BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIII ZR 348/02 Verkündet am:3. Juli 2003K i e f e rJustizangestellterals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR:ja BGB § 134AÜG § 9 Nr. 4 in der Fassung vom 3. Februar 1995Eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eineVermittlungsprovision zu zahlen hat, wenn er den Leiharbeitnehmer vorAblauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von zwölfMonaten oder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung über-nimmt, unterliegt grundsätzlich der Unwirksamkeitssanktion des § 9 Nr. 4AÜG.BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 348/02 -OLG Celle LG Hannover - 2 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 3. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die RichterDr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Galkefür Recht erkannt:Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 21. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Celle vom 11. Oktober 2002 wird zurück-gewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand Mit "Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsvertrag" vom24. Juli 2000 und 21. August 2000 überließ die Z. GmbH (imfolgenden Z. ) der Beklagten Arbeitnehmer. In den Verträgen hieß es imAnschluß an den Abschnitt "Arbeitnehmerüberlassungsvertrag":"Personalvermittlungsvertrag 1.Sofern der Entleiher oder ein mit ihm rechtlich oder wirtschaft-lich verbundenes Unternehmen einen Mitarbeiter aus demÜberlassungsvertrag vor Ablauf der gesetzlich geregeltenmaximalen Überlassungsdauer von 12 Monaten oder inner- - 3 -halb von 6 Monaten nach Ablauf der Überlassung übernimmt,wird ein Vermittlungshonorar fällig.Das vereinbarte Vermittlungshonorar beträgt ... Die Personalvermittlung ist kostenfrei, wenn der Mitarbeiterunmittelbar vor seiner Vermittlung die gesetzlich höchstzuläs-sige Überlassungsdauer von 12 Monaten ... im Rahmen die-ses Vertrages beim Entleiher tätig war."Die Leiharbeitnehmer beendeten ihre Arbeitsverhältnisse mit der Z. ,nachdem sie der Beklagten weniger als zwölf Monate überlassen worden wa-ren. Sie schlossen innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung neueArbeitsverträge mit der H. Gesellschaft für ArbeitnehmerüberlassungGmbH (im folgenden H. ), die denselben Sitz, dieselben Geschäftsführer undzum Teil denselben Geschäftsgegenstand, nämlich die gewerbsmäßige Arbeit-nehmerüberlassung, wie die Beklagte hatte. Die Klägerin beansprucht wegender Übernahme der Arbeitnehmer durch die H. das Vermittlungshonorar, dasdie Z. in den Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsverträ-gen mit der Beklagten vereinbart hatte. Sie stützt sich auf eine Abtretung derZ. .Landgericht und Berufungsgericht haben die auf Zahlung von 8.777,86 (= 17.168 DM) nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegeh-ren weiter.Entscheidungsgründe - 4 -Die Revision ist unbegründet.I.Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgtbegründet:Der Klägerin stehe eine Vermittlungsprovision aus abgetretenem Rechtder Z. nicht zu. Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus der Provisions-vereinbarung in den Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsver-trägen vom 24. Juli und 21. August 2000, die die Z. mit der Beklagten ge-schlossen habe. Zwar handele es sich bei der H. um ein mit der Beklagten"wirtschaftlich verbundenes Unternehmen" im Sinne dieser Klausel, so daß dieProvision an sich ebenso geschuldet sei, als ob die Beklagte selbst die Leihar-beitnehmer eingestellt habe. Die zwischen der Beklagten als Entleiher und derZ. als Verleiher geschlossene Provisionsvereinbarung sei aber wegen Ver-stoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam (§ 134 BGB). Denn sie habedas durch § 9 Nr. 4 (seit dem 1. Januar 2003: § 9 Nr. 3) des Gesetzes zur Re-gelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlas-sungsgesetz - AÜG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995(BGBl. I S. 158) geschützte Recht des Leiharbeitnehmers auf freie Wahl seinesArbeitsplatzes verletzt.II. - 5 -Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand. Die Klägerinkann von der Beklagten eine Vermittlungsprovision nicht beanspruchen, weildie in den Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsverträgen ge-troffene Provisionsvereinbarung nach § 9 Nr. 4 AÜG a.F. unwirksam ist.1.Nach § 9 Nr. 4 AÜG a.F. sind Vereinbarungen, die dem Entleiher unter-sagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessenArbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht, unwirksam. Die Bestim-mung schließt - ebenso wie § 9 Nr. 5 AÜG a.F. (jetzt § 9 Nr. 4 AÜG) - vertragli-che Abreden aus, die eine Einstellung des Leiharbeitnehmers unmittelbardurch den Entleiher nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen Ver-leiher und Leiharbeitnehmer verhindern. Aufgrund des Sozialstaatsprinzipserschien es nicht gerechtfertigt, das Recht des Leiharbeitnehmers auf freieWahl des Arbeitsplatzes zu beeinträchtigen (Begründung der Bundesregierungzu dem Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeit-nehmerüberlassung BT-Drucks. VI/2303 S. 13). Der Wechsel des Leiharbeit-nehmers zum Entleiher kann dem Verleiher erhebliche wirtschaftliche Nachteilebringen. Gleichwohl hat der Gesetzgeber der Berufsfreiheit des Leiharbeitneh-mers (Art. 12 Abs. 1 GG) den Vorrang eingeräumt (vgl. LAG Baden-Württemberg LAGE § 9 AÜG Nr. 5; Schüren, AÜG 1994 § 9 Rn. 138;ErfK/Wank 3. Aufl. 2003 § 9 AÜG Rn. 22; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 9 Anm. 29). Bei der Regelung des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. han-delt es sich um ein den Schutz des Leiharbeitnehmers bezweckendes gesetzli-ches Verbot im Sinne des § 134 BGB (vgl. LAG Baden-Württemberg aaO; Be-cker/Wulfgramm, AÜG 3. Aufl. 1985 Art. 1 § 9 Rn. 30a; Ulber, AÜG 2. Aufl.2002 § 9 Rn. 72, 79; Künzl EWiR 2001, 511; s. auch BGHZ 75, 299, 302 ). - 6 -2.Seinem Wortlaut nach ordnet § 9 Nr. 4 AÜG a.F. nur die Unwirksamkeitvon Einstellungsverboten an. Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten jedoch,die Unwirksamkeitsfolge darüber hinaus auf Abreden mit vergleichbarer Wir-kung zu erstrecken (vgl. Boemke, AÜG 2002 § 9 Rn. 50; Ulber aaO Rn. 78;Künzl aaO S. 512; LG München I BB 2002, 1595, 1596 ; AG Hamburg NZA-RR 2002, 239 f). Sonst würde das vorbe-schriebene Ziel des Gesetzgebers, dem Leiharbeitnehmer in Einklang mit demSozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) und im Interesse der Berufsfreiheit(Art. 12 Abs. 1 GG) die freie Wahl des Arbeitsplatzes zu sichern, verfehlt. Dem-entsprechend sind nach § 9 Nr. 4 AÜG unwirksam nicht allein ausdrücklicheEinstellungsverbote, sondern auch sonstige Vereinbarungen zwischen Verlei-her und Entleiher, die den Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher ver-hindern oder wesentlich erschweren (vgl. Ulber aaO; Künzl aaO; AG HamburgaaO; AG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1495; vgl. auch ErfK/Wank aaO Rn. 23).Da es bei § 9 Nr. 4 AÜG a.F. allgemein um den Grundsatz der freienWahl des Arbeitsplatzes geht, ist es unerheblich, daß der Streitfall den Wech-sel eines Arbeitnehmers in ein anderes (wohl besser bezahltes) Leiharbeits-verhältnis, nicht aber in ein normales Stammarbeitsverhältnis betrifft.3.Eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eineVermittlungsprovision zu zahlen hat, wenn er den Leiharbeitnehmer vor Ablaufder gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von zwölf Monatenoder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung übernimmt, unterliegtgrundsätzlich der Unwirksamkeitssanktion des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. (vgl. LAGBaden-Württemberg aaO; LG München I aaO; AG Hamburg aaO; AG Düssel- - 7 -dorf aaO; Ulber aaO Rn. 72 und 78; Boemke aaO Rn. 51; Künzl aaO; Küttner/Bauer, Personalbuch 2001 Stichwort "Leiharbeitnehmer" Rn. 12; s. zu der wei-teren unveröffentlichten - gleichsinnigen und abweichenden - Rechtsprechungder Land- und Amtsgerichte Rambach/Begerau BB 2002, 937, 939 f und DahlDB 2002, 1374, 1375 f; a.A. für den Fall, daß sich die Vermittlungsgebühr imRahmen des Üblichen hält, Sandmann/Marschall aaO, ErfK/Wank aaO Rn. 26und Bundesanstalt für Arbeit, s. Rambach/Begerau aaO S. 941). Sie kommt inihren Folgen dem in § 9 Nr. 4 AÜG a.F. geregelten Einstellungsverbot so nahe,daß die Anwendung dieser Vorschrift gerechtfertigt ist.a) Die Abrede einer Personalvermittlungsprovision ist aufgrund ihrerwirtschaftlichen Auswirkungen geeignet, den Wechsel des Leiharbeitnehmerszum Entleiher zu verhindern oder zumindest wesentlich zu erschweren. Es liegtauf der Hand, daß grundsätzlich jede Verpflichtung zur Zahlung einer Vermitt-lungsprovision den Entleiher davon abhalten kann, den Leiharbeitnehmer ein-zustellen. Denn ihm steht ohnehin das kostenlose Vermittlungsangebot derBundesanstalt für Arbeit zu Gebote. Einen solchen, der Übernahme des Leih-arbeitnehmers ungünstigen Vergleich wird der Entleiher besonders dann an-stellen, wenn - wie im Streitfall - Provisionen zwischen 2.700 DM und 4.000 DMje Arbeitnehmer, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer, im Spiel sind. Stets handeltes sich bei der Personalvermittlungsprovision um eine Ausgabe des Entleihers,der - anders als bei dem Entgelt für die Arbeitnehmerüberlassung - zunächstein Gegenwert nicht gegenübersteht, die sich vielmehr erst in der Zukunft undvor allem auf Risiko des Entleihers rechnet. Zu bedenken ist weiter, daß derEntleiher für die "Leihe" des Arbeitnehmers bereits ein höheres Entgelt gezahlthat, als er es an den Arbeitnehmer unmittelbar zahlen müßte (vgl. AG Düssel-dorf aaO). - 8 -b) Die Vereinbarung eines Vermittlungshonorars war nicht deshalb zu-lässig, weil die Zedentin Z. neben der Erlaubnis für die Arbeitnehmerüber-lassung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) die - nach § 291 Abs. 1 SGB III a.F. noch er-forderliche - Erlaubnis für die Arbeitsvermittlung hatte.Es wird der Standpunkt vertreten, der Verleiher, der gleichzeitig Inhabereiner Erlaubnis zur privaten Arbeitsvermittlung sei, könne eine "Ablösezahlung"mit dem Entleiher vereinbaren; das verstoße nicht gegen § 9 Nr. 4 AÜG a.F.,sofern die üblichen Honorare für Arbeitsvermittlung ohne vorausgegangenenVerleih nicht überstiegen würden. Nach der Zulassung der privaten Arbeits-vermittlung sei den Zeitarbeitsunternehmen mit der entsprechenden Doppeler-laubnis (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der bis zum 27. März 2002 geltenden Ver-ordnung über Arbeitsvermittlung durch private Arbeitsvermittler vom 11. März1994, BGBl. I S. 563) gestattet, gegenüber demselben Arbeitnehmer und dem-selben Kunden zugleich als Verleiher und als - provisionsberechtigter - Ver-mittler aufzutreten (vgl. Sandmann/Marschall aaO; ErfK/Wank aaO; KaufmannArbeitnehmerüberlassung 1998 Rn. 252; Rambach/Begerau aaO S. 941; DahlaaO S. 1376 ff). Dieser Auffassung ist jedoch nicht zuzustimmen (vgl. LAG Ba-den-Württemberg aaO; AG Düsseldorf aaO S. 1495 f; Ulber aaO Rn. 72 und78; Künzl aaO S. 512; Hiekel in Tschöpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht3. Aufl. 2003 Teil 6 D Rn. 32). Die Einführung der privaten Arbeitsvermittlung- auch - durch den Verleiher von Arbeitnehmern bedingte nicht zugleich eineEinschränkung des zum Schutz der Leiharbeitnehmer erlassenen und unver-ändert gebliebenen § 9 Nr. 4 AÜG a.F. - 9 -Die grundsätzliche Zulassung der privaten Arbeitsvermittlung erfolgtedurch eine Neufassung des § 23 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) vom 25. Juni1969 (BGBl. I S. 582) durch Art. 1 Nr. 5 des Ersten Gesetzes zur Umsetzungdes Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom21. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2353). Angesichts immer differenzierter wer-dender Wirtschafts- und Berufsstrukturen sollte den Privaten mehr als bisherdie Möglichkeit eingeräumt werden, Arbeitsvermittlung zu betreiben, wenn da-durch der Arbeitsmarktausgleich erleichtert werde (vgl. Begründung der Bun-desregierung zu dem Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Umsetzung der Spar-,Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms BT-Drucks. 12/5502 S. 24). Dem-selben Zweck diente Art. 1 Nr. 3 des Beschäftigungsförderungsgesetzes(BeschG 1994) vom 26. Juli 1994 (BGBl. I S. 1786), der § 23 AFG erneut än-derte und das Alleinvermittlungsrecht der Bundesanstalt für Arbeit aufhob (vgl.Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. zu dem Entwurf einesBeschäftigungsförderungsgesetzes 1994 BT-Drucks. 12/6719 S. 12; s. zu derGesetzesgeschichte im einzelnen Fuchs in Gagel, SGB III 4. Aufl. Vor §§ 291-303 Rn. 17 ff).Das gesetzliche Verbot des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. war mit diesen beschäfti-gungspolitischen Zielen vereinbar und blieb daher uneingeschränkt anwend-bar. Die Unwirksamkeit von Einstellungsverboten und vergleichbar wirkendenVereinbarungen nach § 9 Nr. 4 AÜG a.F. sollte dem Leiharbeitnehmer dieChance des Wechsels auf einen anderen Arbeitsplatz, möglichst auf einenDauerarbeitsplatz, beim Entleiher wahren (vgl. Becker/Wulfgramm aaO Rn. 30;Franßen/Haesen AÜG 1974 Art. 1 § 9 Rn. 29; Sandmann/Marschall aaO). Siewirkte somit ebenfalls einem Hemmnis für Ausgleichsvorgänge auf dem Ar- - 10 -beitsmarkt, nämlich einer Bindung des Leiharbeitnehmers an den Verleiher,entgegen.c) Die von der Klägerin beanspruchte Vermittlungsprovision kann nichtdeshalb vom Verbot des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. ausgenommen werden, weil sie alsEntgelt für eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung (§ 652 Abs. 1 Satz 1BGB) der Zedentin Z. aufzufassen wäre (vgl. LAG Baden-Württemberg aaO;Mechlem/Lipinski BB 2002, 1596, 1597; a.A. Rambach/Begerau aaO S. 941).Die von der Zedentin und der Beklagten geschlossenen "Arbeitnehmer-überlassungs- und Personalvermittlungsverträge" - die der Senat selbst ausle-gen kann, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind - richteten sich pri-mär auf die Arbeitnehmerüberlassung. Diese ist in dem Abschnitt "Arbeitneh-merüberlassungsvertrag" im einzelnen geregelt. Von der Vereinbarung einesNachweises oder einer Vermittlungstätigkeit der Z. ist nirgendwo die Rede.Das im Schlußabschnitt "Personalvermittlungsvertrag" vorgesehene "Vermitt-lungshonorar" ist allein daran geknüpft, daß die entleihende Beklagte denLeiharbeitnehmer vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlas-sungsdauer von zwölf Monaten oder innerhalb von sechs Monaten nach Ablaufder Überlassung übernimmt.Die Z. erbrachte auch nicht - über die Arbeitnehmerüberlassung hin-aus - eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung. Zwar erhielt die Beklagte überdie Z. Kenntnis von dem Arbeitsangebot des betreffenden Leiharbeitneh-mers und konnte dessen Beschäftigung in ihrem Unternehmen als "Probezeit"nutzen. Diese Leistung der Z. an die Beklagte ergab sich aber schon alleinaus der von der Z. geschuldeten und ihr entgoltenen Arbeitnehmerüberlas- - 11 -sung. Sie vermag ein "Vermittlungshonorar" nicht zu rechtfertigen. Die Verein-barung eines "Vermittlungshonorars" zielte im Kern vielmehr auf einen bloßen - 12 -Ersatz für das - vor Erlaß des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. übliche (vgl. Becker/Wulf-gramm aaO Rn. 29) - vertragsstrafebewehrte Einstellungsverbot und ist des-halb wie dieses unwirksam.RinneWurmSchlickKapsaGalke
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