BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 35/04 Verk374ndet am: 19. April 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Internet-Versteigerung II TMG 247 10 Satz 1 (= TDG 247 11 Satz 1); Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 98 Abs. 1; Richtlinie 2004/48/EG Art. 11 Satz 3 a) Die Unanwendbarkeit des Haftungsprivilegs gem344337 247 10 Satz 1 TMG (= 247 11 Satz 1 TDG 2001) auf Unterlassungsanspr374che gilt nicht nur f374r den auf eine bereits geschehene Verletzung gest374tzten, sondern auch f374r den vorbeu-genden Unterlassungsanspruch (Fortf374hrung von BGHZ 158, 236, 246 ff. 226 Internet-Versteigerung I). b) Die autonome Regelung des Unterlassungsanspruchs in Art. 98 Abs. 1 GMV ist durch Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie) im Hinblick auf die Haftung von 204Mittelspersonen223 erg344nzt worden. Die Aus-gestaltung dieser Haftung im Einzelnen bleibt den Mitgliedstaaten 374berlas-sen. Im deutschen Recht ist die Haftung von 204Mittelspersonen223 durch die de-liktsrechtliche Gehilfenhaftung, insbesondere aber durch die St366rerhaftung gew344hrleistet. c) Ein St366rer kann auch dann vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch ge-nommen werden, wenn es noch nicht zu einer Verletzung des gesch374tzten Rechts gekommen ist, eine Verletzung in der Zukunft aber aufgrund der Um-st344nde zu bef374rchten ist. Voraussetzung daf374r ist, dass der potentielle St366rer eine Erstbegehungsgefahr begr374ndet. BGH, Urt. v. 19. April 2007 226 I ZR 35/04 226 OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Bergmann und Gr366ning f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin zu 2 gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 26. Februar 2004 wird als unzul344s-sig verworfen. Auf die Revision der Kl344gerin zu 1 wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 26. Februar 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin zu 1 (im Folgenden: Kl344gerin) ist die Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung 204ROLEX223 vertriebenen Uhren, deren Uhrenwerke die fr374he-re Kl344gerin zu 2 fertigt. Die Uhren tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Arm- 1 - 3 - bandschlie337e die Bezeichnung 204ROLEX223 sowie das Bildemblem einer stilisierten f374nfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausf374hrungen wie 204OYSTER223, 204OYSTER PERPETUAL223, 204DATEJUST223, 204SUBMARINER223, 204SEA-DWELLER223, 204GMT-MASTER223, 204YACHT-MASTER223, 204DAYTONA223, 204EXPLORER223 und 204COSMOGRAPH223 in Verkehr gebracht. Die Kl344gerin ist Inhaberin einer Gemeinschaftsmarke mit dem Wortbestand-teil 204ROLEX223 in Verbindung mit der Abbildung einer stilisierten f374nfzackigen Krone und einer weiteren Gemeinschaftsmarke, die aus der Abbildung einer stilisierten f374nfzackigen Krone besteht. F374r sie sind ferner die oben genannten zehn Modell-bezeichnungen als Gemeinschaftsmarken eingetragen. Die fr374here Kl344gerin zu 2 ist Inhaberin der Gemeinschaftswortmarke 204ROLEX223. S344mtliche Gemeinschafts-marken wurden im Laufe des Rechtsstreits eingetragen und bekanntgemacht. 2 Der Kl344gerin und der fr374heren Kl344gerin zu 2 stehen ferner nationale Marken und IR-Marken zu, die mit den Gemeinschaftsmarken identisch sind. 3 Die Beklagte zu 1 ist Inhaberin der Internetadresse . Sie be-treibt den entsprechenden Internetauftritt in redaktioneller und technischer Hinsicht f374r die Beklagte zu 2. Beide Beklagte veranstalten auf der Grundlage ihrer allge-meinen Gesch344ftsbedingungen Fremdauktionen im Internet, bei denen sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich t344tigen Anbietern die M366glichkeit einr344umen, Waren im Internet anzubieten, und auf der anderen Seite Interessenten den Zugriff auf diese Versteigerungsangebote er366ffnen. Die auf der Anbieterseite han-delnden Teilnehmer m374ssen sich zun344chst bei den Beklagten unter Angabe ver-schiedener pers366nlicher Daten 226 u. a. des Namens, eines Benutzernamens, eines Passworts, der Anschrift und der E-Mail-Adresse 226 anmelden. Nach der Zulassung k366nnen die Anbieter Daten 374ber den Versteigerungsgegenstand, das Mindestge-bot und die Laufzeit des Angebots eingeben. Zwischen den Parteien ist streitig, ob 4 - 4 - das vom Anbieter eingegebene Angebot unmittelbar auf der Angebotsseite er-scheint oder ob es zun344chst in den Gesch344ftsgang der Beklagten gelangt, dort erfasst, m366glicherweise ver344ndert und erst danach im Internet ver366ffentlicht wird. Im Rahmen des Internetauftritts der Beklagten werden t344glich mehr als 90.000 neue Artikel angeboten. Auf der Internetplattform der Beklagten wurden im Zeitraum vom 7. Juni 2000 bis zum 25. Januar 2001 zahlreiche Uhren angeboten, die mit der Bezeichnung 204ROLEX223 und teilweise zus344tzlich mit weiteren f374r die Kl344gerin gesch374tzten Mar-ken versehen waren. Es handelte sich dabei zum Teil um F344lschungen. Dies er-gab sich teilweise unmittelbar entweder aus den Angaben in den Angebotstiteln oder aus den Angebotsbeschreibungen. Teilweise ergab sich der Verdacht einer Markenverletzung lediglich aufgrund des sehr niedrigen Mindestgebots im Ver-h344ltnis zum Listenpreis der Originaluhren. Mit Schreiben vom 8. September 2000 hat die Kl344gerin die Beklagte zu 1 auf die aus ihrer Sicht rechtswidrige Benutzung ihrer eingetragenen Marken hingewiesen und sie zur Unterlassung aufgefordert. 5 Die Kl344gerin sieht in dem Vertrieb der Uhren eine Verletzung ihrer Marken und der Marken der fr374heren Kl344gerin zu 2, f374r die die Beklagten hafteten. Die Be-klagten n344hmen die Funktion einer zentralen Schaltstelle ein, bei der alle F344den zusammenliefen. Der Weg vom Bieter zum Versteigerer f374hre ausschlie337lich 374ber die Beklagten; sie seien auch in den anschlie337enden Vollzug der Vertr344ge aktiv und aus eigenem finanziellem Interesse eingeschaltet. Die Beklagten k366nnten sich nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine Freistellung von der Haftung nur f374r fremde Inhalte in Betracht komme, w344hrend die Beklagten mit den Versteigerungsangeboten eigene oder sich zu Eigen gemachte Inhalte zur Nutzung bereit hielten. Im 334brigen h344tten die Beklagten Kenntnis von den F344lschungen erlangt. Es sei ihnen technisch m366g-lich und zumutbar, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern. 6 - 5 - Die Kl344gerin und die fr374here Kl344gerin zu 2 haben die Beklagten auf Unterlas-sung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz begehrt. Sie haben sich zun344chst auf die Ver-letzung ihrer nationalen Marken und ihrer IR-Marken gest374tzt. Nach Eintragung und Bekanntmachung der Gemeinschaftsmarken haben sie ihre Klage im Haupt-antrag auf die (drohende) Verletzung der Gemeinschaftsmarken umgestellt. Die Kl344gerin zu 2 hat ihre Klage im Berufungsverfahren zur374ckgenommen und zugleich die Kl344gerin erm344chtigt, ihre Anspr374che gegen die Beklagten im eigenen Namen geltend zu machen. 7 8 In der Revisionsinstanz verfolgt die Kl344gerin nur noch den Unterlassungsan-spruch weiter. Insoweit hat sie im Berufungsverfahren beantragt, die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, 374ber eine Internetplattform wie 1. im Geltungsbereich des Vertrags zur Gr374ndung der Europ344ischen Gemeinschaften die folgenden Gemeinschaftsmarken (es folgen die oben wiedergegebenen Ge-meinschaftsmarken) im gesch344ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken f374r das Angebot von Uhren einschlie337lich Ziffernbl344tter und Armb344nder in der Weise zu benutzen oder benutzen zu lassen, dass sie Versteigerungs- und/oder Verkaufsangebote Dritter in die von ihnen betriebene Datenbank aufnehmen, diese Datenbank 366ffentlich zug344nglich machen und diese Angebote mittels einer Software, die die Abgabe, Verarbeitung und Ab-wicklung von Kaufgeboten und Annahmeerkl344rungen erm366glicht, verwalten, insbesondere, indem sie - unter Zugrundelegung ihrer Gesch344ftsbedingungen Angebote Dritter der 326ffentlich-keit im Internet zug344nglich machen, und/oder - unter Zugrundelegung ihrer Gesch344ftsbedingungen einen automatisierten Vertrags-schluss zwischen Anbietern und K344ufern erm366glichen, und/oder - f374r den Verkauf und/oder die Versteigerung der angebotenen Waren eine Verkaufs-provision vereinbaren und/oder einnehmen, - 6 - und/oder - 7 - - den jeweiligen Angebotsstand in Auktionslisten (204listingsebay.de223) und/oder im An-gebot selbst unter Angabe des Artikels, der Anzahl der Gebote, ihres letzten Preisesund der laufenden Auktionsdauer einstellen, und/oder - in den Auktionslisten die Zahl der jeweils angebotenen Artikel angeben, und/oder - die 204ebay-K344ufe223 versichern, und/oder - den Anbietern und K344ufern die zur wechselseitigen Kontaktaufnahme erforderlichenDaten mitteilen, und/oder - anstelle von Bietern bis zu einer von diesen bestimmten maximalen Grenze in den vorgesehenen Erh366hungsschritten Gebote abgeben, wenn und soweit das Angebot erkennen l344sst, dass die angebotenen Waren nicht aus dem Gesch344ftsbetrieb der Kl344gerin stammen oder mit deren Zustimmung her-gestellt sind, n344mlich durch a) Hinweise auf eine Produktf344lschung wie durch die Formulierungen 204F344lschung223, 204Plagiat223, 204Falsifikat223, 204Art223, 204nicht echt223, 204Nachahmung223, 204Replika223, 204Blender223, 204Nachbau223, und/oder b) durch eine Preisangabe, die f374r neue Uhren unterhalb von Euro 800 liegt, hilfsweise 2. in der Bundesrepublik Deutschland die folgenden Kennzeichen (es folgen die nati-onalen und IR-Marken) 205 (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag). Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Ansicht ver-treten, dass es seitens der Anbieter bereits an einem Handeln im gesch344ftlichen Verkehr fehle. Es l344gen weder die Voraussetzungen f374r eine Haftung als T344ter oder als Teilnehmer noch der St366rerhaftung vor. Sie stellten den Nutzern lediglich eine technische Plattform f374r die Durchf374hrung der Versteigerungen zur Verf374-gung. Die Versteigerungsangebote w374rden automatisch ins Internet gestellt, ohne dass sie hiervon Kenntnis n344hmen. Nach Einstellung der Angebote in das Internet erhielten sie nur dann Kenntnis von m366glicherweise rechtsverletzenden Inhalten, wenn ihnen diese gemeldet w374rden. Solche Inhalte w374rden anschlie337end umge- 9 - 8 - hend von ihnen entfernt. Die Verantwortlichkeit f374r die unter 204eBay223 durchgef374hrten Auktionen liege allein bei den Anbietern der zu versteigernden Waren. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG D374sseldorf WRP 2004, 631). 10 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Kl344gerin ihr Unterlassungsbegehren weiter. 11 Entscheidungsgr374nde: A. 12 Die Revision ist unzul344ssig, soweit sie auch im Namen der fr374heren Kl344gerin zu 2 eingelegt worden ist. Die Kl344gerin zu 2 hat ihre Klage im Berufungsrechtszug wirksam zur374ckgenommen. Diese gilt als nicht anh344ngig geworden. Die Kl344gerin zu 2 ist daher durch das ergangene Berufungsurteil nicht beschwert, so dass ihre Revision nicht statthaft ist. Diese ist demzufolge als unzul344ssig zu verwerfen. B. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Kl344gerin gegen die Beklagten schon deshalb verneint, weil sie sich auf das Haftungsprivileg der 247247 8, 11 TDG 2001 berufen k366nnten. Dazu hat es ausgef374hrt: 13 Dem mit der Klage verfolgten Ziel, markenverletzende Angebote noch vor ih-rem Erscheinen herauszufiltern, und zwar auch in F344llen, in denen ein objektiver 14 - 9 - Eingriff noch nicht vorliege, aber drohend bevorstehe, st374nden von vornherein die 247 8 Abs. 2 Satz 1, 247 11 Satz 1 Nr. 1 TDG 2001 entgegen. Das Teledienstegesetz sei auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch in der Fassung vom 14. Dezember 2001 anzuwenden. Der Filter des Teledienstegesetzes sei auf s344mtliche Anspr374che aus unerlaubter Handlung und damit auch auf Unterlas-sungsanspr374che anwendbar. Die Tatsache, dass die Kl344gerin ihren Anspruch pri-m344r auf die Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken st374tze, hindere die Anwen-dung des Teledienstegesetzes schon deshalb nicht, weil die Gemeinschaftsmar-kenverordnung (GMV) keine Vorschriften 374ber die St366rerhaftung enthalte. Zudem handele es sich bei der Neufassung des Teledienstegesetzes ebenfalls um euro-p344isches Recht. Die Voraussetzungen des 247 11 Satz 1 Nr. 1 TDG 2001 seien er-f374llt. Bei den Auktionsangeboten handele es sich um fremde Inhalte, die sich die Beklagten auch nicht zu Eigen gemacht h344tten. Von den f374r sie fremden Informati-onen h344tten die Beklagten nicht die erforderliche positive Kenntnis gehabt. C. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Kl344gerin haben Erfolg. 15 I. Das Berufungsgericht hat mit Recht die internationale Zust344ndigkeit der deutschen Gerichte auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2 angenommen, die ih-ren Sitz in der Schweiz hat. Die Frage der internationalen Zust344ndigkeit ist auch unter der Geltung des 247 545 Abs. 2 ZPO n.F. in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu pr374fen (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2006 226 I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Tz 10 = WRP 2006, 1235 226 TOSCA BLU, m.w.N.). Die Kl344gerin macht mit ihrem Hauptantrag die (drohende) Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken geltend. Die internationale Zust344ndigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 93 Abs. 1 Fall 2 16 - 10 - GMV. Die Kl344gerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei der Beklag-ten zu 1 um eine Niederlassung der Beklagten zu 2 in Deutschland handele. Dar-374ber hinaus hat sich die Beklagte zu 2 r374gelos eingelassen, so dass sich die inter-nationale Zust344ndigkeit auch aus Art. 93 Abs. 4 lit. b GMV i.V. mit Art. 18 EuGV334 ergibt. II. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Kl344gerin nach dem Haupt- wie nach dem Hilfsantrag schon deshalb verneint, weil es zu Unrecht von einer nach dem Teledienstegesetz eingeschr344nkten Haftung der Be-klagten als Veranstalterinnen einer Plattform f374r Fremdversteigerungen ausge-gangen ist. Wie der Senat 226 zeitlich nach dem Berufungsurteil 226 entschieden hat, findet das Haftungsprivileg der 247247 8, 11 TDG 2001 keine Anwendung auf Unter-lassungsanspr374che (BGHZ 158, 236, 246 ff. 226 Internet-Versteigerung I). Der Senat h344lt trotz der von der Revisionserwiderung dagegen vorgebrachten Kritik an den dort dargelegten Grunds344tzen fest. Durch das am 1. M344rz 2007 in Kraft getretene Telemediengesetz (TMG) vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179) hat sich daran nichts ge344ndert. 17 1. Ob der Kl344gerin ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen (BGHZ 158, 236, 245 226 Internet-Versteigerung I, m.w.N.). Das Teledienstegesetz wurde zum 1. M344rz 2007 durch das Telemediengesetz ersetzt. Die Regelungen zur Verantwortlichkeit (247247 7 bis 10 TMG) sind jedoch gegen374ber der vorherigen Rechtslage inhaltlich unver344ndert geblieben (vgl. die Begr374ndung zum Gesetzesentwurf der Bundesre-gierung, BT-Drucks.16/3078, S. 11 f.). 18 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts finden die Haftungsprivile-gien des Telemediengesetzes bzw. des Teledienstegesetzes keine Anwendung auf Unterlassungsanspr374che (BGHZ 158, 236, 246 ff. 226 Internet-Versteigerung I; 19 - 11 - BGH, Urt. v. 27.3.2007 226 VI ZR 101/06, unter II.1.b). Dies gilt nicht nur f374r den auf eine bereits geschehene Verletzung gest374tzten, sondern auch f374r den vorbeugen-den Unterlassungsanspruch. Die Kl344gerin macht mit ihrem Hauptantrag einen sol-chen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend; denn ihr Vorbringen zu den in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlungen bezieht sich ausschlie337-lich auf die Verletzung ihrer nationalen und IR-Marken. Verletzungen der Gemein-schaftsmarken, derentwegen Unterlassung erst ab der Ver366ffentlichung der Ein-tragung geltend gemacht werden kann (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GMV), hat die Kl344ge-rin nicht vorgetragen. Hinsichtlich der Gemeinschaftsmarken (im Folgenden: Kla-gemarken) kommt daher nur ein vorbeugender Unterlassungsanspruch in Be-tracht. Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. 20 III. Die Abweisung der Klage mit den Hauptantr344gen erweist sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig (247 561 ZPO). 1. Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag ist eine Erst-begehungsgefahr f374r die Verletzung der Klagemarken durch die Anbieter der Uh-ren zu bejahen. Sie ergibt sich aus der erfolgten Verletzung der mit den Klage-marken identischen nationalen und IR-Marken. 21 a) Die von der Kl344gerin in der Klageschrift wiedergegebenen, in drei Fall-gruppen unterteilten etwa 180 Angebote stellen 374berwiegend klare Verletzungen der mit den Klagemarken identischen nationalen Marken und IR-Marken der Kl344-gerin dar. 22 aa) Mangels bislang getroffener Feststellungen muss hierbei zugunsten der Kl344gerin als Revisionsf374hrerin von einem Handeln der Anbieter im gesch344ftlichen Verkehr im Sinne des 247 14 Abs. 2 MarkenG ausgegangen werden. Ein Zeichen wird im gesch344ftlichen Verkehr benutzt, wenn die Benutzung im Zusammenhang 23 - 12 - mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen T344tigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 226 C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz 40 = WRP 2002, 1415 226 Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 13.11.2003 226 I ZR 103/01, GRUR 2004, 241, 242 = WRP 2004, 357 226 GeDIOS). Dabei ist einerseits zu ber374cksichtigen, dass im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Auf der anderen Seite wird der private Bereich nicht schon immer dann verlassen, wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird. So han-delt etwa derjenige, der anl344sslich eines Umzugs in eine kleinere Wohnung eine Vielzahl verschiedener Gegenst344nde 374ber die Plattform der Beklagten zum Ver-kauf anbietet, nicht bereits deshalb im gesch344ftlichen Verkehr, weil jedermann auf sein Angebot zugreifen kann. Ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr liegt dage-gen jedenfalls bei solchen Fallgestaltungen nahe, bei denen ein Anbieter wieder-holt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenst344nden handelt. Auch wenn ein Anbieter von ihm zum Kauf angebotene Gegenst344nde erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies f374r eine entsprechende Gewinnerzielungsabsicht und damit f374r ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 226 Internet-Versteigerung I). Schlie337lich deutet auch die Tatsache, dass der Anbieter ansons-ten gewerblich t344tig ist, auf eine gesch344ftliche T344tigkeit hin (vgl. Rohnke, Fest-schrift f374r v. M374hlendahl, 2005, S. 117 ff.; Leible/Sosnitza, CR 2002, 373 f.). bb) Die nach dem Klagevortrag zum Verkauf angebotenen Uhren stammten nicht von der Kl344gerin. Sie waren jedoch mit ihren Marken, insbesondere der Mar-ke 204ROLEX223 versehen. Es liegen daher in diesen F344llen Markenverletzungen nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor (vgl. BGHZ 158, 236, 249 226 Inter-net-Versteigerung I). 24 b) Da die Klagemarken mit den nationalen und IR-Marken der Kl344gerin 374bereinstimmen und der Verletzungstatbestand des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a, 25 - 13 - Abs. 2 lit. b GMV mit dem nationalen Verletzungstatbestand identisch ist, besteht ohne weiteres die ernsthafte und greifbare Besorgnis, dass die Klagemarken von den Anbietern k374nftig in gleicher Weise wie die nationalen Marken der Kl344gerin verletzt werden. 2. Die Klage scheitert mit den Hauptantr344gen auch nicht daran, dass nur eine Haftung der Beklagten als St366rer in Betracht kommt, der autonom geregelte Unterlassungsanspruch in Art. 98 Abs. 1 GMV eine St366rerhaftung aber nicht kennt. 26 27 a) Allerdings scheidet eine Haftung der Beklagten als T344ter oder Teilneh-mer aus. 28 aa) Die Beklagten erf374llen dadurch, dass sie den Anbietern ihre Plattform f374r Fremdversteigerungen zur Verf374gung stellen und dort markenverletzende Angebo-te ver366ffentlicht werden k366nnen, nicht selbst den Tatbestand einer (drohenden) Markenverletzung gem344337 Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a, Abs. 2 lit. b GMV. Die Beklag-ten bieten die gef344lschten Waren weder selbst an, noch bringen sie diese in Ver-kehr; sie benutzen die Klagemarken auch nicht in der Werbung (Art. 9 Abs. 2 lit. b und lit. d GMV; vgl. auch BGHZ 158, 236, 250 226 Internet-Versteigerung I). bb) Auch eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerinnen an einer (drohen-den) Verletzung der Klagemarken durch die jeweiligen Anbieter kommt nicht in Betracht. 29 (1) Allerdings kann sich der vorbeugende Unterlassungsanspruch nicht nur gegen den T344ter, sondern auch gegen den Teilnehmer einer drohenden Verlet-zungshandlung richten, wenn hinsichtlich der drohenden Beteiligungshandlung die Voraussetzungen einer Teilnahme vorliegen und die vom Vorsatz des Teilneh- 30 - 14 - mers erfasste Haupttat eine Markenverletzung darstellt (vgl. Ingerl/Rohnke, Mar-kengesetz, 2. Aufl., Vor 247247 14-19 Rdn. 66). - 15 - (2) Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung zu-mindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Be-wusstsein der Rechtswidrigkeit einschlie337en muss (BGHZ 158, 236, 250 226 Inter-net-Versteigerung I, m.w.N.). Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die An-gebote der Versteigerer in einem automatischen Verfahren ohne vorherige Kennt-nisnahme der Beklagten in das Internet gestellt werden. Eine vors344tzliche Teil-nahme der Beklagten scheidet unter diesen Umst344nden aus (vgl. BGHZ 158, 236, 250 226 Internet-Versteigerung I). 31 32 (3) Entgegen der Ansicht der Revision reicht der Umstand, dass die Beklag-ten 226 wie sich aus ihren Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen und ihren allgemei-nen Informationen f374r die Anbieter ergibt 226 mit gelegentlichen Markenverletzungen rechnen, f374r die Annahme eines Gehilfenvorsatzes nicht aus. Dieser muss sich vielmehr auf die konkret drohende Haupttat beziehen. Daran fehlt es hier. Aus diesem Grunde kommt es 226 entgegen der Auffassung der Revision 226 auch nicht darauf an, ob ein Gehilfenvorsatz allein schon aus einer nachhaltigen Verletzung von Pr374fungspflichten hergeleitet werden kann (vgl. BGHZ 158, 236, 250 226 Inter-net-Versteigerung I). b) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachverhalt kann jedoch eine Haftung der Beklagten als St366rer nicht ausgeschlossen werden. 33 aa) Im Falle der (drohenden) Verletzung einer Gemeinschaftsmarke kann ein Unterlassungsanspruch entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht nur gegen den unmittelbaren Verletzer, sondern auch gegen den St366rer geltend gemacht werden. 34 (1) Allerdings kennt die Gemeinschaftsmarkenverordnung die St366rerhaftung nicht (vgl. Leible/Sosnitza, WRP 2004, 592, 594). Sie verweist zwar hinsichtlich 35 - 16 - der anderen Rechtsfolgen auf das Recht der Mitgliedstaaten (Art. 98 Abs. 2 GMV), enth344lt aber f374r den Unterlassungsanspruch eine eigenst344ndige abschlie337ende Regelung (Art. 98 Abs. 1 GMV). Im Hinblick auf diese autonome Regelung kann f374r die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs nicht unmittelbar auf das nationale Recht zur374ckgegriffen werden (vgl. Eisenf374hr in Eisenf374hr/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung, Art. 14 Rdn. 4; Art. 97 Rdn. 5; Art. 98 Rdn. 2; Knaak, GRUR Int. 2001, 665, 666 f.; Bumiller, Durchsetzung der Gemeinschafts-marke in der Europ344ischen Union, S. 53 Rdn. 1). 36 (2) Der Inhalt des Unterlassungsanspruchs nach Art. 98 Abs. 1 GMV wird jedoch durch andere gemeinschaftsrechtliche Normen n344her bestimmt. Nach Art. 11 Satz 3 der im Laufe des Rechtsstreits erlassenen Richtlinie 2004/48/EG vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (im Folgenden: Durchsetzungsrichtlinie) m374ssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Rechtsinhaber im Falle der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigen-tums 226 also auch im Falle der (drohenden) Verletzung einer Gemeinschaftsmarke 226 eine Anordnung auch 204gegen Mittelspersonen beantragen k366nnen, deren Diens-te von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden223. Nach dem Erw344gungsgrund 23 der Richtlinie sol-len die Voraussetzungen und das Verfahren f374r derartige Anordnungen Gegen-stand der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bleiben. Damit ist die autonome Regelung des Unterlassungsanspruchs in Art. 98 Abs. 1 GMV im Hinblick auf die Haftung von 204Mittelspersonen223 erg344nzt worden, wobei die Ausge-staltung dieser Haftung im Einzelnen den Mitgliedstaaten 374berlassen bleibt. Im deutschen Recht ist die Haftung von 204Mittelspersonen223 durch die delikts-rechtliche Gehilfenhaftung, vor allem aber durch die St366rerhaftung gew344hrleistet (so auch Hacker in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 14 Rdn. 203). Die Bundesregierung sieht dementsprechend im Entwurf eines Gesetzes zur Verbes- 37 - 17 - serung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums insoweit keine Notwendigkeit, Art. 11 Satz 3 der Durchsetzungsrichtlinie im deutschen Recht ausdr374cklich umzusetzen (BR-Drucks. 64/07, S. 70, 75). (3) Die Durchsetzungsrichtlinie ist jedenfalls nach Ablauf der Umsetzungs-frist am 29. April 2006 zur n344heren Bestimmung des in der Gemeinschaftsmar-kenverordnung geregelten Unterlassungsanspruchs unmittelbar heranzuziehen, auch wenn das Gesetz, mit dem die Richtlinie umgesetzt werden soll, noch nicht verabschiedet ist (vgl. nur BGHZ 138, 55, 61 226 Testpreis-Angebote, m.w.N.; ferner zur Durchsetzungsrichtlinie BGH, Urt. v. 1.8.2006 226 X ZR 114/03, GRUR 2006, 962 Tz 40 = WRP 2006, 1377 226 Restschadstoffentfernung, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 169, 30 bestimmt). Die unmittelbare Ber374cksichtigung der Richtlinie ist auch deswegen geboten, weil es im Streitfall um die richtlinienkonforme Auslegung nicht des nationalen, sondern des Gemeinschaftsrechts geht. Denn die Durchset-zungsrichtlinie erg344nzt und modifiziert mit der Bestimmung 374ber die Haftung der 204Mittelspersonen223 unmittelbar die Regelung des Unterlassungsanspruchs in Art. 98 Abs. 1 GMV. Da das nach der Durchsetzungsrichtlinie heranzuziehende nationale Recht mit der St366rerhaftung bereits eine entsprechende erweiterte Haftung vor-sieht, ist mit der Durchsetzungsrichtlinie der durch die Gemeinschaftsmarkenver-ordnung an sich gesperrte R374ckgriff auf das nationale Recht nicht nur m366glich, sondern auch geboten. 38 (4) Der Umstand, dass die Richtlinie erst im Laufe des Rechtsstreits erlas-sen worden ist, hindert ihre Ber374cksichtigung ebenfalls nicht. Die Kl344gerin macht mit ihrem Hauptantrag einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend (vgl. oben unter C.II.2.). F374r die gerichtliche Entscheidung 374ber das Bestehen eines solchen Anspruchs ist grunds344tzlich die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entschei-dung ma337geblich. Die als Anspruchsvoraussetzung erforderliche Erstbegehungs-gefahr f374r die Verletzung der Gemeinschaftsmarken ergibt sich aus der Verletzung 39 - 18 - der identischen nationalen Marken (vgl. oben unter C.III.1. und nachfolgend unter C.III.2.b)bb). Der Erlass der Richtlinie hat auf die Frage der Verletzung der natio-nalen Marken und damit auf die Frage der Begr374ndung einer Erstbegehungsge-fahr keinen Einfluss. bb) Als St366rer haftet derjenige auf Unterlassung, der 226 ohne T344ter oder Teil-nehmer zu sein 226 in irgendeiner Weise willentlich und ad344quat kausal zur Verlet-zung eines gesch374tzten Gutes beitr344gt (BGHZ 148, 13, 17 226 ; BGH, Urt. v. 18.10.2001 226 I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 226 Mei337-ner Dekor; BGHZ 158, 236, 251 226 Internet-Versteigerung I). Weil die St366rerhaftung nicht 374ber Geb374hr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidri-ge Beeintr344chtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des St366rers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Pr374fungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als St366rer in Anspruch Ge-nommenen nach den Umst344nden eine Pr374fung zuzumuten ist (BGH, Urt. v. 10.10.1996 226 I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 226 Architek-tenwettbewerb; Urt. v. 15.10.1998 226 I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 226 M366belklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. 226 ; BGHZ 158, 236, 251 226 Internet-Versteigerung I). Da die Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht, stellt sich im Streitfall nicht die Frage, ob die St366rerhaftung auch in F344llen des Verhaltensunrechts anzuwenden ist (vgl. BGHZ 158, 236, 251 226 Internet-Versteigerung I). 40 cc) Die Frage, ob der St366rer auch dann vorbeugend auf Unterlassung in An-spruch genommen werden kann, wenn es noch nicht zu einer Verletzung des ge-sch374tzten Rechts gekommen ist, eine Verletzung in der Zukunft aber aufgrund der Umst344nde zu bef374rchten ist, hat der Senat in der Vergangenheit offengelassen (vgl. BGH GRUR 1997, 313, 315 226 Architektenwettbewerb; BGH, Urt. v. 21.2.2002 226 I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 904 = WRP 2002, 1050 226 Vanity-Nummer; 41 - 19 - BGHZ 156, 1, 11 226 Paperboy). Sie ist zu bejahen, wenn der potentielle St366rer eine Erstbegehungsgefahr begr374ndet (vgl. M374nchKomm.UWG/Fritzsche, 247 8 Rdn. 263). Dies folgt bereits aus dem Wesen des vorbeugenden Unterlassungs-anspruchs, wonach bei einer drohenden Gef344hrdung nicht erst abgewartet zu werden braucht, bis der erste Eingriff in ein Rechtsgut erfolgt ist. Soweit der 344lte-ren Senatsrechtsprechung etwas anderes entnommen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.1990 226 I ZR 299/88 226 GRUR 1991, 540 , 541 = WRP 1991, 157 226 Ge-b374hrenausschreibung), wird hieran nicht festgehalten. D. 42 Danach kann die Abweisung der Klage mit den Hauptantr344gen keinen Be-stand haben. Da das Schicksal der Hauptantr344ge noch offen ist, ist von der Auf-hebung auch die Abweisung der Klage mit den Hilfsantr344gen erfasst. Dem Senat ist eine abschlie337ende Entscheidung des Rechtsstreits verwehrt. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-gericht zur374ckzuverweisen. Das Berufungsgericht hat 226 von seinem Standpunkt aus folgerichtig 226 bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob eine Verletzung der Klagemarken durch die Anbieter droht und ob die Beklagten hierf374r in An-spruch genommen werden k366nnen. Dies ist nachzuholen. F374r das weitere Verfah-ren weist der Senat auf Folgendes hin: 43 1. Die Erstbegehungsgefahr f374r einen die St366rerhaftung ausl366senden Bei-trag der Beklagten an der Verletzung der Klagemarken durch die jeweiligen Anbie-ter kann sich daraus ergeben, dass die Beklagten 226 sollte sich das Klagevorbrin-gen insofern als zutreffend erweisen 226 f374r die Verletzung der mit den Klagemarken identischen nationalen Marken und IR-Marken als St366rer haften. 44 - 20 - a) Nach den in der Senatsentscheidung 204Internet-Versteigerung I223 (BGHZ 158, 236, 251 f.) dargelegten Grunds344tzen m374ssen die Beklagten, die als Betrei-ber einer Internetplattform f374r Fremdversteigerungen an den erzielten Erl366sen teil-haben, immer dann, wenn sie vom Markeninhaber auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden sind, nicht nur das konkrete Angebot unverz374glich sperren (247 10 Satz 1 Nr. 2 TMG bzw. 247 11 Satz 1 Nr. 2 TDG 2001). Sie m374ssen dar374ber hinaus Vorsorge treffen, dass es m366glichst nicht zu weiteren derartigen Marken-verletzungen kommt. Hierbei ist zu beachten, dass der Hinweis des Markeninha-bers auf die Markenverletzung auch einen Hinweis darauf umfassen muss, dass der jeweilige Anbieter im gesch344ftlichen Verkehr gehandelt hat. 45 46 b) Die Kl344gerin hat vorgetragen, dass es zu mehreren klar erkennbaren Verletzungen ihrer nationalen Marken und IR-Marken durch die Anbieter gekom-men sei, auf die sie die Beklagten hingewiesen habe. Dies wird das Berufungsge-richt zu 374berpr374fen haben. Soweit die Parteien zur Frage des Handelns im ge-sch344ftlichen Verkehr noch erg344nzend vortragen, ist anzumerken, dass die Kl344gerin sich lediglich auf die ver366ffentlichten Angebote st374tzen kann. Ergeben sich daraus objektive Merkmale, die f374r ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr sprechen (vgl. oben unter C.III.1.a)aa), ist es Sache der Beklagten, substantiiert darzulegen, dass dennoch kein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr vorliegt (BGH, Urt. v. 11.3.2004 226 I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 = WRP 2004, 1287 226 Internet-Versteigerung I, insoweit nicht in BGHZ 158, 236, 253). c) Das Berufungsgericht wird zu pr374fen haben, ob es sich bei den von der Kl344gerin in ihrem Schreiben vom 8. September 2000 angef374hrten F344llen um klare, ohne weiteres erkennbare Rechtsverletzungen handelte. Ist dies der Fall, begr374n-den diese Vorkommnisse 226 wie dargelegt 226 eine Pr374fungspflicht der Beklagten. In diesem Fall m374ssten sie nunmehr nicht nur das konkrete Angebot sperren, son-dern Vorsorge treffen, dass es bei den Angeboten von ROLEX-Uhren nicht zu wei- 47 - 21 - teren klaren Rechtsverletzungen kommt. Dabei ist zu beachten, dass den Beklag-ten auf diese Weise keine unzumutbaren Pr374fungspflichten auferlegt werden d374r-fen, die das gesamte Gesch344ftsmodell in Frage stellen w374rden (BGHZ 158, 236, 251 226 Internet-Versteigerung I). Welche technischen M366glichkeiten den Beklagten hierbei zu Gebote stehen, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig ist aber, dass sich die Beklagten hierbei jedenfalls in gewissem Umfang einer Filtersoft-ware bedienen k366nnen, die durch Eingabe von entsprechenden Suchbegriffen Verdachtsf344lle aufsp374rt, die dann gegebenenfalls manuell 374berpr374ft werden m374s-sen. Die Grenze des Zumutbaren ist dabei jedenfalls dann erreicht, wenn keine Merkmale vorhanden sind, die sich zur Eingabe in ein Suchsystem eignen. Soweit die Beklagten geltend machen, dass derzeit eine l374ckenlose Vorabkontrolle, die s344mtliche Rechtsverletzungen sicher erkennt, technisch nicht m366glich sei, hindert dies ihre Verurteilung zur Unterlassung nicht. Auch im Falle einer Verurteilung zur Unterlassung w344ren die Beklagten f374r Zuwiderhandlungen nur haftbar zu machen, wenn sie ein Verschulden trifft (247 890 ZPO). F374r Markenverletzungen, die sie in einem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen k366nnen, tr344fe sie kein Ver-schulden (vgl. BGHZ 158, 236, 252 226 Internet-Versteigerung I). Unbegr374ndet ist der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand der Revi-sionserwiderung, eine dem Antrag entsprechende Verurteilung sei unzul344ssig, weil damit auch ein rechtm344337iges Verhalten untersagt werde. Da den Beklagten stets nur schuldhafte Verst366337e zur Last gelegt werden k366nnen, erstreckt sich das Ver-bot nicht auf ein unverschuldetes Verhalten. Im 334brigen lassen sich die Grenzen dessen, was den Beklagten zuzumuten ist, im Erkenntnisverfahren m366glicherwei-se nicht pr344ziser bestimmen, weil weder die Art der zuk374nftigen Angebote noch die in der Zukunft bestehenden technischen M366glichkeiten, klare Verdachtsf344lle herauszufiltern, abzusehen sind. Die von der Revisionserwiderung beklagte Verla-gerung eines Teils des Streits in das Vollstreckungsverfahren ist daher nicht zu 48 - 22 - vermeiden, wenn nicht der auf einen durchsetzbaren Unterlassungstitel zielende Rechtsschutz geopfert werden soll. 2. Zu den von der Kl344gerin gestellten Antr344gen weist der Senat abschlie-337end auf folgendes hin: 49 a) Die Antr344ge der Kl344gerin sind insoweit nicht hinreichend bestimmt, als sie nicht klarstellen, dass die Beklagten nur verpflichtet sind, solche Angebote herauszufiltern, bei denen die Anbieter im gesch344ftlichen Verkehr handeln. Jeden-falls in F344llen, in denen ein Tatbestandsmerkmal zwischen den Parteien umstritten ist, reicht es nicht aus, nur den 226 nicht hinreichend bestimmten 226 Gesetzestext in den Antrag aufzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1995 226 I ZR 137/93, GRUR 1995, 832, 833 = WRP 1995, 1026 226 Verbraucherservice; Urt. v. 24.11.1999 226 I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 226 Gesetzeswiederholende Unterlassungsantr344ge; Urt. v. 12.7.2001 226 I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 226 Rechenzentrum; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 8a; Fezer/B374scher, UWG, 247 12 Rdn. 243). Zwischen den Parteien besteht gerade Streit dar374ber, wo die Grenze zwischen privatem und gesch344ftlichem Handeln liegt. Die Kl344gerin muss daher das Merkmal 204Handeln im gesch344ftlichen Verkehr223 durch die Anbieter hinreichend konkret um-schreiben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen. Hierzu wird sie im wiederer366ffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben. 50 b) Ob der Antrag der Kl344gerin, den Beklagten auch das Einstellen solcher Angebote zu verbieten, die nur durch eine Preisangabe auffallen, die f374r neue Uh-ren unterhalb von 800 200 liegt (204oder223-Zusatz im Klageantrag unter 1.b), deshalb als zu weitgehend anzusehen ist, weil er m366glicherweise auch rechtlich zul344ssige Handlungen wie z.B. ein besonders niedriges Einstiegsgebot umfasst, wird noch zu pr374fen sein. Die Beklagten sind nur verpflichtet, solche Angebote zu blockieren, 51 - 23 - die sie eindeutig als rechtsverletzend erkennen k366nnen. Ob allein ein ungew366hn-lich niedriger Angebotspreis daf374r ausreicht, kann nach den bisherigen Feststel-lungen nicht abschlie337end beantwortet werden. K366nnen die Beklagten darlegen, dass trotz eines extrem niedrigen Mindestangebots immer wieder zu Preisen ab-geschlossen wird, die dem Marktwert einer echten ROLEX-Uhr nahekommen oder ihn sogar 374bertreffen, w344re der erste Anschein zerst366rt, dass es sich bei den An-geboten mit extrem g374nstigen Einstiegspreis f374r neue Uhren in aller Regel um F344l-schungen handelt. 52 c) Die Revisionserwiderung macht schlie337lich mit Recht geltend, dass die Antr344ge auch solche F344lle erfassen, die nicht mit einem zumutbaren Filterverfah-ren und eventueller anschlie337ender manueller Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer erkennbar sind (dazu oben unter D.1.c) a.E.). Dem kann dadurch begegnet werden, dass die Kl344gerin entweder den Antrag entsprechend fasst oder ohne Antrags344nderung deutlich macht, dass ihr Unterlassungsbegehren entsprechend - 24 - beschr344nkt zu verstehen ist; kommt dies gegebenenfalls in den Gr374nden der Ent-scheidung hinreichend zum Ausdruck, kann auch auf diese Weise f374r das Voll-streckungsverfahren klargestellt werden, dass ein Versto337 gegen das Unterlas-sungsgebot nur gegeben ist, wenn die Beklagten zumutbare Kontrollma337nahmen nicht ergreifen. Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant Bergmann Gr366ning Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 29.10.2002 - 4a O 464/01 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 26.02.2004 - I-20 U 204/02 -
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