BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 35/10 Verkündet am: 22. Mai 2012 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 529, 533, 596; ZPO - RG a) Auch nach der Neugestaltung des Berufungsverfahrens durch das Gesetz zur R e form des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (ZPO - RG, BGBl. I S. 1877) ist das Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren wie eine Klageänderung zu behandeln und daher nach § 533 ZP O zulässig, wenn die beklagte Partei einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (A n- schluss an BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182). b) Mit dem zulässigen Rechtsmittel gelangt der gesamte aus den Akten ersich t- liche Streits toff des ersten Rechtszugs in die Berufungsinstanz, so dass das Berufungsgericht Parteivorbringen, das vom erstinstanzlichen Gericht für u n- erheblich erachtet worden ist, auch dann berücksichtigen darf, wenn es im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat. BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - II ZR 35/10 - OLG Hamm LG Siegen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 22. Mai 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , die Richter in Caliebe und die Richt er Dr. Drescher , Born und Su n der für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Februar 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte trat mit Beitrittserklärung vom 5. September 2005, die am 21. September 2005 a n genommen wurde, der Klägerin, einem geschlossenen Fonds in de r Recht s form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei. Unter den im Beitrittsformular angebotenen Möglichkeiten wählte er das Beteiligungspr o- gra mm Multi B und verpflichtete sich zu einer Einmalzahlung in Höhe von 28.000 % Agio sowie für die Dauer von 18 Jahren zu monatl i chen Ratenzahlungen in Höhe von 550 % Agio (Vertragssumme: 154.140 ste Rate waren am 15. Oktober 2005 fällig. 1 - 3 - Das Beitrittsformular enthält folgende, von dem Beklagten unterschrieb e- ne Widerrufsbelehrung: Widerrufsbelehrung Ich bin an meine auf den Abschluss der oben genannten Beitrittserklärung g e- richtete Willenserklä rung nicht mehr gebunden, wenn ich sie binnen zwei W o- chen widerrufe. Die M . GbR verzichtet auf ein etwaiges vo r- zeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts nach den gesetzlichen Bestimmungen (§§ 312 d Abs. 3, 355 Abs. 3 BGB). Mit dem W iderruf meiner Willenserklärung kommt auch meine Beteiligung an der M . GbR nicht wirksam zustande. Form des Widerrufs Der Widerruf muss in Textform (z.B. Brief, Fax) erfolgen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Fristablauf Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem ich diese W i- derrufsbelehrung unterschrieben habe und mir ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und mein schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurku n- de bzw. meines Vertra gsantrages zur Verfügung gestellt wurden. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Adressat des Widerrufs Der Widerruf ist zu senden an die M . GbR c/o Privatbank R . GmbH & Co. KG, G . . str. 54, M . , Telefon: (0 ) 6 , Fax: (0 ) 6 Widerruf bei bereits erhaltener Leistung Habe ich vor Ablauf der Widerrufsfrist bereits Leistungen von der M . GbR und/oder der Privatbank R . GmbH & Co. KG erhalten, so kann ich mein Widerrufsrecht dennoch ausüben. Widerrufe ich in diesem Fall, so muss ich empfangene Leistungen jedoch binnen 30 Tagen an die M . GbR bzw. Privatbank R . GmbH & Co. KG zurückgewä h- ren und der M . GbR bzw. Privatbank R . GmbH & Co. KG die von mir aus den Leistungen gezogenen Nutzungen he r- ausgeben. Die Frist beginnt mit Absendung d es Widerrufs. 2 - 4 - Kann ich die von der M . GbR bzw. Privatbank R . GmbH & Co. KG mir gegenüber erbrachten Leistungen ganz oder teilweise nicht zurückgewähren - beispielsweise weil dies nach dem Inhalt der erhalt e- nen Leistunge n ausgeschlossen ist - , so bin ich verpflichtet, insoweit Werte r- satz zu leisten. Dies gilt auch für den Fall, dass ich die von der M . GbR bzw. Privatbank R . GmbH & Co. KG erbrachten Leistu n- gen bestimmungsgemäß ge nutzt habe. Die Verpflichtung zum Wertersatz kann ich vermeiden, wenn ich die Leistungen vor Ablauf der Widerrufsfrist nicht in Anspruch ne h me. Der Beklagte leistete die Einmalzahlung sowie die Raten bis einschlie ß- lich Juni 2006. Die Klägerin verlang t mit der Klage, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeut ung, die rückständigen Raten von Juli 2006 bis März 2008 in Höhe von 12.127,50 Januar 2008 das Mahnverfahren eingeleitet und nach W i derspruch des Beklagten und Übergang in das streitige Verfahren mit der Anspruchs begründung erklärt, im Wege der Urkundsklage vorgehen zu wollen. Mit der Klageerwiderung vom 10. Juni 2008 hat der Beklagte den Wide r- ruf seiner Beitrittserklärung erklärt. Das Landgericht hat die Klage als im Urkundenprozess statthaft anges e- hen und sie als unbegründet abgewiesen. Hiergegen hat die Kläg e rin Berufung eingelegt und in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht die Abstandnahme vom Urkundenprozess erklärt. Der Beklagte hat im Berufung s- verfahren mit Schriftsatz vom 2. September 2 009 seine Beitrittserklärung auch noch wegen arglistiger Täuschung angefochten und die außerordentliche Kü n- digung erklärt. Zur Begründung hat er sich auf falsche Angaben und eine Vie l- zahl von Mängeln im Anlageprospekt berufen, die er schon erstinstanzlich vo r- getragen ha t te. 3 4 5 6 - 5 - Das Berufungsgericht hat die Erklärung der Klägerin über die Abstan d- nahme vom Urkundenprozess für unzulässig gehalten und ihre Berufung z u- rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung der ang e- fochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Ber u- fungsgericht. A. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz erklärte Abstan d- nahme vom Urkundenprozess sei aufgrund der neuen Funktionsbestimmung des zweiten Rechtszuges durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1877) grundsätzlich unzulässig. Die Zahlungsklage sei im Urkundenprozess statthaft, aber unbegründet. Zwar habe dem B e klagten kein g e setzliches Widerrufsrecht zugestanden, da der Beitritt unstreitig nicht in einer sogenannten Haustürsituation e rfolgt sei. Der Beklagte habe seine Be i- trittserklärung jedoch aufgrund des ihm von der Klägerin vertraglich eingeräu m- ten Widerrufsrechts wirksam widerrufen. Die Widerrufsfrist sei nicht in Gang gesetzt wo r den, da die Widerrufsbelehrung nicht den Anforderun gen des § 312 7 8 9 10 - 6 - Abs. 2 BGB genüge. Infolge des Widerrufs habe sich das Beteiligungsverhäl t nis des Bekla g ten in ein Abwicklungsverhältnis gewandelt mit der Folge, dass die Klägerin die rückständigen Raten nicht mehr isoliert geltend machen könne (sogenannte D urchsetzungssperre). Die Klägerin könne nicht mit Erfolg die Feststellung begehren, dass die rückständige Einlageforderung in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen sei, da ein derartiger Festste l- lungsa n trag im Urkundenprozess unzulässig sei. B. Diese Begründung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. I. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der - im Tenor uneingeschränkt zugelassenen - Revision damit begründet, dass die Frage der Z ulässigkeit der Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufungsinstanz grundsätzliche Bedeutung h a be. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bunde s gerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs b e schränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken kön n- te. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruch s- grundlagen oder auf bestim m te Rechts fragen zu beschränken (siehe nur BGH, Urteil vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278; Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, ZIP 2003, 1240, 1241). Danach kann hier nicht 1 1 12 13 14 - 7 - davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die Zulassung auf d ie Rechtsfrage der Zulässigkeit der Abstandnahme beschränken wollte. II. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klage sei unbegründet, weil die Klägerin nicht mehr auf Zahlung, sondern wegen des Widerrufs des Bekla g ten nur noch auf Feststellung klagen könne und dies im Urkundenprozess, von dem die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr habe Abstand nehmen können, u n statthaft sei, beruht auf durchgreifenden Rechtsfehlern. 1. Die von der Klägerin im Berufungsverfahren gemäß § 596 ZPO erklä r- te Absta ndnahme vom Urkundenprozess war entgegen der Ansicht des Ber u- fungsgerichts nicht grundsätzlich unzulässig. Wie der Bu n desgerichtshof nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, ist auch nach neuem Recht das Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsv erfahren wie eine Klageänd e- rung zu behandeln und daher nach § 533 ZPO zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 24 ff.). Das Ber u fungsgericht hätte daher den seiner Ansicht nach gegebenen, als Minus im Zahlungsantrag en t- ha l tenen Feststellungsantrag nicht ohne Prüfung der Zulässigkeit der in der A b- standnahme liegenden Klageänderung abweisen dürfen. 2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, der Bek lagte habe seine Be i- trittserklärung mit Schriftsatz vom 10. Juni 2008 wirksam widerrufen, da ihm von der Klägerin ein vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt worden sei und die W i derrufsfrist wegen der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung nicht in Gang gesetzt worden sei, ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht frei von Rechtsfe h- lern. 15 16 17 - 8 - a) Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum kann ein Widerrufsrecht nicht nur von Gesetzes wegen bestehen, sondern grundsät z lich auch im Vereinb arungswege festgelegt werden. Danach können Vertragspartner - als Ausprägung der Vertragsfreiheit - ein Widerrufsrecht ve r- traglich vereinbaren und für die nähere Ausgestaltung sowie die Rechtsfolgen auf die §§ 355, 357 BGB verweisen (vgl. Staudinger/Kaiser , BGB [2004], § 355 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Vorb v § 355 Rn. 5; Bambe r ger/ Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 4; NK - BGB/Ring, 2. Aufl., § 355 Rn. 26; zur vertraglichen Vereinbarung einer Verlängerung der Widerrufsfrist vgl. BGH, U r tei l vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 16 f.). b) Ob einer Widerrufsbelehrung, die keine Beschränkung darauf en t hält, dass sie nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen gelten soll, die Vereinb a rung eines vertraglichen Widerrufsrecht entnom men werden kann, kann hier dahi n- gestellt bleiben (vgl. zu dieser Problematik BGH, Urteil vom 15. Oktober 1980 - VIII ZR 192/79, WM 1980, 1386, 1387, insoweit in BGHZ 78, 248 nicht abg e- druckt; Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 115/81, WM 1982, 1027; Urteil e vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, ZIP 2012, 262 Rn. 17 und - XI ZR 442/10, juris Rn. 24; OLG Hamburg, Urteil vom 19. Juni 2009 - 11 U 210/06, juris Rn. 121; OLG Köln, Urteil vom 22. Juli 2009 - 27 U 5/09, juris Rn. 22 f.; Münc h- KommBGB/Masuch, 6. Aufl. , § 360 Rn. 15; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1030 f.; Godefroid, Verbraucherkreditverträge, 3. Aufl., Rn. 486 f.; Münscher, WuB I G 1.5.03; Corzelius, EWiR 2009, 243, 244; Tetzlaff, GWR 2012, 88). Denn der Beklagte hätte ein ihm vertraglich eingeräumtes Widerruf srecht j e denfalls nicht fristgemäß ausgeübt. aa) Der Beklagte war - ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht u n- terstellt - nach der Widerrufsbelehrung berechtigt, seine Beitrittserklärung bi n- nen zwei Wochen zu widerrufen. Der Lauf der Frist hätte dan ach einen Tag, 18 19 20 - 9 - nac h dem er die Widerrufsbelehrung unterschrieben hatte und ihm ein Exemplar der Belehrung sowie sein schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde bzw. seines Vertragsantrags zur Verfügung gestellt worden w a ren, begonn en. Diese Zweiwochenfrist, die demnach am 6. September 2005 zu laufen begonnen hätte, wäre am 10. Juni 2008, als sein Prozessbevollmäc h- tigter den Widerruf erklärte, längst abgelaufen gewesen. bb) Für den Beginn der Widerrufsfrist kommt es nicht darauf a n, ob die Widerrufsbelehrung den Anforderungen an eine Belehrung über ein gesetzl i- ches Widerrufsrecht entspricht. Den Formulierungen des Beitrittsformulars lässt sich - wenn man der Widerrufsbelehrung überhaupt die Einräumung eines ve r- traglichen Widerrufsr echts entnehmen wollte - im Wege der Auslegung jede n- falls nicht entnehmen, die Klägerin habe dem Beklagten nicht nur ein vertragl i- ches Widerrufsrecht mit der in der Widerrufsbelehrung beschriebenen Ausg e- staltung einräumen wollen, sondern sich darüber hinau s auch verpflichtet, ihm gegenüber alle im Falle eines gesetzlichen Widerrufsrechts einzuhaltenden g e- setzlichen Belehrungspflichten erfüllen zu wollen und ihm bei deren Nichteinha l- tung ein unbefristetes Widerrufsrecht einzurä u men. (1) Bei der Auslegung der Vertragserklärung ist der Hintergrund der g e- setzlichen Widerrufsvorschriften in den Blick zu nehmen: Die Fälle des gesetzlichen Widerrufsrechts, die eine Durchbrechung des Grundsatzes "pacta sunt servanda" darstellen, sind enumerativ und abschli e- ßen d geregelt (§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB) und knüpfen an bestimmte gesetzl i- che Merkmale an (s iehe insoweit auch BGH, Urteile vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, ZIP 2012, 262 Rn. 17 und - XI ZR 442/10, juris Rn. 24). Wird e i nem Vertragspartner vertraglich ein Widerrufsrecht eingeräumt, das ihm nach dem Gesetz nicht zusteht, z.B. weil der Vertragsschluss außerhalb einer " Hau s- 21 22 23 - 10 - türsituation " erfolgt und es daher an der vom Gesetz typ i sierten Situation eines strukturellen Ungleichgewichts fehlt, kann nicht ohne weit eres davon ausg e- gangen werden, dass sich die Vertragspartner gleichwohl in einer solchen Sit u- ation begegnen. Sie sind vielmehr grundsätzlich als vom Gesetz gleichgewic h- tig eingeschätzte Vertragspartner anzusehen. Dann b e stimmt sich der Inhalt des Widerrufs rechts aber auch ausschließlich durch Auslegung ihrer vertragl i- chen Vereinbarung. (2) Vor diesem Hintergrund bedarf es dann, wenn ein Unternehmer e i- nem Verbraucher, ohne dazu gesetzlich verpflichtet zu sein, ein Widerruf s recht ei n geräumt hat, konkreter Anhaltspunkte in der getroffenen Vereinbarung dafür, dass zwar das Widerrufsrecht als solches von den gesetzlichen Voraussetzu n- gen (z.B. einer Haustürsituation) unabhängig sein soll, gleichwohl die für die Ausübung des Widerrufsrechts vereinbarte Frist nu r dann in Gang gesetzt we r- den soll, wenn der Unternehmer dem Anleger zusätzlich eine Belehrung e r teilt hat, die den Anforderungen für ein gesetzliches Widerrufsrecht (hier: §§ 312, 355 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 20. November 2001, BGBl. I S. 3138) en t spricht. Derartige Anhaltspunkte bestehen vorliegend nicht. Ein vernünftiger Empfänger der Erklärung der Klägerin konnte den Formulierungen der Wide r- rufsbelehrung nicht entnehmen, dass die Klägerin sich für den Fa ll, dass ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht, verpflichten wollte, dem Anleger ve r- traglich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumen zu wollen, wenn die von ihr in der Widerrufsbelehrung genannten Voraussetzungen des W i derrufsrechts nicht den vo m Gesetz für ein gesetzliches Widerrufsrecht aufgestellten Anford e- rungen genü g ten. 24 25 - 11 - Für die gegenteilige Auslegung reicht es nicht aus, dass sich die Klägerin bei den Formulierungen an den Vorgaben des gesetzlichen Wide r rufsrechts orientiert hat. Dies i st ersichtlich lediglich dem Umstand geschuldet, dass die Widerrufsbelehrung für den Fall des Eingreifens einer gesetzlichen Verpflic h- tung zur Belehrung in das Formular aufgenommen wu r de, und besagt deshalb nichts für einen Willen der Klägerin, nicht beste hende Belehrungspflichten übernehmen und erfüllen zu wollen. Ebenso wenig folgt aus der Tatsache, dass die Klägerin selbstverständlich beabsichtigte, im Falle des Eingreifens eines gesetzlichen Widerrufsrechts mit der Belehrung die gesetzlichen Anforderu n g en zu erfüllen, aus der Sicht eines verständigen Empfängers ein Anhaltspunkt d a- für, dass er sein (möglicherweise vertragliches) Widerrufsrecht unter anderen als unter den formulierten Voraussetzungen werde ausüben kö n nen. Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin unter Hinweis auf § 312d Abs. 3 BGB, § 355 Abs. 3 BGB auf ein "etwaiges vorzeitiges Erlöschen" des Widerrufsrechts nach diesen Vorschriften verzichtet hat, folgt aus der maßge b- lichen Sicht des Anlegers nicht, dass die Klägerin die gesetzlichen Be lehrung s- pflichten auch in dem Fall erfüllen wollte, dass der Vertragsschluss nicht in e i- ner Haustürsituation erfolgte. Es kann dahinstehen, ob der in der Widerrufsb e- lehrung erklärte Verzicht auf ein vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts nach den gesetz lichen Bes t immungen überhaupt dahin ausgelegt werden kann, er solle gegebenenfalls auch dann gelten, wenn die gesetzlichen Bestimmu n- gen mangels Vorliegen s eines gesetzlichen Widerrufsrechts schon nicht a n- wendbar sind und allenfalls ein vertraglich eingeräu mtes Widerrufsrecht in R e de steht. Jedenfalls kommt in diesem Verzicht nicht zum Ausdruck, dem Anl e ger sämtliche Rechte, die das Gesetz dem Verbraucher in der besonders schut z- würdigen Situation eines Geschäftsabschlusses in einer Haustürsituation g e- währt, selbst dann einräumen zu wollen, wenn eine solche Situation nicht g e- geben ist. Der Verbra u cher kann der Erklärung allenfalls entnehmen, dass der 26 27 - 12 - Unternehmer ihm damit ein Widerrufsrecht unter den in der Belehrung form u- lie r ten Voraussetzungen einräumt. Die Bezugnahme auf die gesetzlichen Bes t- immungen ist für ihn nur insoweit von Bedeutung, als das ihm gegenüber fo r- m u lierte Widerrufsrecht (dadurch) nicht eing e schränkt wird. III. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 1 ZPO). 1. In der wiedereröffneten Berufungsverhandlung wird sich das Ber u- fungsgericht erneut mit dem Antrag der Klägerin auf Abstandnahme vom U r- kundenprozess befassen müssen. Sollte der Beklagte darin nicht einwilligen, wird es die Sachdienlichkeit der Abstandnahme zu prüf en haben. Bei dieser Prüfung wird es zu berücksichtigen haben, dass die Sachdienlichkeit nicht mit der Begründung verneint werden kann, dass die Überführung eines Urkunde n- proze s ses in ein ordentliches Verfahren in der Berufungsinstanz regelmäßig dazu führt , dass der gesamte Streitstoff und damit auch Teile, die ansonsten der Pr ü fung im Nachverfahren vorbehalten bleiben würden, zum Gegenstand des B e rufungsverfahrens gemacht werden können (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 42 f .). Das Berufungsgericht wird dabei weiter zu berücksichtigen haben, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 278; Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16) mit dem zulässigen Rechtsmittel (ohnehin) der gesamte aus den Akten ersichtliche Streitstoff des ersten Rechtszugs in die Berufungsinstanz g e langt. Das Berufungsgericht darf daher auch schriftsätzlich angekündigtes, entsche i- dungserhebliches Parteivorbring en berücksichtigen, das von dem erstinstanzl i- chen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im Urteilstatb e- stand keine Erwähnung gefunden hat (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309; Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16). 28 29 - 13 - 2. Die Erklärung der Klägerin, vom Urkundenprozess Abstand zu ne h- men, ist unwiderruflich (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 17; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 596 Rn. 7; Musielak/ Voit, ZPO, 9. Aufl., § 596 Rn. 3). Sollte das Berufungsgericht die Sac h dienlichkeit gemäß § 533 ZPO bejahen, ist das Vorbringen des Beklagten, das in diesem Fall den Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO nicht mehr unterliegt, entsche i- dungserheblich. Das Beru fungsgericht wird sich dann mit dem umfänglichen, beweisbewehrten Vortrag des Beklagten zu der Berechtigung der außero r- dentlichen Kündigung seines Beteiligungsverhältnisses zu befassen haben. Das Recht zur fristlosen Kündigung der Beteiligung, das dem unte r Verletzung einer Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zur Beteiligung vera n- lassten Anleger zusteht, unterliegt nur der Verwirkung (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 53). 3. Gelangt d as Berufungsgericht zur Feststellung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung, kann die Klägerin nicht mehr Zahlung der rückständigen R a ten verlangen. a) Die außerordentliche Kündigung einer Beteiligung führt nach der stä n- digen Rechtsprechung des Senat s zur Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft und zur Ermittlung des Wertes des Geschäftsa n teils des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters im Zeitpunkt seines Au s scheidens (s iehe nur BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 53; B e- schluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9, 14 - FRIZ I, jew. m.w.N.). Zwar wäre der Beklagte mit Zugang der außerordentlichen Künd i gung mit Wirkung "ex nunc" aus der Klägerin ausgeschieden, mit (u.a.) der Fo l ge, dass er zu r Zahlung rückständiger, noch nicht erbrachter (Ei n lage - )Leistungen 30 31 32 - 14 - an die Gesellschaft verpflichtet bliebe (st. R spr .; siehe nur BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9 m.w.N. - FRIZ I). Diesen A n- spruch kann die Klägerin jedoch nicht mehr isoliert geltend machen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats unterliegen sowohl die Ansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft als auch die der G e sellschaft gegen den Gesellschafter zum Stichtag des Ausscheidens einer Durchse tzungssperre; die gegenseitigen Ansprüche werden zu unselbständ i gen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208 f.; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/ 00, BGHZ 148, 201, 207 f.; Urteil vom 12. Juli 2010 - II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12 - FRIZ II; Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 285/09, ZIP 2011, 1359 Rn. 14, 17). Der Senatsentscheidung vom 16. Deze m ber 2002 (II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 ff.) ist nicht s Abweichendes zu entnehmen. b) Der Klageantrag der Klägerin wäre jedoch nicht abzuweisen. Wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend erkannt hat, enthält ein Za h lungsantrag im ordentlichen Verfahren, dem die Durchsetzungssperre entg e gensteht, nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ohne weiteres ein Feststellungsbege h- ren, das darauf gerichtet ist, dass die entsprechende Forderung in die Ause i- nandersetzungsrechnung eingestellt wird (siehe nur BGH, U r teil vom 9. März 33 - 15 - 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992 , 2757, 2758; Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1210; Urteil vom 18. März 2002 - II ZR 103/01, NZG 2002, 519). Ber g mann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Siegen, Entscheidung vom 18.12.2008 - 5 O 111/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 04.02.2010 - I - 27 U 14/09 -
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