- c hem Umfang die getroffenen Absprachen der Parteien eine subsidiäre Haftung der übrigen Gesellschafter ersetzen sollen oder ob die Vereinbarung so zu ve r- stehen ist, dass der Kläger verpflichtet war, zur Durchsetzung seines Abfi n- dungsanspruchs zunächst von d en vereinbarten Sicherungsmitteln Gebrauch zu machen. (3) Der Senat kann den Vergleich vom 30. Juni 2008 nicht selbst ausl e- gen, weil es sich dabei unabhängig davon, ob die Gesellschafter auch diesen Teil des Vergleichs durch Bezugnahme zum Gegenstand ihrer Beschlussfa s- sung in der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2008 gemacht haben um schuldrechtliche Abreden handelt. Die Absprachen sind daher nicht objektiv wie eine Satzung , sondern subjektiv auszulegen (Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 25). Damit obliegt insoweit die Vertragsau s- legung nach den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB dem Tatrichter. III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das B e- rufungsgericht zurückzu verweisen, damit die noch nötigen Feststellungen g e- troffen werden können. Dabei wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch den Vortrag des Klägers zu würdigen haben, dass das Vermögen der Gesel l- schaft zum Zeitpunkt der Mitteilung des Geschäftsführers Dr . R . vom 31. Juli 2009 tatsächlich ausgereicht hat, um die Abfindung zahlen zu können, und in diesem Zusammenhang gegebenenfalls weiter, ob die Beklagten die V o- 33 34 35 - 14 - raussetzungen der § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG treuwidrig herbeigeführt oder aus sonst igen Gründen treuwidrig eine (vollständige) Erfüllung des Abfi n- dungsanspruchs des Klägers vereitelt haben. Bergmann Strohn Caliebe Reichar t Sunder Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 08.11.2013 - 4 O 321/12 - OLG Celle, Entscheidung vom 19.11.2014 - 9 U 19/14 -
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