BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 343/98 Verkündet am: 19. September 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Bildagentur BGB § 269 Abs. 1, § 604 Abs. 1, §§ 278, 280, 282 Übersendet eine Bildagentur einem Kunden leihweise Original-Diapositive zur Auswahl und gegebenenfalls zur urheberrechtlichen Nutzung mit der Maßgabe, daß die Diapositive innerhalb einer bestimmten Frist zurückzugeben sind, ist Le i - stungsort für die Rückgabeverpflichtung des Kunden in der Regel der Sitz der Bildagentur. Dies hat zur Folge, daß der Kunde im Fall, daß die Diapositive im Zuge der Rücksendung verloren gehen, für ein Verschulden des Transportunte r - nehmens nach § 278 BGB haftet und sich insofern nach § 280 Abs. 1, § 282 BGB entlasten muß. BGB § 254 Da; ZPO § 287 In dem Umstand, daß die Bildagentur weder Kopien noch Kontaktabzüge der übersandten Original-Diapositive zurückbehält, liegt kein mitwirkendes Verschu l - den an dem durch den Verlust eingetretenen Schaden. Doch wirkt sich die d a - durch begründete Ungewißheit über die verlorengegangenen Bilder im Rahmen - 2 - der Schtzung eines Mindestschadens nach § 287 ZPO zu Lasten der Bildage n - tur aus. BGH, Urt. v. 19. September 2001 I ZR 343/98 OLG Mnchen LG Mnchen I - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndl iche Verhan d - lung vom 19. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin und die Anschluûrevision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 24. August 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u - rckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien ± die Klgerin betreibt eine Bildagentur in Mnchen, die B e - klagte eine Werbeagentur in Dsseldorf ± stehen seit mehreren Jahren in G e - schftsbeziehungen. Die Klgerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Verlustes von Diapositiven. - 4 - Die Klgerin rumt ihren Kunden im Rahmen ihres Geschftsbetriebs das Recht zur einmaligen Vervielfltigung und Verbreitung von Bildmaterial ein. Dabei geht sie im allgemeinen so vor, daû sie eine Auswahl von Originaldiapositiven zu einem bestimmten Thema gegen eine Bearbeitungsgebhr von 80 DM zusa m - menstellt und dem Kunden bersendet. Der Kunde kann nun auswhlen, welche Bilder er verwenden möchte. Fr jedes verwendete Bild fllt nach den Liefer- und Zahlungsbedingungen der Klgerin eine Vergtung an. Die Klgerin bleibt dabei Eigentmerin der Diapositive, die ihr zurckgegeben werden mssen. Dem Ku n - den wird lediglich das Recht zur einmaligen Verwendung der ausgewhlten Bilder eingerumt. Bei frheren Bestellungen hatte die Klgerin der Beklagten jeweils eine Auswahl von Originaldiapositiven in der beschriebenen Weise bersandt. Auf dem der Sendung beigefgten Lieferschein war jeweils auf die umseitig abg e - druckten Liefer- und Zahlungsbedingungen der Klgerin hingewiesen worden. Diese enthalten u.a. folgende Regelungen: I. Urheberrecht und Haftung Das von uns gelieferte Photo- und Pressematerial ist und bleibt Eigentum der Bild- agentur H. [Klgerin]. Das Material wird nur leihweise zur Verfgung gestellt und ist wieder zurckzugeben. ... Vom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei uns haftet der Besteller fr Beschdigungen und Verlust. ... III. Zahlungsbedingungen Jede Verwendung unseres Materials ist honorarpflichtig. Das Honorar muû vor Ve r - öffentlichung vereinbart werden und gilt nur fr die einmalige Verwendung und zum angegebenen Zweck. ... IV. Gebhren Fr die Zusammenstellung von Material wird eine Bearbeitungsgebhr berechnet, die sich nach Arbeitsaufwand und Umfang richtet, mindestens jedoch DM 80 betrgt. Portokosten werden wie folgt berechnet: DM 30 bei Einschreib -/Eilbotensendungen - 5 - DM 40 bei Auslandssendungen Kuriersendungen gehen zu Lasten des Empfngers. V. Vertragsstrafen ... Bei Totalverlusten bemiût sich die Schadensersatzforderung der Bildagentur H. [Kl - gerin] nach dem Wegfall der Nutzungsmglichkeiten eines Bildes. Sie gilt jedenfalls mit DM 3.000 pro Bild als vereinbart, ohne daû die Bildagentur insoweit die Hhe des Schadens nachzuweisen hat. Doch bleibt die Bildagentur berechtigt, im Einzelfall weitergehende Schadensersatzforderungen auf der Basis des 3 - bis 10fachen Betr a - ges der vereinbarten oder blichen Lizenzgebhren geltend zu machen. ... Am 17. Juni 1996 bestellte die Beklagte bei der Klgerin eine Bildauswahl zum Thema ªLandschaft und Naturº. Die Klgerin schickte der Beklagten noch am selben Tag eine Auswahl von 33 Originaldiapositiven. Auf dem beigefgten Li e - ferschein heiût es: ªSie erhalten zu den umseitigen Liefer- und Geschftsbedi n - gungen KB-Dias, Anzahl 33 Originaleº. Ferner war eine ªLeihdauerº von vier W o - chen und ein Honorar von ªmindestens DM 300 pro Bildº vermerkt. Die Bilder tr a - fen bei der Beklagten ordnungsgemû ein. Nachdem die Klgerin zweimal wegen der Rcksendung der Bilder gemahnt hatte, teilte die Beklagte mit, sie habe die Bilder am 19. Juni 1996, ohne sie fr eine Verffentlichung zu nutzen, per Einschreiben zurckgesandt; wie ihr die Deutsche Post besttigt habe, sei die Sendung verlorengegangen. Die Deutsche Post zahlte der Beklagten fr den Verlust 50 DM. Die Klgerin hat behauptet, ihr sei wegen des Verlustes ein Schaden in H - he von 2.000 DM pro Bild entstanden. Der Nutzwert eines Bildes ergebe sich da r - aus, daû es mindestens acht- bis zehnmal verwendet werden knne. Die He r - stellung gleichwertiger Aufnahmen verursache darber hinausgehende Kosten. Sie hat der Beklagten fr jedes bersandte Originaldiapositiv 2.000 DM zuzglich Mehrwertsteuer, insgesamt 70.620 DM, in Rechnung gestellt. Diesen Betrag z u - - 6 - zglich Zinsen macht sie mit ihrer Klage geltend. Die Beklagte ist der Klage, s o - weit sie den von der Deutschen Post erstatteten Betrag von 50 DM bersteigt, entgegengetreten. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 50 DM zuzglich Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klg e - rin hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter Zurckweisung der weiterg e - henden Berufung zur Zahlung von 10.593 DM zuzglich Zinsen verurteilt. Hiergegen wendet sich die Revision der Klgerin, mit der sie ihren Klagea n - trag, soweit ihm das Berufungsgericht nicht stattgegeben hat, weiterverfolgt. Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Mit ihrer Anschluûrevision, deren Zurc k - weisung die Klgerin beantragt, mchte sie die Wiederherstellung des landg e - richtlichen Urteils erreichen. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat der Klgerin einen Schadensersatzanspruch in Hhe von 300 DM fr jedes der 33 nicht zurckgegebenen Diapositive zug e - sprochen. Zur Begrndung hat es ausgefhrt: Der Anspruch der Klgerin ergebe sich aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB. Zw i - schen den Parteien sei ein Vertrag zustande gekommen, der verschiedene El e - mente enthalte. Hinsichtlich der Überlassung der Diapositive sei von leihvertragl i - chen Elementen auszugehen, so daû sich die Rckgabepflicht der Beklagten aus § 604 BGB ergebe. Nach dieser Bestimmung treffe den Entleiher eine am Woh n - sitz des Verleihers zu erfllende Bringschuld. Damit hafte die Beklagte fr das - 7 - Verschulden des von ihr eingesetzten Erfllungsgehilfen, also fr das Verschu l - den der von ihr mit der Rcksendung beauftragten Deutschen Post, die die U n - mglichkeit der Rckgabe an die Klgerin zu vertreten habe. Den der Klgerin entstandenen Schaden hat das Berufungsgericht nach § 287 ZPO auf mindestens 300 DM pro Diapositiv geschtzt. Einen Schaden in Hhe von 2.000 DM pro Diapositiv habe die Klgerin nicht dargetan; aus ihrem Vortrag ergebe sich nicht, ob die bersandten Bilder acht- bis zehnmal htten verwendet werden knnen. Da die Klgerin zu den verlorengegangenen Bildern nichts habe vortragen knnen, fehle es auch an den notwendigen Anknpfun g - statsachen fr ein Sachverstndigengutachten. Auf die Bestimmung in ihren Allgemeinen Geschftsbedingungen, nach der sie bei Verlust einen Schaden bis zu 3.000 DM pro Bild nicht nachweisen msse, knne sich die Klgerin nicht mit Erfolg berufen. Denn diese Klausel sei auch im kaufmnnischen Verkehr nach § 9 AGBG unwirksam. II. Die Angriffe der Anschluûrevision der Beklagten, die sich gegen die B e - jahung des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach richten, haben keinen Erfolg. Dagegen fhren sowohl die Anschluûrevision der Beklagten als auch die Revision der Klgerin, soweit sie sich gegen die Hhe des angenommenen Sch a - dens wenden, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverwe i - sung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht einen Schadensersatza n - spruch der Klgerin gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB bejaht. - 8 - a) Die die Beklagte treffende Verpflichtung, die ihr berlassenen Diaposit i - ve zurckzugeben, ergibt sich aus Vertrag. Die zwischen den Parteien bestehende Geschftsverbindung war dadurch gekennzeichnet, daû die Beklagte zuweilen Fotografien aus dem Agenturbestand der Klgerin verwendete. Hierfr wurden der Beklagten ± gleichgltig, ob es sich um Lichtbildwerke i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG oder um lediglich durch ein Leistungsschutzrecht geschtzte Lichtbilder nach § 72 UrhG handelte ± die entsprechenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte eingerumt. Darin erschp f - ten sich die vertraglichen Bindungen der Parteien jedoch nicht. Vielmehr kam zw i - schen den Parteien bereits durch die telefonische Bestellung einer Bildauswahl ein Vertragsverhltnis zustande, durch das dreierlei geregelt wurde: die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien durch die Klgerin, die Überlassung der en t - sprechenden Diapositive einschlieûlich der Übersendung und Rcksendung s o - wie die Einrumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte fr den Fall, daû die B e - klagte eines oder mehrere Bilder verwenden wollte. b) Auf die Verpflichtung der Beklagten, die ihr berlass enen Diapositive z u - rckzugeben, ist entgegen der Auffassung der Anschluûrevision die leihvertragl i - che Bestimmung des § 604 Abs. 1 BGB anzuwenden. Die Komponente des Vertragsverhltnisses, die die Überlassung der Dia- positive betrifft, wird am ehesten durch den Vertragstyp der Leihe erfaût. Bei e i - nem gemischten Vertrag, der keinem gesetzlichen Vertragstyp entspricht, sind grundstzlich fr die einzelnen Leistungen die Rechtsnormen heranzuziehen, die fr den fraglichen Vertragsbestandteil maûgebend sind. Dies sind vorliegend die Bestimmungen ber die Leihe (§§ 598 ff. BGB; so auch Habel/Meindl, ZUM 1993, 270, 272; OLG Hamburg ZUM 1998, 665, 667). Denn es handelt sich bei diesem - 9 - Bestandteil des Vertrages darum, daû die Klgerin der Beklagten den Gebrauch der Diapositive fr eine bestimmte Zeit gestatten sollte; anders als die Bildau s - wahl und die Einrumung eines Nutzungsrechts sollte diese Gebrauchsberla s - sung unentgeltlich sein. Die Anschluûrevision der Beklagten steht demgegenber auf dem Stan d - punkt, zwischen den Parteien sei ± entsprechend einem Kaufvertrag auf Probe oder auf Besicht nach §§ 495, 496 BGB ± eine urheberrechtliche Nutzungsrech t - seinrumung unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung vereinbart wo r - den. Da die Beklagte keine der bersandten Fotografien als geeignet erachtet habe, sei der zunchst bedingt abgeschlossene Lizenzvertrag nicht zustande g e - kommen. Diese Erwgung betrifft jedoch lediglich die urheberrechtliche Nutzung s - rechtseinrumung, die ± dies ist der Anschluûrevision einzurumen ± bereits zum Zeitpunkt der ursprnglichen telefonischen Bestellung aufschiebend bedingt ve r - einbart worden sein mag. Die weiteren rechtsgeschftlichen Vereinbarungen der Parteien ± also die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien durch die Klg e - rin sowie die berlassung der entsprechenden Diapositive ± sind dagegen unb e - dingt getroffen worden. Sie sollten unabhngig davon Geltung haben, ob Nu t - zungsrechte eingerumt werden; von der Erwgung, die Lizenzvereinbarung sei aufschiebend bedingt geschlossen worden, werden sie nicht berhrt. c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daû die die Beklagte treffende Rckgabeverpflichtung am Sitz der Klgerin in Mnchen zu erfllen war (Bringschuld), daû es also die Beklagte nicht lediglich bernommen hatte, fr eine angemessene Rcksendung der Diapositive an die Klgerin Sorge zu tragen (Schickschuld). Wie das Berufungsgericht ausgefhrt hat, entspricht es der al l - gemeinen Auffassung, daû es sich bei der leihvertraglichen Rckgabeverpflic h - tung in der Regel um eine Bringschuld handelt (vgl. OLG Kln DB 1972, 2392; - 10 - Staudinger/Reuter, BGB, Bearbeitung 1995, § 604 Rdn. 2; RGRK/Gelhaar, BGB, 12. Aufl., § 604 Rdn. 3; Soergel/Kummer, BGB, 12. Aufl., § 604 Rdn. 1; E r - man/Werner, BGB, 10. Aufl., § 604 Rdn. 2; MnchKomm.BGB/Kollhosser, 3. Aufl., § 604 Rdn. 6; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 604 Rdn. 1). Allerdings kann sich aus der Vereinbarung oder aus der Art des Vertragsverhltnisses etwas anderes ergeben. So kann den Entleiher im Einzelfall lediglich eine (an seinem Sitz zu e r - fllende) Versendungspflicht treffen (Schickschuld). Dies mag, worauf die A n - schluûrevision der Beklagten mit Recht hinweist, gerade dann naheliegen, wenn die Gebrauchsberlassung ± etwa im Zuge von Vertragsanbahnungen ± berwi e - gend im wirtschaftlichen Interesse des Verleihers erfolgt (vgl. Soergel/Kummer aaO; MnchKomm.BGB/Kollhosser aaO; Erman/Wer ner aaO § 601 Rdn. 2 u. § 604 Rdn. 1). Entgegen der Ansicht der Anschluûrevision der Beklagten deutet die Inte r - essenlage im Streitfall nicht auf eine solche abweichende Regelung hin. Die berlassung der Diapositive an die Beklagte liegt gleichermaûen im wirtschaftl i - chen Interesse der Klgerin wie der Beklagten. Sie kann nicht ohne weiteres a l - lein den Akquisitionsbemhungen der Klgerin zugerechnet werden. Hierauf deutet auch hin, daû die Klgerin eine Bearbeitungsgebhr fr die Auswahl g e - eignet erscheinender Fotografien sowie Portokosten fr die bersendung der Diapositive an die Kunden in Rechnung stellt. d) Die ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº der Klge rin besttigen diese Beurteilung. Die Bedingungen, die die Klgerin bei bersendung der Diapositive mitg e - schickt hat, sind zum Bestandteil des Vertrages geworden. Da die Beklagte ein kaufmnnisches Unternehmen ist, brauchen vorliegend die Voraussetzungen - 11 - nach § 2 AGBG nicht vorzuliegen (§ 24 Nr. 1 AGBG a.F.); vielmehr ist eine stil l - schweigende Unterwerfung ausreichend, wenn der Vertragspartner aufgrund der bestehenden Geschftsverbindung weiû oder wissen muû, daû der Vertragsge g - ner allgemeine Bedingungen zugrunde zu legen pflegt (BGHZ 42, 53, 55; BGH, Urt. v. 6.12.1990 ± I ZR 138/89, NJW-RR 1991, 570, 571). Im Streitfall waren der Beklagten die ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº der Klgerin aufgrund der fr - heren bersendungen von Diapositiven bekannt. Dabei reichte der Abdruck der Geschftsbedingungen auf dem bei bersendung der Diapositive anliegenden Lieferschein aus; denn nach den Umstnden ist anzunehmen, daû der fr die B e - stellung zustndige Mitarbeiter der Beklagten die ªLiefer- und Zahlungsbedingu n - genº zur Kenntnis genommen hat. In den ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº der Klgerin ist festgehalten, daû die Diapositive ªnur leihweise zur Verfgung gestelltº werden. Ferner ist geregelt, daû der Besteller vom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei der Klgerin fr Beschdigungen und Verlust haftet. Auch wenn hierin, wie das Ber u - fungsgericht betont hat, keine Vereinbarung darber liegt, wo die Beklagte die Rckgabeverpflichtung erfllen sollte, wird doch deutlich, daû die Parteien nichts vereinbart haben, was darauf hindeuten knnte, die Rckgabeverpflichtung der Beklagten solle bereits mit Rcksendung der Diapositive erfllt sein. Vielmehr deuten auch die im Streitfall getroffenen Vereinbarungen auf eine Bringschuld der Beklagten hin. e) Der Beklagten ist die Erfllung ihrer Rckgabeverpflichtung unmglich geworden. Diese Unmglichkeit hat die Beklagte auch zu vertreten (§ 280 Abs. 1 BGB). - 12 - Hatte die Beklagte ihre Rckgabeverpflichtung am Sitz der Klgerin zu e r - fllen, so hat sie sich der Deutschen Post als eines Erfllungsgehilfen nach § 278 BGB bedient und fr deren Verschulden (bzw. fr das ihrer Mitarbeiter) einzust e - hen. Nach § 282 BGB wre es Sache der Beklagten gewesen darzutun, daû ihr die Rckgabe der Diapositive aufgrund eines von ihr nicht zu vertretenden U m - standes unmglich geworden ist. Entsprechendes hat die Beklagte nicht vorg e - tragen. 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klgerin dagegen, daû das B e - rufungsgericht von einem Schaden in Hhe von maximal 300 DM pro Diapositiv ausgegangen ist. Unter den gegebenen Umstnden htte das Berufungsgericht die erforderliche Schtzung der Schadenshhe nicht ohne Inanspruchnahme sachverstndiger Hilfe vornehmen drfen. a) Fehl geht allerdings die Rge, die Forderung in Hhe von 2.000 DM pro Diapositiv sei schon deshalb begrndet, weil in den ªLiefer- und Zahlungsbedi n - gungenº der Klgerin eine ªVertragsstrafeº in Hhe von mindestens 3.000 DM fr jedes verlorengegangene Diapositiv vereinbart worden sei. Das Berufungsgericht hat in dieser Klausel ± entgegen der Bezeichnung als Vertragsstrafe ± eine Sch a - denspauschalierung gesehen, weil es der Klgerin der Sache nach nicht um eine Vertragsstrafe, sondern darum gegangen sei, Schwierigkeiten bei der Schaden s - berechnung zu vermeiden. Dies nimmt die Revision ± als ihr gnstig ± hin. Sie wendet sich jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klausel sei auch als Schadenspauschalierung nicht wirksam, weil der Beklagten der Beweis abgeschnitten sei, im Einzelfall sei kein oder ein geringerer Schaden entstanden (§§ 9, 11 Nr. 5 lit. b AGBG). Diese Rge ist indessen unbegrndet. - 13 - Nach der grundstzlichen Wertung des Gesetzgebers muû eine in Allgeme i - nen Geschftsbedingungen vereinbarte Schadenspauschalierung dem Vertrag s - partner den Einwand erlauben, daû in Wirklichkeit kein oder ein wesentlich nie d - rigerer Schaden entstanden ist. Die in § 11 Nr. 5 lit. b AGBG zum Ausdruck ko m - mende Bewertung des Gesetzgebers ist grundstzlich auch im kaufmnnischen Verkehr (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG a.F.) anwendbar. Denn eine dera rtige Klausel, die dem Vertragspartner die Mglichkeit des Beweises eines niedrigeren Sch a - dens abschneidet, benachteiligt diesen nach § 9 AGBG in unangemessener We i - se (BGHZ 113, 55, 61 f.; BGH, Urt. v. 12.1.1994 ± VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1068, insoweit nicht in BGHZ 124, 351). Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, eine Klausel wie die verwendete sei branchenblich; hie r - auf msse angemessen Rcksicht genommen werden (§ 24 Satz 2 AGBG). Denn den besonderen Schwierigkeiten, die bei Fotografien hinsichtlich des Schaden s - nachweises bestehen, wird durch eine Schadenspauschalierung, die den Gege n - beweis nicht abschneidet, ebenfalls Rechnung getragen. Die Branchenbung kann daher auch durch eine den Wertungen des Gesetzes entsprechende Ve r - einbarung angemessen bercksichtigt werden. Entgegen der von der Revision in der mndlichen Verhandlung geuûerten Ansicht ist auch davon auszugehen, daû die in Rede stehende Klausel den Ei n - druck einer den Gegenbeweis ausschlieûenden Festlegung erweckt. Zwar braucht dem Vertragspartner das Recht zum Gegenbeweis nicht ausdrcklich vorbehalten zu werden (BGH, Urt. v. 16.6.1982 ± VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316, 2317). Aus der gewhlten Formulierung darf sich jedoch nicht ergeben, daû der Gegenbeweis ausgeschlossen sein soll. Einen solchen ± konkludenten ± Au s - schluû hat die Klgerin aber in ihre Allgemeinen Geschftsbedingungen aufg e - nommen, indem sie die Nutzungsmglichkeiten ªjedenfalls mit DM 3.000 pro Bildº bezeichnet und sich einen entsprechenden Schadensersatz hat versprechen la s - - 14 - sen (BGH, Urt. v. 8.11.1984 ± VII ZR 256/83, NJW 1985, 632). Noch verbleibende Zweifel, die diese Formulierung mglicherweise zulût, gehen nach der auch im kaufmnnischen Verkehr anwendbaren Regelung des § 5 AGBG (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1987 ± VI ZR 70/87, NJW-RR 1988, 113, 114) zu Lasten des Verwenders, hier also der Klgerin. b) Kann sich die Klgerin hinsichtlich der Schadenshhe nicht auf ihre ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº sttzen, kann sie nur den nachgewiesenen Schaden geltend machen. Im Rahmen der gebotenen Schadensschtzung (§ 287 ZPO) und -berechnung hat das Berufungsgericht die fr eine einmalige Verwe n - dung vorgesehene Mindestlizenzgebhr in Hhe von 300 DM zugrunde gelegt. Zwar hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daû diese Mindestlizenzgebhr mglicherweise mehrfach verdient wird. Es hat jedoch Vortrag der Klgerin dazu vermiût, daû dies auch gerade bei den 33 bersandten und spter verloreng e - gangenen Bildern der Fall gewesen wre. Hiergegen wendet sich die Revision der Klgerin mit Erfolg. Das Berufung s - gericht hat die Anforderungen an den Klagevortrag berspannt. Da die fraglichen Originale verlorengegangen sind, ist es der Klgerin unmglich gemacht worden, Einzelheiten ber die Mglichkeiten der Verwertung dieser konkreten Bilder vo r - zutragen. Der Klgerin stand danach kein anderer Weg offen, als auf die Zahl der allgemein blichen Verwertungen zu verweisen und darzutun, ob und inwieweit fr die verlorengegangenen Bilder etwas anderes gegolten htte. Dem ist sie, worauf die Revision verweist, dadurch nachgekommen, daû sie vorgetragen hat, auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bilder sei von einer durchschnittlichen Zahl von Verwertungen ± diese Zahl liege bei acht bis zehn Verwertungen ± au s - zugehen. Die Klgerin hatte ferner, worauf die Revision ebenfalls abstellt, ein in - 15 - einem anderen Verfahren eingeholtes gerichtliches Gutachten vorgelegt, in dem der Sachverstndige allgemeine Erwgungen zu dem Wert der von der Klgerin verwalteten Bilder angestellt hatte. Die Revision rgt mit Erfolg, daû dieses Vorbringen das Berufungsgericht dazu htte veranlassen mssen, das von der Klgerin beantragte Sachverstnd i - gengutachten ber die Hhe des Schadens einzuholen. Dies hat das Berufung s - gericht mit der Begrndung abgelehnt, die Klgerin habe zum Inhalt der verlore n - gegangenen Diapositive keine konkreten Angaben gemacht, so daû es an den fr ein Sachverstndigengutachten erforderlichen Anknpfungstatsachen fehle. D a - mit hat das Berufungsgericht jedoch nicht hinreichend bercksichtigt, daû die Klgerin ± wie sie mit ihrer Revision rgt ± bereits in erster Instanz im einzelnen unter Beweisantritt vorgetragen hatte, um was es sich bei den verlorengegang e - nen Bildern gehandelt habe (Name des Fotografen, Motiv etc.; Schriftsatz der Klgerin vom 7.7.1997, S. 6 = GA 22). Auf diesen Vortrag hat die Klgerin in ihrer Berufungsbegrndung in zulssiger Weise Bezug genommen (Schriftsatz vom 25.2.1998, S. 3 = GA 68). Unter diesen Umstnden htte ein Sachverstndiger zwar keine Aussagen zu dem Wert der konkreten Bilder machen knnen; er htte jedoch weitere Anhaltspunkte fr eine Schtzung nach § 287 ZPO liefern knnen. Htte der Sachverstndige auf dieser Grundlage zu Angaben ber den Wert de r - artiger Fotografien gelangen knnen, htte das Berufungsgericht den verbleibe n - den Unsicherheiten im Rahmen der gebotenen Schtzung eines Mindestsch a - dens Rechnung tragen knnen. c) Die Verneinung eines hheren Schadens als 300 DM pro Bild lût sich auch nicht mit dem in anderem Zusammenhang erhobenen Einwand der Revis i - onserwiderung begrnden, der Beklagten seien unaufgefordert Originale statt ± wie branchenblich ± Duplikate berlassen worden. Ob eine solche Branche n - - 16 - bung besteht, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner weiteren Klrung. Denn den getroffenen Feststellungen ist zu entnehmen, daû die Klgerin stets Origina l - diapositive versendet und auch an die Beklagte im Rahmen der bestehenden G e - schftsbeziehung schon mehrfach Originaldiapositive zur Auswahl geschickt hat. Unter diesen Umstnden kann nicht davon ausgegangen werden, daû die be r - sendung von Originalen im Streitfall abredewidrig war. 3. Das Berufungsurteil kann auch insoweit keinen Bestand haben, als die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt worden ist. Mit der Hhe der Lizenzgebhr fr eine einmalige Verwendung eines Bildes lût sich weder ein h - herer Schaden verneinen noch ein Schaden jedenfalls in dieser Hhe begrnden. Insoweit hat die Anschluûrevision Erfolg, auch wenn sie sich in erster Linie dag e - gen gewandt hat, daû eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten berhaupt bejaht worden ist. In der Anknpfung an die vereinbarte Lizenzgebhr fr eine u r - heberrechtliche Nutzung der Bilder liegt ein Fehler des sachlichen Rechts, der vom Revisionsgericht auch ohne Rge zu bercksichtigen ist. III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist zur ande r - weiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsve r - fahrens, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Im wiedererffneten Ber u - fungsverfahren wird zu klren sein, um was fr Bilder es sich bei den verloreng e - gangenen Fotografien gehandelt hat. Gegebenenfalls werden die Grundlagen fr eine Schadensschtzung durch ein Sachverstndigengutachten zu ermitteln sein. Dabei wird sich das Berufungsgericht auch mit dem Einwand der Beklagten au s - einanderzusetzen haben, die Klgerin habe die ihr obliegenden Sicherung s - pflichten dadurch in hohem Maûe verletzt, daû sie nicht einmal Kopien der Diap o - sitive zurckbehalten habe. Dieser Einwand zielt indessen nicht auf ein Mitve r - schulden der Klgerin ab (§ 254 BGB); denn der durch Verlust der Originale ei n - - 17 - getretene Schaden htte durch eine derartige Dokumentation weder vermieden noch gemindert werden knnen. Gleichwohl wird sich der Umstand, daû die Kl - gerin ber die - 18 - verlorengegangenen Diapositive nur allgemeine Angaben machen und keine K o - pien oder Kontaktabzge vorlegen kann, zu ihren Lasten auswirken. Denn das Berufungsgericht wird die verbleibende Ungewiûheit ber die verlorengegang e - nen Bilder in Rechnung stellen und bei der Ermittlung des Mindestschadens b e - rcksichtigen mssen. Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm Pokrant
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