BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERS304UMNISURTEIL und URTEIL II ZR 348/99 Verk374ndet am: 17. Dezember 2001 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 34; ZPO 247247 139, 278 Abs. 2 Satz 2, 397, 402 a) Die Regelung in einer GmbH-Satzung, welche f374r die F344lle der K374ndigung eines Gesellschafters und der Pf344ndung seines Gesch344ftsanteils eine Abfin-dung nach Buchwerten vorsieht, ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch auf den (statutarisch nicht geregelten) Fall seiner Ausschlie337ung aus wichtigem Grund durch Gestaltungsurteil anzuwenden (Abgrenzung zu BGHZ 144, 365). - 2 - b) Stellt eine Partei einen (ge344nderten) Sachantrag, nachdem sie einen Sach-verst344ndigen im Verlauf seiner m374ndlichen Befragung als befangen abge-lehnt hat (247 406 ZPO), so darf das Gericht nicht ohne Er366rterung gem344337 247 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO davon ausgehen, da337 die Beweisaufnahme abge-schlossen sei und die Partei f374r den Fall der Zur374ckweisung des Ableh-nungsgesuchs auf weitere Befragung des Sachverst344ndigen (247247 402, 397 ZPO) verzichte. c) Zur Darlegungs- und Beweislast sowie zur richterlichen Hinweispflicht (247 139 ZPO) in einem Rechtsstreit 374ber die H366he des Abfindungsanspruchs eines ausgeschiedenen Gesellschafters. BGH, Urt. v. 17. Dezember 2001 - II ZR 348/99 - OLG Celle LG L374neburg - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. R366hricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer f374r Recht erkannt: Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 10. November 1999 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als 374ber einen Abfindungsbe-trag zugunsten des Beklagten von mehr als 785.667,00 DM er-kannt und im 374brigen die Klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Gesellschafter der klagenden GmbH mit einem Ge-sch344ftsanteil von 40 %. Er liegt mit seinen Mitgesellschaftern B. (40 %) und O. (20 %) seit Jahren im Streit. Aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 11. September 1993 erhob die Kl344gerin eine - erstinstanzlich erfolgreiche - Klage auf Ausschlie337ung des Beklagten gegen Zahlung einer Buch- - 4 - wertabfindung von 850.000,00 DM. Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlu337berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht durch Zwischen-feststellungs- und Teilurteil vom 13. September 1995, das durch Nichtannah-mebeschlu337 des Bundesgerichtshofs vom 21. April 1997 (II ZR 276/95) rechts-kr344ftig geworden ist, festgestellt, da337 die Kl344gerin berechtigt sei, den Beklagten gegen eine angemessene Abfindung aus ihr ausschlie337en zu lassen. Im weite-ren Proze337verlauf hat das Berufungsgericht 374ber den Wert des Gesch344ftsan-teils des Beklagten per 31. Dezember 1993 Beweis durch Sachverst344ndigen-gutachten erhoben und den Beklagten unter der Bedingung aus der Kl344gerin ausgeschlossen, da337 er von ihr eine Abfindung von 934.467,00 DM erh344lt. Mit ihren Revisionen erstreben die Kl344gerin eine Herabsetzung der Abfindung auf 785.667,00 DM und der Beklagte deren Heraufsetzung auf 4 Mio. DM. Entscheidungsgr374nde: Da die Kl344gerin im Verhandlungstermin nicht zur Revision des Beklagten verhandelt hat, ist insoweit durch Teil-Vers344umnisurteil zu entscheiden (247247 557, 333 ZPO), das jedoch inhaltlich nicht auf der S344umnis, sondern auf einer Sach-pr374fung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82). Die beiderseitigen Rechtsmittel f374hren im Umfang der Anfechtung des Berufungsurteils zu dessen Aufhebung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Revision des Beklagten 1. Erfolglos bleibt allerdings die Sachr374ge, das Berufungsgericht habe die Abfindung des Beklagten rechtsfehlerhaft nach einem Mittelwert zwischen - 5 - Buch- und Verkehrswert bemessen, statt allein den vollen Verkehrswert zugrunde zu legen. a) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senates ist die Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters zwar grunds344tzlich nach dem vollen wirtschaftlichen Wert seines Anteils zu bemessen; das gilt aber dann nicht, wenn der Gesellschaftsvertrag eine anderweitige Regelung enth344lt (vgl. BGHZ 9, 157, 168; 116, 359, 365). 247 11 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages der Kl344gerin enth344lt eine Buchwertklausel f374r die Bewertung von "eingezogenen bzw. abge-tretenen Gesch344ftsanteilen". Dies kn374pft an 247 10 an, wonach der Gesch344ftsan-teil eines Gesellschafters, der selbst k374ndigt, an die 374brigen oder an die Gesell-schaft abzutreten, bzw. - im Fall der Pf344ndung des Anteils oder der Insolvenz des Gesellschafters - einzuziehen ist. Die Modalit344ten des unabdingbaren Rechts auf Ausschlie337ung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund (vgl. BGHZ 9, 157 ff.) sind zwar in der Satzung der Kl344gerin nicht geregelt. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausf374hrt, spricht aber nichts daf374r, da337 die Gesell-schafter bei Abschlu337 des Gesellschaftsvertrages beabsichtigten, einen Mitge-sellschafter im Falle seiner zwangsweisen Ausschlie337ung aus wichtigem Grund besserzustellen als in den F344llen seiner eigenen K374ndigung, seiner Insolvenz oder der Pf344ndung seines Gesch344ftsanteils. Anders als bei einer allein die bei-den letzteren F344lle erfassenden und damit ersichtlich auf eine Gl344ubigerdiskri-minierung abzielenden Buchwertregelung kann hier nicht im Wege eines Um-kehrschlusses (wie in BGHZ 144, 365, 367) auf einen dem Regelungsbereich entsprechenden Beschr344nkungswillen geschlossen werden. Vielmehr steht hin-ter der vorliegenden Buchwertregelung, die nach ihrem Wortlaut "in allen F344l-len" der Regelung eingreifen soll, einheitlich das grunds344tzlich anerkennungs-w374rdige und im Fall der Ausschlie337ung eines Gesellschafters zumindest in glei-chem Ma337e zum Tragen kommende Interesse der Gesellschaft, ihre finanziel- - 6 - len Ressourcen bei Ausscheiden eines Gesellschafters nicht zu stark zu be-lasten. Besteht ein wichtiger Grund f374r die Ausschlie337ung, so gibt es f374r die Ge-sellschaft - entgegen der Ansicht der Revision - keine Veranlassung, sich das Ausscheiden des Gesellschafters durch eine h366here Abfindung erkaufen zu m374ssen. Im 374brigen f374hrt auch die Ausschlie337ung im Ergebnis zur Einziehung oder Abtretung des Gesch344ftsanteils (vgl. BGHZ 9, 168 ff.; Scholz/Winter, GmbHG 9. Aufl. 247 15 Rdn. 149). Ein entsprechendes Alternativrecht ist der Kl344-gerin im Tenor der angefochtenen Entscheidung - von der Revision unbean-standet - ausdr374cklich zugesprochen worden. b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht mit der Bemessung der Abfindung in H366he eines Mittelwerts zwischen Buch- und Ver-kehrswert auch nicht in unzul344ssiger Weise das Gebiet der Auslegung verlas-sen und sich selbst zum Gestalter eines Vertrages gemacht. Vielmehr hat es im Einklang mit der Rechtsprechung des Senates gepr374ft, ob im Lauf der Zeit (seit Vereinbarung der Buchwertregelung im Jahr 1984) ein grobes Mi337verh344ltnis zwischen Buch- und Verkehrswert entstanden ist und deshalb dem Beklagten ein unver344ndertes Festhalten an der - grunds344tzlich zul344ssigen - Buchwertklau-sel nach den Ma337st344ben von Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann (247 242 BGB; vgl. BGHZ 123, 281, 286). Rechtsfehlerfrei hat das Beru-fungsgericht des weiteren beachtet, da337 es daf374r nicht allein auf die von ihm ermittelte Differenz zwischen dem Buchwert (von ca. 533 TDM) und dem Ver-kehrswert (von ca. 1,32 Mio. DM), sondern auf alle Umst344nde des Einzelfalls ankommt, hier insbesondere auf den Anteil des Beklagten als Gr374ndungsge-sellschafter am Aufbau des - auch seinen Namen tragenden - Unternehmens, andererseits aber auch auf den - von ihm zu vertretenden - Anla337 seines Aus-schlusses aus der Kl344gerin. Soweit das Berufungsgericht in Anwendung dieser Grunds344tze den Betrag der Buchwertabfindung um 5/12 der Differenz gegen- - 7 - 374ber dem Verkehrswert erh366ht hat, ist das eine aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstandende tatrichterliche Beurteilung. 2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision weiter, da337 die von dem Beru-fungsgericht bzw. dem Sachverst344ndigen herangezogenen Jahresabschl374sse der Kl344gerin ab 1991 weder festgestellt noch testiert seien. Beides konnte we-gen des im Jahr 1992 beginnenden Zerw374rfnisses der Gesellschafter nicht ge-schehen und ist f374r die Anteilsbewertung weder erforderlich noch ausreichend. Nach 247 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages ist zum ma337gebenden Stichtag eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen, in der "die Buchwerte f374r s344mtli-che Bilanzwerte zugrundezulegen" sind. Soweit dazu fortgeschriebene Buch-werte aus fr374heren Jahresabschl374ssen heranzuziehen waren, war deren Rich-tigkeit zu pr374fen, was das Berufungsgericht im Ansatz mit sachverst344ndiger Hil-fe getan hat. Der Umstand, da337 die Jahresabschl374sse nicht durch Gesellschaf-terbeschlu337 gem344337 247 46 Nr. 1 GmbHG (unter Mitwirkung des Beklagten) fest-gestellt sind, erweitert freilich die M366glichkeit von Einw344nden gegen die Richtig-keit der Bilanzans344tze. 3. Zu Recht r374gt die Revision indessen, das Berufungsgericht habe seine Feststellungen zum Buch- und Verkehrswert des Gesch344ftsanteils des Beklag-ten auf verfahrensfehlerhafter Grundlage getroffen und ihm das Recht zu weite-rer Befragung des Sachverst344ndigen abgeschnitten. a) Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, die Befragung des Sachverst344ndigen im Termin vom 1. September 1999 sei in zul344ssiger Weise "abgeschlossen" worden. Der Beklagte hat den Sachverst344ndigen in jenem Termin als befangen abgelehnt (247 406 ZPO), nachdem sich herausgestellt hat-te, da337 dieser Kontakt mit dem Gesch344ftsf374hrer B. der Kl344gerin aufgenommen - 8 - und von ihm Schriftst374cke entgegengenommen hatte, die nicht zu den Akten eingereicht worden waren. Nach dem Ablehnungsgesuch (welches das Beru-fungsgericht durch Beschlu337 vom 9. September 1999 zur374ckgewiesen hat) wurde ausweislich des Sitzungsprotokolls nur noch hier374ber verhandelt; sodann lie337 das Berufungsgericht die teilweise ge344nderten Sachantr344ge stellen und bestimmte Verk374ndungstermin. W344re die Befragung des Sachverst344ndigen tats344chlich abgeschlossen gewesen, h344tte 374ber das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt (247 285 Abs. 1 ZPO) und der Sach- und Streitstand mit den Parteien er366rtert werden m374ssen (247 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Entsprechendes m374337te aus dem Protokoll hervorgehen (BGH, Urt. v. 26. April 1989 - I ZR 220/87, NJW 1990, 121 f.), was hier nicht der Fall ist. In der protokollierten Stellung der Sachantr344ge lag ledig-lich die Einleitung einer m374ndlichen Verhandlung (247 137 ZPO), nicht aber eine dar374ber hinausgehende Er366rterung gem344337 247 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO (vgl. Musielak/Foerste, ZPO 2. Aufl. 247 278 Rdn. 7). Ebensowenig lag darin in der Situation nach der Ablehnung des Sachverst344ndigen ein R374geverzicht nach 247 295 ZPO im Hinblick auf die bisher fehlende Er366rterung gem344337 247 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Denn es ist nicht ersichtlich, da337 der Beklagte bei Antragstellung davon ausgehen mu337te, da337 das Berufungsgericht die Beweisaufnahme f374r beendet erachten und sofort Termin zur Verk374ndung einer abschlie337enden Ent-scheidung bestimmen w374rde. Dies gilt zumal in Anbetracht der in dem Beru-fungsurteil wiedergegebenen 304u337erung des Vorsitzenden vor dem Ableh-nungsgesuch, es m374sse an einem anderen Tage weiterverhandelt werden, wenn die Fragen des Beklagten an den Sachverst344ndigen sich zeitlich weiter hinz366gen. Wie die Revision zu Recht r374gt und der Vergleich mit der protokollier-ten Sachverst344ndigenbefragung ergibt, waren die im Schriftsatz des Beklagten vom 4. August 1999 formulierten Fragen an den Sachverst344ndigen bis zur Stel- - 9 - lung des Ablehnungsgesuchs noch nicht vollst344ndig abgearbeitet. Zudem hat der Beklagte ausweislich des Sitzungsprotokolls unmittelbar vor Stellung der Sachantr344ge einen Schriftsatz vom 25. August 1999 mit weiteren Fragen zu dem schriftlichen Gutachten des Sachverst344ndigen dem Berufungsgericht 374ber-reicht, so da337 es von einem Verzicht auf weitere Befragung dieses oder eines anderen Sachverst344ndigen (je nach Entscheidung 374ber das Ablehnungsgesuch) um so weniger ausgehen konnte. Das Berufungsgericht hat diese weiteren Fra-gen auch nicht gem344337 247247 411 Abs. 4, 296 Abs. 1 ZPO als versp344tet zur374ckge-wiesen. b) Nach 247247 402, 397 ZPO sind die Parteien berechtigt, dem Sachver-st344ndigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die sie zur Aufkl344rung der Sa-che f374r dienlich erachten, soweit sie nicht mi337br344uchlich sind. Dagegen hat das Berufungsgericht durch den Abbruch der Sachverst344ndigenbefragung versto-337en (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 3. Februar 1998 - 1 BvR 909/94, NJW 1998, 2273 zu Art. 103 Abs. 1 GG). Es durfte nach dem Ablehnungsgesuch nicht da-von ausgehen, da337 die Parteien keine weiteren Fragen zu stellen w374nschten. Zumindest h344tte es nach der entsprechenden Klarstellung im Schriftsatz des Beklagten vom 16. September 1999 die m374ndliche Verhandlung wiederer366ffnen m374ssen (247 156 ZPO), weil sich daraus ergab, da337 die Sache noch nicht voll-st344ndig er366rtert, die bisherige Verhandlung vielmehr l374ckenhaft war (vgl. BGHZ 53, 245, 262; Z366ller/Greger, ZPO 22. Aufl. 247 156 Rdn. 3). Das angefochtene Urteil kann daher zu Lasten des Beklagten nicht bestehenbleiben. Die Zur374ckverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die verfahrensfehlerhaft abgebrochene Beweisaufnahme 374ber den Buch- und Verkehrswert des Gesch344ftsanteils des Beklagten mit demselben oder einem anderen Sachverst344ndigen fortzusetzen. - 10 - II. Revision der Kl344gerin Sie r374gt, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft bei der Ermitt-lung des Buch- und Verkehrswerts der Kl344gerin eine im Jahresabschlu337 1993 der Kl344gerin passivierte, von dem Sachverst344ndigen anerkannte R374ckstellung f374r einen Tantiemeanspruch des Gesellschafters O. in H366he von 644.000,00 DM nur zur H344lfte ber374cksichtigt und sei damit auf der Grundlage seiner - im 374brigen nicht angegriffenen - Berechnung zu einem um 148.800,00 DM 374berh366hten Abfindungsbetrag gelangt. 1. Das Berufungsgericht hat insoweit ausgef374hrt, der Sachverst344ndige habe nicht ber374cksichtigt, da337 der Gesellschafter O. im Jahr 1989 als Ge-sch344ftsf374hrer der Kl344gerin ausgeschieden sei und die Tantiemen nach dessen eigenen Bekundungen in einem anderen Rechtsstreit ein Entgelt f374r Gesch344fts-f374hrert344tigkeit sein sollten. Darauf habe der Beklagte in der m374ndlichen Ver-handlung hingewiesen. Allerdings seien die Tantiemeanspr374che der Gesch344fts-f374hrer der Kl344gerin von dem Finanzamt ohnehin immer nur zu 50 % als Gehalt anerkannt und im 374brigen als Gewinnaussch374ttung qualifiziert worden, die Herrn O. als Gesellschafter nach wie vor zustehe. Deshalb sei die R374ckstel-lung von 644.000,00 DM im Ergebnis zur H344lfte anzuerkennen. Die Berechti-gung zu einer weitergehenden R374ckstellung habe die Kl344gerin nicht dargetan. Sie bzw. ihr Gesch344ftsf374hrer habe zwar im Verhandlungstermin vorgetragen, Grundlage f374r den Tantiemeanspruch sei ein bis heute nicht beendeter Bera-tungsvertrag mit Herrn O. , der seine T344tigkeit f374r die Kl344gerin und deren Toch-tergesellschaften nach wie vor aus374be. Dieser Vortrag - so meint das Beru-fungsgericht - sei unzureichend, weil der betreffende Gesichtspunkt schon in fr374heren Rechtsstreitigkeiten eine Rolle gespielt habe und vom Sachverst344ndi- - 11 - gen "abgehandelt" worden, f374r die Kl344gerin also ohne weiteres ersichtlich ge-wesen sei. Sie h344tte deshalb hierzu konkret Stellung nehmen und die T344tigkeit des Gesellschafters B. "Punkt f374r Punkt" darlegen sowie unter Beweis stellen m374ssen. 2. Das h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Abgesehen davon, da337 das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus nicht einmal die H344lfte der Tantieme h344tte ansetzen d374rfen, weil es f374r ei-nen Gewinnaussch374ttungsanspruch des Gesellschafters O. eines - hier nicht ersichtlichen - Gesellschafterbeschlusses gem344337 247 46 Nr. 1 GmbHG bed374rfte, verkennt es die Beweislast, soweit es meint, die Kl344gerin h344tte die Beratungst344-tigkeit des Herrn O. im einzelnen unter Beweis stellen m374ssen. Beweispflichtig f374r Grund und H366he eines Anspruchs unter Einschlu337 eines Abfindungsan-spruchs und der daf374r ma337gebenden Parameter ist nach allgemeinen Grunds344tzen der Anspruchsteller, hier also der Beklagte. Allerdings ist die Ge-sellschaft in einem Rechtsstreit f374r ihre inneren Verh344ltnisse darlegungspflich-tig, soweit der geltend gemachte Anspruch hiervon abh344ngt und der An-spruchsteller darin keinen Einblick (mehr) hat. Selbst wenn man Entsprechen-des auf seiten des Beklagten unterstellt, weil ihm schon seit langem die Ge-sch344ftsf374hrung der Kl344gerin entzogen war, so h344tte das Berufungsgericht hier - wie die Revision zu Recht r374gt - die Kl344gerin gem344337 247 139 ZPO darauf hin-weisen m374ssen, da337 es ihre Darlegung f374r unzureichend halte. Entgegen den Ausf374hrungen des Berufungsgerichts ist der betreffende "Gesichtspunkt" nicht von dem gerichtlichen Sachverst344ndigen "abgehandelt" worden. Er hat vielmehr in seinem schriftlichen Gutachten den streitigen Tantiemeanspruch in vollem Umfang angesetzt. Im Termin vom 1. September 1999 hat er dazu - auf schrift-s344tzlichen und m374ndlichen Vorhalt des Beklagten, da337 Herr O. nicht (mehr) - 12 - Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin sei und zudem die Tantiemevertr344ge 1992 gek374n-digt worden seien - erkl344rt, er habe sich hinsichtlich des Tantiemeanspruchs an die von der Gesch344ftsleitung aufgestellten Jahresabschl374sse gehalten. Nach der unmittelbar anschlie337enden Klarstellung durch den im Termin anwesenden Gesch344ftsf374hrer B. zum Fortbestehen des Beratungsvertrages, was der f374r das Gegenteil beweispflichtige Beklagte ohne eigenen Beweisantritt lediglich bestritt, wurde dieser Punkt nicht mehr ber374hrt und die Befragung des Sachver-st344ndigen - bis zu dessen Ablehnung durch den Beklagten - fortgesetzt. Ohne entsprechenden Hinweis gem344337 247 139 ZPO mu337te daher die Kl344gerin nicht da-von ausgehen, da337 das Berufungsgericht ihre Darlegung f374r unzureichend er-achten und der in eine Frage an den Sachverst344ndigen eingekleideten Behaup-tung des Beklagten folgen werde. Im Ergebnis wirkt sich auch hier - wie bei dem Beklagten - das Fehlen einer erneuten Er366rterung des Sach- und Streitstandes im Anschlu337 an die (abgebrochene) Beweisaufnahme (247 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO) aus, was die Revision der Kl344gerin allerdings nicht unmit-telbar r374gt. Erfolg hat aber auch ihre auf eine Verletzung des 247 139 ZPO ge-st374tzte R374ge, mit der sie die vom Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft vermi337-ten Darlegungen in schl374ssiger Weise nachgeholt und im einzelnen ausgef374hrt hat, da337 und weshalb die Beendigung des Gesch344ftsf374hreramtes des Gesell-schafters O. seine Tantiemeanspr374che unber374hrt lie337. - 13 - Die angefochtene Entscheidung kann daher im Umfang der Revision der Kl344gerin ebenfalls nicht bestehenbleiben. Die Sache ist auch insoweit - schon wegen der erfolgreichen Revisionsr374gen des Beklagten zu den einzelnen Wert-ans344tzen - nicht entscheidungsreif. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungs-gericht die Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen. R366hricht Hesselberger Goette Herr RiBGH Dr. Kurzwelly ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert R366hricht Kraemer
Full & Egal Universal Law Academy