BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 347/03 Verkündet am: 18. November 2004 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 839 Ca Zu den Amtspflichten bei der Ernennung einer großen Zahl von Beamten. BGH, Urteil vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 11. November 2003 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin macht gegen das beklagte Land Amtshaftungsansprüche geltend, weil sie als Lehrerin im Angestelltenverhältnis weiterbeschäftigt und nicht verbeamtet worden ist. Die am 5. August 1951 geborene Klägerin unterrichtet seit 1974 Biologie und Chemie, seit 1980 auch das Fach Musik. Ab 1991 war sie in der von dem Beklagten getragenen Kooperationsschule F. in der Sekundarstufe I eingesetzt. - 3 - Auf der Grundlage eines Rundschreibens des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport vom 10. Mai 1994 (betreffend: Verbeamtungskonzeption im Bereich des Schuldienstes) übernahm das beklagte Land, von seinen annä-hernd 24.000 überwiegend als Angestellte beschäftigten Lehrern etwa 14.000 in das Beamtenverhältnis. Hierfür galt nach § 4 Abs. 2 der Bewährungsanforde-rungsverordnung des Landes Brandenburg vom 20. August 1991 (GVBl S. 378) - abweichend von der allgemeinen Altersgrenze bis zur Vollendung des 45. Le-bensjahres für die Einstellung von Beamten gemäß § 10 Satz 1 LBG - bis zum 31. Dezember 1996 die Vollendung des 50. Lebensjahres als Grenze. Auch der Kooperationsschule F. wurde eine Reihe von Planstellen zugewiesen. Eine Ausschreibung erfolgte nicht, vielmehr verfaßte der Schulleiter eine Vor-schlagsliste, die die Klägerin nicht berücksichtigte. Bis Ende September 1996 wurden auf diese Weise mehrere Planstellen besetzt. Am 30. September 1996 beantragte die Klägerin schriftlich, ebenfalls verbeamtet zu werden. Daraufhin erhielt sie unter dem 8. Oktober 1996 einen ablehnenden und mit einer Rechts-mittelbelehrung versehenen Bescheid folgenden Inhalts: "Auf den bisher erstellten Listen wurden Sie nicht zur Verbeam-tung vorgesehen. Da eine Verbeamtung immer das Vorhanden-sein einer entsprechenden Stelle bedingt, diese jedoch bereits für die vorgesehenen Verbeamtungen vergeben sind, sehe ich der-zeit keine Möglichkeit, ihrem Wunsch gerecht zu werden." Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 1. November 1996 Wi-derspruch ein. Die am 30. September 1996 noch nicht besetzten fünf Planstel-len der Besoldungsgruppe A 12 wurden bis zum Ende des Jahres 1996 an Mit-bewerber der Klägerin vergeben, darunter am 20. November 1996 an die mit "befriedigend" beurteilte Lehrerin B. und am 11. Dezember 1996 an den Ehemann der Klägerin, der ebenfalls die Note "befriedigend" erhalten hatte. - 4 - Am 5. Dezember 1996 hielt die Klägerin eine Probestunde ab, auf deren Grundlage sie unter dem 20. Dezember 1996 - der Klägerin bekanntgegeben im Januar 1997 - eine dienstliche Beurteilung mit der Gesamtbewertung "gut" erhielt. Die Klägerin wurde lediglich in das Verfahren um die Besetzung der letzten, durch das Ausscheiden der dafür vorgesehenen Lehrkraft aus gesund-heitlichen Gründen noch offenen Beamtenstelle einbezogen. Diese vergab der Beklagte am 30. Dezember 1996 an den mit "sehr gut" beurteilten Bewerber K. . Unter dem 14. April 1997 wurde mit Rücksicht hierauf sowie wegen des Außerkrafttretens der Bewährungsanforderungsverordnung der Wider-spruch der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin in erster Linie die Fest-stellung, daß der Beklagte zum Ersatz derjenigen Schäden verpflichtet sei, die ihr aus der unterlassenen Ernennung zur Beamtin auf Probe seit dem 1. Juni 1997 entstehen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandes-gericht hat ihr im Hauptantrag stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Be-rufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten. Entscheidungsgründe Die Revision bleibt ohne Erfolg. I. - 5 - Das Berufungsgericht, dessen Urteil in kurzer Zusammenfassung und mit zustimmender Anmerkung Jakob in NJ 2004, 367 veröffentlich ist, bejaht einen Amtshaftungsanspruch der Klägerin nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. Das beklagte Land habe bei der Besetzung der ab 30. September 1996 an an-dere Bewerber vergebenen Planstellen in mehrfacher Hinsicht gegen ihm der Klägerin gegenüber obliegende Amtspflichten verstoßen; für die vorausgegan-gene Zeit seien hingegen Ansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, weil diese es bis dahin schuldhaft versäumt ha-be, einen Antrag auf Verbeamtung zu stellen (Hinweis auf Senatsurteil vom 5. Dezember 2002 - III ZR 148/02 - NVwZ 2003, 502). Keine Amtspflichtverlet-zung liege allerdings angesichts der Besonderheiten der Situation in der feh-lenden Ausschreibung der Planstellen. Ein Verstoß gegen Amtspflichten be-stehe aber darin, daß der Beklagte die Klägerin nach dem 30. September 1996 zumindest fahrlässig nicht in das Verfahren zur Besetzung sämtlicher der Schule zugewiesenen und damals noch vakanten Planstellen einbezogen und statt dessen sie - evident rechtswidrig - allein an dem Besetzungsverfahren für eine einzige Planstelle beteiligt habe. Soweit in dem Widerspruchsbescheid vom 14. April 1997 ausgeführt werde, zum Zeitpunkt der Antragstellung seien die übrigen Planstellen bereits besetzt gewesen, sei dies unzutreffend, da in der Folgezeit noch weitere fünf Bewerber zu Beamten ernannt worden seien. Eine weitere schuldhafte Amtspflichtverletzung liege darin, daß das beklagte Land die Klägerin nicht rechtzeitig in gehöriger Weise über die beabsichtigte Besetzung der fünf Planstellen mit Mitbewerbern unterrichtet habe, um ihr Ge-legenheit zu einem effektiven Rechtsschutz zu geben. Jedenfalls bei den Er-nennungen, die bis Mitte Dezember 1996 vorgenommen worden seien, na-mentlich der Verbeamtung des Ehemanns der Klägerin und der Kollegin B. , habe eine solche Möglichkeit bestanden. - 6 - Diese Amtspflichtverletzungen seien für den geltend gemachten Scha-den ursächlich geworden. Bei pflichtgemäßem Handeln hätte die Klägerin bis zum 31. Dezember 1996 zur Beamtin auf Probe ernannt werden müssen. Im Hinblick auf ihre bessere Beurteilung wäre sie nach den vorrangigen Auswahl-kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zumindest den Mit-bewerbern B. und P. vorzuziehen gewesen. Die demgegenüber von dem beklagten Land angeführten weiteren Merkmale des Unterrichtens von Mangelfächern sowie der besonderen Eignung für das angestrebte Schulprofil hätten beide Konkurrenten ebenfalls nicht besser erfüllt. Das auch nur gering-fügig höhere Lebensalter des Ehemanns der Klägerin stelle lediglich ein Hilfs-kriterium dar, das nur bei gleicher Eignung Berücksichtigung finden könne. Gleiches gelte für die vom Beklagten weiter zugunsten der Mitbewerber ange-führten Zusatzqualifikationen. Bei einer ordnungsgemäßen Mitteilung der ge-troffenen Auswahlentscheidung hätte die Klägerin ferner die Möglichkeit ge-habt, über eine verwaltungsgerichtliche Konkurrentenklage mit einem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung die Besetzung der Planstellen durch die schlechter beurteilten Mitbewerber zu verhindern und auf diese Weise ihre eigene Ernennung durchzusetzen. Der Amtshaftungsanspruch sei nicht nach § 839 Abs. 3 BGB ausge-schlossen. Gegen die Ernennung des Mitbewerbers K. habe die Klägerin nicht mit Aussicht auf Erfolg vorgehen können. Rechtsmittel gegen die Ernen-nung der Lehrerin B. habe sie jedenfalls nicht schuldhaft unterlassen, da sie von deren bevorstehender Ernennung keine Kenntnis gehabt und auch sonst nicht über genügende Informationen verfügt habe. In bezug auf ihren Ehemann habe die Klägerin ebensowenig ein Rechtsmittel schuldhaft ver- - 7 - säumt. Zum einen habe sie auch in dieser Beziehung keine Kenntnis von den Einzelheiten des Besetzungsverfahrens sowie vom Inhalt ihrer eigenen dienst-lichen Beurteilung besessen, und zum anderen habe sie aus zeitlichen Grün-den keine hinreichende Gelegenheit gehabt, einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu stellen. Schließlich sei der Anspruch der Klägerin auch nicht verjährt. Die erforderliche Kenntnis vom Schaden habe sie frühestens mit der Zustellung des Widerspruchsbescheids vom 14. April 1997 erlangt. Ihre Klage sei aber bereits am 29. März 2000 beim Landgericht eingegangen und alsbald zugestellt worden. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis und überwiegend auch in der Begründung stand. 1. Der Senat muß nicht entscheiden, ob Amtspflichtverletzungen auf seiten des beklagten Landes schon darin liegen, daß es die im Rahmen der Verbeam-tungsaktion zu besetzenden Planstellen nicht ausgeschrieben hat. Ebensowe-nig kommt es im Ergebnis darauf an, inwieweit der Beklagte die Klägerin über das Ergebnis des behördeninternen Auswahlverfahrens hinsichtlich der nach dem 30. September 1996 noch offenen Stellen unterrichten mußte (vgl. zu dieser Frage BVerfG NJW 1990, 501; Senatsurteil BGHZ 129, 226, 229 ff.; BVerwGE 118, 370, 374; BVerwG NVwZ 2004, 1257); insofern sind die von der Revision unter anderem geäußerten Bedenken, daß die Klägerin auch bei voll-ständiger Information bis zum Außerkrafttreten der Bewährungsanforderungs-verordnung am 31. Dezember 1996 ihre Ernennung zur Beamtin tatsächlich - 8 - nicht hätte erreichen können und daß sie anschließend wegen ihres Alters die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nach § 10 Satz 1 LBG nicht mehr erfüllte, etwaige Versäumnisse daher für den Schaden nicht ursächlich geworden wä-ren, nicht ohne weiteres - von Gründen des effektiven Rechtsschutzes abgese-hen (Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG) - von der Hand zu weisen. Mit Recht hat das Berufungsgericht aber einen Verstoß gegen Amtspflichten jedenfalls darin ge-sehen, daß der Dienstherr die Klägerin nach deren Antrag vom 30. September 1996 nicht an den Verfahren zur Besetzung sämtlicher damals noch vakanter fünf Planstellen beteiligt hat. Der Bewerber um eine Beamtenstelle hat zwar grundsätzlich keinen An-spruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis (BVerfGE 39, 334, 354; 108, 282, 295; BVerwGE 28, 155, 160 f.; 68, 109, 110; 75, 133, 135). Er hat aber, sofern er den formalen Anforderungen genügt, Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie sachliche Entscheidung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 12 Abs. 2 LBG; BVerfG NVwZ 2003, 200; BVerwGE 118, 370, 372; BVerwG NJW 2004, 870 und NVwZ 2004, 1257; jeweils zur Beförderung; Battis, BBG, 3. Aufl. 2004, § 8 Rn. 32). Dieses Ermessen haben die Beamten des beklagten Landes der Klägerin gegenüber in vier Fällen, darunter der Ernennung der Lehrerin B. und des Ehemanns der Klägerin, von vornherein nicht gebraucht, sie haben vielmehr verfahrensfehlerhaft die zu besetzenden Planstellen als bereits durch die Auswahlentscheidung des Schulleiters vergeben behandelt. Ohne Erfolg beruft sich die Revision demgegenüber auf bereits erteilte Zusagen. Ab-gesehen davon, daß ausdrückliche und schriftliche (§ 38 Abs. 1 LVwVfG) Zusi-cherungen solchen Inhalts weder vorgetragen noch festgestellt sind, wären sie auch wegen der bei Beamtenernennungen einzuhaltenden Förmlichkeiten nach - 9 - den §§ 38 Abs. 2, 44 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG und § 8 Abs. 1 LBG offensichtlich nichtig gewesen. Die Amtspflichten zu fehlerfreiem Ermessensgebrauch bestanden auch - und gerade - gegenüber der Klägerin als geschützter "Dritter". Das ergibt sich schon daraus, daß sie deren unmittelbarem Individualinteresse dienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 129, 226, 232). 2. Dem Berufungsgericht ist weiter darin zuzustimmen, daß die Verletzung dieser Amtspflichten angesichts des für Amtsträger geltenden objektivierten Sorgfaltsmaßstabes (vgl. nur Senatsurteile BGHZ 106, 323, 329 f.; 146, 153, 165; Urteil vom 11. Dezember 1997 - III ZR 52/97 - NJW 1998, 1307, 1308) zu-mindest fahrlässig war. Daran vermag auch der Hinweis der Revision auf die nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich zu beachtende "Kollegial-gerichtsrichtlinie" nichts zu ändern. Hiernach trifft den Beamten in der Regel kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegial-gericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (Senatsurteile BGHZ 117, 240, 250; 150, 172, 184; Urteil vom 8. Mai 2003 - III ZR 294/02 - WM 2003, 1116, 1117 = NJW-RR 2003, 1434, 1436; jeweils m.w.N.). Dieser Grundsatz gilt indes etwa dann nicht, wenn die Annahme des Kollegialgerichts, die Amtshandlung sei rechtmäßig gewesen, auf einer unzureichenden tatsäch-lichen oder rechtlichen Beurteilungsgrundlage beruht, beispielsweise das Ge-richt den Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat (Senatsur-teile BGHZ 115, 141, 150; vom 20. Juli 2000 - III ZR 64/99 - NVwZ-RR 2000, 746, 748 und vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265, 1266). So liegt es hier in bezug auf das landgerichtliche Urteil in erster Instanz. Die Kammer hat die Vergabepraxis des Beklagten im Ansatz nicht unter dem er- - 10 - örterten verfahrensrechtlichen Gesichtspunkt in den Blick genommen und ge-prüft. Von den außerdem ergangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidun-gen im Zusammenhang mit der Verbeamtung von Lehrern, auf die die Revision sich ebenfalls beruft, hat der Beklagte lediglich ein einziges Urteil des Verwal-tungsgerichts Potsdam vorgelegt, das sich mit der vorliegenden Fallgestaltung nicht befaßt und überdies von einem Einzelrichter stammt. 3. Ebenso erfolglos wendet sich die Revision gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, bei pflichtgemäßem Handeln des beklagten Landes hätte die Klägerin bis zum 31. Dezember 1996 zur Beamtin auf Probe ernannt wer-den müssen, weil sie nach den vorrangigen Auswahlkriterien der Eignung, Be-fähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 12 Abs. 1 LBG; vgl. Se-natsurteil BGHZ 129, 226, 228, 233 f.; BVerwGE 80, 123, 124; 118, 370, 376 f.) jedenfalls den Mitbewerbern B. und P. vorzuziehen gewesen wäre. Die-se tatrichterliche Würdigung ist frei von Rechtsfehlern. Die wesentliche und in erster Linie maßgebende Grundlage für die Leistungsbeurteilung im Verhältnis zwischen den Beamtenbewerbern konnten hier, wie das Berufungsgericht zu-treffend angenommen hat, nur ihre gerade zu diesem Zweck erfolgten dienstli-chen Beurteilungen bilden (vgl. BVerwG NVwZ 2004, 1257, 1258), nicht dage-gen die von der Revision ins Feld geführte auch langjährige, aber nicht wie eine frühere Beurteilung objektivierbare subjektive Einschätzung seitens des Schulleiters nach dessen Vorschlagslisten; diese waren - wenn überhaupt - selbst vor dem Hintergrund der historischen Besonderheiten des Falles allen-falls ein nachrangiges Kriterium bei sonst gleicher Leistungsbeurteilung der Kandidaten. - 11 - 4. Die Klägerin hat es ferner nicht fahrlässig unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 Abs. 3 BGB). Gegen den Bescheid vom 8. Oktober 1996, mit dem ihr Antrag auf Verbeamtung abge-lehnt wurde, hat sie den ihr als Rechtsbehelf bezeichneten Widerspruch einge-legt. Anträge auf Erlaß einstweiliger Anordnungen gegen die vom Beklagten vorgesehene Ernennung von Konkurrenten als weitere Rechtsbehelfe konnte sie zumutbar nicht stellen. Dem steht - von allem anderen abgesehen - schon entgegen, daß ihr das Ergebnis ihrer eigenen dienstlichen Beurteilung erst im Januar 1997 bekanntgegeben wurde und sie bis dahin aus ihrer Sicht nicht substantiiert geltend machen konnte, besser qualifiziert als ihre Mitbewerber zu sein. Soweit das beklagte Land in der mündlichen Revisionsverhandlung dar-auf verwiesen hat, der Klägerin sei das Ergebnis ihrer Probestunde mündlich bekanntgegeben worden, fehlt es an entsprechenden Feststellungen des Beru-fungsgerichts (§ 559 Abs. 1 ZPO). Das Land verhält sich auch widersprüchlich, wenn es sich gegen den Vorwurf einer Verletzung von Informationspflichten über die beabsichtigte Ernennung von Mitbewerbern damit verteidigt, hierdurch ermöglichte Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hätten der Kläge-rin nicht zum Erfolg verhelfen können (oben unter 1.), und gleichzeitig unter dem Blickwinkel des § 839 Abs. 3 BGB der Klägerin ansinnt, bei Gefahr des Haftungsausschlusses eben diese Anträge zu stellen. 5. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist schließlich nicht ver-jährt. Nach der Rechtsprechung des Senats unterbrach nach den hier noch anwendbaren früheren Verjährungsregeln (Art. 229 § 6 EGBGB) die Inan-spruchnahme von Primärrechtsschutz gegen den Erlaß oder Vollzug eines amtspflichtwidrigen Verwaltungsakts in entsprechender Anwendung des § 209 Abs. 1 BGB a.F. die Verjährung des Amtshaftungsanspruchs (BGHZ 95, 238, - 12 - 242; 97, 97, 110 ff.; 103, 242, 246; 122, 317, 323 f.; Urteil vom 20. Juli 2000 - III ZR 64/99 - NVwZ-RR 2000, 746, 749). Das galt nicht nur für die verwal-tungsgerichtliche Klage, sondern bereits für die Einleitung des Widerspruch-verfahrens, wie hier (BGHZ 95, 238, 244; Senatsurteil vom 12. Oktober 2000 - III ZR 121/99 - VersR 2001, 1424 = NVwZ 2001, 468). Eine derartige Unter-brechung dauerte bis zur rechtskräftigen Entscheidung oder sonstigen Erledi-gung des Verfahrens fort (§ 211 Abs. 1 BGB a.F.). Im Streitfall konnte dement-sprechend die Verjährung der hier einheitlichen unerlaubten Handlung vor der Entscheidung über den Widerspruch der Klägerin mit Datum vom 14. April 1997 grundsätzlich nicht - oder nicht neu - beginnen. Die Klageschrift ist aber innerhalb der Dreijahresfrist des § 852 Abs. 1 BGB a.F. bei Gericht eingegan-gen und alsbald zugestellt worden (§ 270 Abs. 3 ZPO a.F.). Im übrigen hatte die Klägerin hinreichende Kenntnis vom Schaden ebenfalls frühestens mit Zu-stellung des Widerspruchsbescheids, selbst wenn sie - trotz ihres unerledigten Antrags und der Rechtsverletzungen des Beklagten im Berufungsverfahren - nach dem 31. Dezember 1996 nicht mehr in das Beamtenverhältnis hätte über-nommen werden dürfen. Eine verläßliche Beurteilung dieser nicht einfachen und zweifelhaften Rechtsfragen war von der Klägerin vor diesem Zeitpunkt nicht zu erwarten. Schlick Streck Kapsa Galke Herrmann
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