BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 343/03 Verkündet am: 25. Juli 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 18. April 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Strohn für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 8. Oktober 2003 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien und anderen Anlageobjekten. Der Kläger beteiligte sich mit Erklärung vom 27. Oktober 1998 als stiller Gesell-schafter an dem Unternehmenssegment VII der Beklagten. Seine Einlage hatte er in Höhe von 13.125,00 DM sofort und in Höhe weiterer 55.692,00 DM in mo-natlichen Raten zu je 136,50 DM über 34 Jahre zu zahlen. Die Ratenhöhe wur-de später auf 52,50 DM vermindert. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinan-dersetzungsguthaben über einen Zeitraum von 15 Jahren in monatlichen Raten ausgezahlt werden. - 3 - Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwe-sen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben ihrer stillen Gesellschaf-ter in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführ-ten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichs-weise, die Auseinandersetzungsguthaben in jeweils einer Summe auszuzahlen. Mit Schreiben vom 16. Juli 2001 kündigte der Kläger den Gesellschafts-vertrag wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung des Auseinanderset-zungsguthabens und verlangte von der Beklagten die Rückzahlung seiner ge-leisteten Einlage. Mit der Klage verlangt er - nach einer teilweisen Klagerücknahme - noch Rückzahlung von 8.434,02 (= 16.495,50 DM), hilfsweise Erteilung einer Aus-kunft über die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens zum 31. Dezember 2000 und Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages. Die Klage ist in bei-den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Beru-fungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat gemeint, nach den Grundsätzen der fehlerhaf-ten Gesellschaft könne der Kläger selbst dann nicht die Rückzahlung seiner Einlage verlangen, wenn die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte ratierliche Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich gegen § 32 KWG verstoße, und dieser Umstand sei auch kein Grund für eine Kündigung des Ge- - 4 - sellschaftsvertrages, weil es dem Kläger zumutbar sei, das Auseinanderset-zungsguthaben statt in Raten in einer Summe ausgezahlt zu bekommen. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2005 (II ZR 149/03, ZIP 2005, 763) ausgeführt hat, besteht unabhängig von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschaf-ters gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluß, wenn der Gesell-schaftsvertrag nach Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle am 1. Januar 1998 ge-schlossen worden ist und die Beklagte den Anleger nicht darauf hingewiesen hat, daß die bankrechtliche Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aufgrund der Änderung des Kreditwesenge-setzes durch die 6. KWG-Novelle zweifelhaft geworden ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag ist auf-grund der Erklärung des Klägers vom 27. Oktober 1998 geschlossen worden, also nach dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle. Daß die Beklagte den Kläger über die rechtlichen Risiken der Ratenzahlungsvereinbarung aufgeklärt hätte, ist von dem Berufungsgericht nicht geprüft worden. Nach dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 1. Oktober 2001, mit dem sie die Kündigung des Klägers zurückgewiesen hat, spricht einiges dafür, daß sie den Kläger erst im April 2000 über die KWG-Problematik informiert hat. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Aufklärung, ist die Beklagte ver-pflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er ste-hen würde, wenn er den Vertrag nicht geschlossen hätte. Er hätte dann - wovon nach dem bisherigen Vortrag der Parteien auszugehen ist - keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die Einlage ist daher ggf. an ihn zurückzuzahlen. Daß dem Kläger trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im - 5 - Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Der Kläger muß sich allerdings seine Entnahmen anrechnen lassen, da er im Ergebnis nicht besser stehen darf, als er ohne den Vertragsschluß stehen würde. Über die Höhe der Entnahmen besteht Streit. Die dazu erforderliche Feststellung ist von dem Berufungsgericht zu treffen, an das die Sache zurück-zuverweisen ist. Die Parteien erhalten damit zugleich Gelegenheit zu ergänzendem Vor-trag in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung zu dem Einwand der Revi-sionserwiderung (Schriftsatz vom 8. Juni 2005), aus dem Verhalten des Klägers ergebe sich, daß er den Vertrag auch dann geschlossen hätte, wenn er über die rechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des Aus-einandersetzungsguthabens aufgeklärt worden wäre. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Strohn
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