II ZR 353/12 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 353/12 Verkündet am: 29. Juli 2014 Vondrasek J ustiz angestellte als Urkun dsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja WpÜG §§ 30, 31; WpÜG - AngVO §§ 4, 5 a) Ist die vom Bieter im Rahmen eines Übernahmeangebots nach § 29 Abs. 1 WpÜG vo r- gesehene Gegenleistung nicht angemessen im Sinne de s § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, so haben die Aktionäre, die das Übernahmeangebot angeno m men haben, einen Anspruch gegen den Bieter auf Zahlung der angemessenen Gegenleistung. b) Die Referenzzeiträume der §§ 4, 5 WpÜG - AngVO verlängern sich entspr e chend, wenn de r Bieter bereits vor der Veröffentlichung seines Übernahmeangebots 30 % oder mehr der Stimmrechte der Zielgesellschaft und d a mit die Kontrolle im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG erwirbt und es dennoch unterlässt, ein Pflichtangebot - oder ein als freiwilliges Ü bernahmeangebot nach § 29 Abs. 1 WpÜG b e zeichnetes Angebot - innerhalb der Frist des § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu verö f fentlichen. c) Eine Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG setzt voraus, dass der Bieter die wesentlichen Risiken u nd Chancen aus den betre f fenden Aktien trägt und die Möglichkeit hat, auf die Stimmrechtsausübung des Eigentümers der Aktien Ei n- fluss zu nehmen. d) Eine Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG setzt voraus, dass der Bieter das Eigent um an den entsprechenden Aktien durch eine einseitige Wi l- lenserklärung ohne Mitwirkung des Vertragspartners oder eines Dritten erwerben kann; ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übereignung der A k tien reicht dafür nicht aus. BGH, Urteil vom 29. Juli 2014 - II ZR 353/12 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Mai 2014 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart und die Richter D r. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31.Oktober 2012 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision sverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Deutsche Bank AG veröffentlichte am 7. Oktober 2010 ein freiwilliges Übernahmeangebot in Bezug auf die Aktien der Deutsche Postbank AG (im Folgenden: Postban 150.000 Aktien der Postbank hielt, nahm dieses Angebot an. Sie ist jedoch der 1 - 3 - Meinung, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, bereits im Jahr 2008 ein eröffentlichen. Die damalige Muttergesellschaft der Postbank, die Deutsche Post AG (im Folgenden: Post), hatte mit der Beklagten am 12. September 2008 einen Ve r- trag (im Folgenden: Ursprungsvereinbarung) geschlossen. Danach sollte die Beklagte im ersten Q uartal 2009 von der Post 29,75 % der Aktien der Postbank eingeräumt, im Zeitraum zwischen 12 und 36 Monaten nach dem Abschluss des Erwerbs der Minderheitsbeteiligung weitere 18 % der Postbank - Aktien für und 36 Monaten nach dem Abschluss des Erwerbs der Minderheitsbeteiligung 20,25 % der Postbank - g- te zu veräußern. Im vierten Quartal 2008 führte die Postbank eine Kapitalerhöhung über Deren Anteil an den Postbank - Aktien erhöhte sich dadurch von 50 % auf 62,35 %. Ende 2008 vere inbarten die Beklagte und die Post, den Vollzug (closing) der Ursprungsvereinbarung zu verschieben. Am 14. Januar 2009 schlossen sie ein "Amendment Agreement regarding the Acquisition of Shares in Deutsche Postbank AG" (im Folgenden: Nachtragsvereinbarung) . Danach sollte der E r- werb der Postbank - Beteiligung - anders als ursprünglich vorgesehen - in fo l- genden drei Stufen durchgeführt werden: In einem ersten Schritt sollte die B e- klagte 50.000.000 Postbank - von der Post erwerben. Weitere 60.000.000 Postbank - Aktien (= 27,4 % des 2 3 4 - 4 - mit Fälligkeit zum 25. Feb ruar 2012 erwerben. Schließlich sollte die Beklagte restliche 26.417.432 Postbank - Aktien (= 12,1 % des Grundkap i tals) über Call - und Put - - für die Put - Option erwerben, wobei die Optionen im Zeitraum zwischen dem 28. Februar 2012 und dem 25. Februar 2013 sollten ausgeübt werden können. In der Folgezeit erwarb die Beklagte - über eine Tochtergesellschaft - 22,9 % der Postbank - Aktien und zeichnete die Wandelanleihe. Mit ihrer Klage verlangt d nämlich der Differenz zwischen der Gegenleistung aus dem freiwilligen Übe r- nahmeangebot und der ihrer Meinung nach geschuldeten Gegenleistung aus einem Pflichtangebot, das bereits aufgrund der Ursprungsvereinbaru ng aus September 2008 zu veröffentlichen gewesen sei. Hilfsweise macht sie geltend, dass die Beklagte jedenfalls aufgrund der Nachtragsvereinbarung aus Januar 2009 zur Veröffentlichung eines Pflichtangebots verpflichtet gewesen sei, und zwar zu unterschied lichen, hilfsweise gestaffelten Zeitpunkten, für die sich säm t lich ein höherer Preis als der des freiwilligen Übernahmeangebots ergeben würde. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, ZIP 2012, 229), das Oberlandesgericht hat die Berufung der K lägerin zurückgewiesen (OLG Köln, ZIP 2013, 1325). Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht - im U m- fang streitig - zugelassene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils un d zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 6 7 - 5 - A. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist das Rechtsmi t- tel nicht mangels Zulassung unzulässig, soweit mit ihm Ansprüche geltend g e- macht werden, die nicht unmittelbar darauf beruhen, d ass der Beklagten Stim m- rechte der Post nach § 30 WpÜG zuzurechnen wären. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidung s- gründen des Berufungsurteils ergeben (BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausre i- chender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit e iner revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines - tatsächlich und rech t lich selbständigen - abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, ZIP 2011, 2237 Rn. 8, insoweit in BGHZ 191, 119 nic ht abgedruckt, mwN). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. In den Entscheidung s- gründen des Berufungsurteils heißt es zwar, die Revision werde "im Hinblick auf die Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Auslegung der Zurechnungstatb e- stände des § 30 WpÜG zugelassen". Das lässt eine Beschränkung auf Anspr ü- che aus § 35 WpÜG nicht erkennen. Es ist schon zweifelhaft, ob Ansprüche aus § 35 WpÜG Gegenstand eines selbständigen Rechtsmittels sein können, also einen abtrennbaren Teil der angefochtenen Entsc heidung darstellen. Jedenfalls kann aber die Frage der Zurechnung von Stimmrechten nicht nur für Ansprüche aus § 35 WpÜG, sondern zumindest mittelbar auch für die übrigen geltend g e- machten Ansprüche von Bedeutung sein. B. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: 8 9 10 11 - 6 - Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen dem angemessenen und dem in dem Übernahmevertrag aufgrund des freiwill i- gen Übernahmeangebots der Beklagten vereinbarten Preis für die Postbank - Aktien. Denn der von der Klägerin angebotene Preis sei angemessen im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit §§ 4, 5 WpÜG - AngVO. Eine Vorverlegung des maßgeblichen Referenzzeitraums für die Bemessung der angemessenen Gegenleistung kom me nicht in Betracht. Die Beklagte habe vor der Veröffentlichung ihres freiwilligen Übernahmeangebots noch nicht die Ko n- trolle über die Postbank erworben gehabt und sei daher nicht zur Veröffentl i- chung eines Pflichtangebots mit einem entsprechend anderen R eferenzzei t- raum verpflichtet gewesen. Durch die Ursprungsvereinbarung habe die Klägerin noch nicht die Ko n- trolle über die Postbank im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG durch Zurechnung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG erlangt. Denn eine nach dieser Vorschrif t gebotene Zurechnung von Stimmrechten, die der Bieter durch eine Willense r- klärung erwerben könne, setze ein dingliches Erwerbsrecht voraus. Dass ein solches in der Ursprungsvereinbarung begründet worden sei, könne dem Vo r- trag der Klägerin nicht entnommen werden. Auch die Nachtragsvereinbarung führe nicht zu einer Zurechnung von Stimmrechten. Für eine Zurechnung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG fehle es an einem Halten für Rechnung des Bieters. Die Vereinbarung der Pflich t- wandelanleihe und der Call - /Pu t - Optionen habe noch nicht zu einem Übergang der Risiken und Chancen und zur Möglichkeit einer Stimmrechtsbeeinflussung geführt, wie sie für den Tatbestand des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG erfo r- derlich seien. Jedenfalls habe die Post ihr Dividendenrecht b ehalten, und für die Vereinbarung einer Interessenschutzklausel in der Nachtragsvereinbarung liege kein greifbarer Anhaltspunkt vor. Auch eine Zurechnung nach § 30 Abs. 1 12 13 14 - 7 - Satz 1 Nr. 5 WpÜG scheide aus, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass mit de r Pflichtwandelanleihe und den Call - /Put - Optionen bereits dingliche Übereignungsangebote verbunden gewesen seien. Die Stimmrechte der Post müssten der Beklagten auch nicht wegen eines abgestimmten Verhaltens (acting in concert) im Sinne des § 30 Abs. 2 WpÜG zugerechnet werden. Die Vereinbarung, dass die Post für die der Ve r- einbarung zugrunde liegenden Postbank - Aktien kein freiwilliges Übernahmea n- gebot der Beklagten habe annehmen dürfen, reiche für ein abgestimmtes Ve r- halten im Sinne des § 30 Abs. 2 WpÜG nicht aus. Das Gleiche gelte für die Verpflichtung der Post, im Falle der Kapitalerhöhung der Postbank neue Aktien zu zeichnen, um die Beteiligungsquote der Beklagten unter 30 % zu halten. Auch die übrigen von der Klägerin angeführten Umstände reichten nic ht aus, um ein abgestimmtes Verhalten annehmen zu können. Die Nachtragsvereinbarung sei auch nicht preisbestimmend im Sinne des § 31 Abs. 6 WpÜG in Verbindung mit § 4 Satz 2 WpÜG - AngVO. Der Begriff "Vereinbarung" im Sinne des § 31 Abs. 6 WpÜG stelle nur auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, nicht aber auf den Zeitraum des Bestehens einer schuldrechtlichen Verpflichtung ab. Das ergebe sich schon aus dem Wortlaut der Norm, aber auch aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Ebenso wenig bestünden Ansprüch e wegen Umgehung der §§ 30, 31, 35 WpÜG, nach § 823 Abs. 2 BGB, § 35 WpÜG wegen Nichtabgabe eines Pflichtangebots und nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Sch ä- digung der Postbank - Aktionäre. C. Diese Ausführungen sind in einem entscheidenden Punkt nicht frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den Vortrag der Klägerin, die Beklagte und die Post hätten eine Interessenschutzklausel 15 16 17 18 - 8 - vereinbart, überspannt und deshalb den dazu angebotenen Beweis nicht erh o- ben. I. D ie Klage ist nicht schon deshalb begründet, weil sich aus § 35 Abs. 2 WpÜG oder § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 35 Abs. 2 WpÜG ein Za h- lungsanspruch ergäbe. Auch wenn die Beklagte verpflichtet gewesen sein sol l- te, schon im Jahr 2008 oder jedenfalls Anf ang des Jahres 2009 ein Pflichtang e- bot nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu veröffentlichen, führt die Unterlassung eines solchen Angebots nicht zu einem Anspruch der Aktionäre auf Übernahme der Aktien gegen eine auf den Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen fü r ein Pflichtangebot erfüllt waren, bezogene Gegenleistung. Wie der Senat mit Urteil vom 11. Juni 2013 (II ZR 80/12, ZIP 2013, 1565 Rn. 9 ff. - BKN) entschieden hat, stehen den Aktionären der Zielgesellschaft weder aus § 35 Abs. 2 WpÜG oder dem mitgliedsch aftlichen Schuldverhältnis noch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 35 Abs. 2 WpÜG Zahlungsansprüche gegen den Kontrolle r- werber zu, wenn dieser es pflichtwidrig unterlässt, ein Pflichtangebot zu verö f- fentlichen. II. Noch offene Zahlungsansprüche de r Klägerin könnten sich aus dem (freiwilligen) Übernahmeangebot der Beklagten vom 7. Oktober 2010 ergeben. Dieses Angebot hat die Klägerin angenommen. Damit war die Beklagte ve r- je Postbank - Aktie zu erbringen. Diesen Betrag hat sie gezahlt. Sie ist aber noch zu einer weiteren Zahlung verpflichtet, wenn die angebotene Gegenleistung nicht angemessen ist, wei l sich die Referenzzeiträume der §§ 4, 5 WpÜG - AngVO entsprechend verlängern, falls die Beklagte aufgrund der - für die rech t- liche Beurteilung in der Revisionsinstanz zu unterstellenden - Vereinbarung e i- ner Interessenschutzklausel bereits vor der Veröffentl ichung ihres Übernahm e- angebots die Kontrolle im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG erworben hat. 19 20 - 9 - 1. Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG hat der Bieter den Aktionären eine angemessene Gegenleistung anzubieten. Ob die Aktionäre gegen den Bieter einen Anspruch auf Zahlun g einer etwaigen Differenz zwischen der angebot e- nen und der angemessenen Gegenleistung haben, ist im Schrifttum streitig. Teilweise wird angenommen, trotz des Merkmals "angemessen" habe der Akt i- onär immer nur einen Anspruch auf die angebotene Leistung und könne, wenn diese Leistung nicht angemessen sei, nur Schadensersatz nach § 12 WpÜG verlangen (Krause in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 166a; Noack in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts - Kommentar, 4. Aufl., § 31 Rn. 100 ff.; Lapp e/Stafflage, BB 2002, 2185, 2189 ff.). Nach der - mit unterschiedlichen dogmatischen Ansätzen begründeten - hM vermittelt § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit §§ 3 ff. WpÜG - AngVO dagegen e i- nen Zahlungsanspruch, wenn die angebotene Gegenleistung nicht angeme s sen ist (für vertragsgestaltende Wirkung: Hecker, ZBB 2004, 503, 506; Mülbert/ Uwe H. Schneider, WM 2003, 2301, 2302; Seibt, ZIP 2003, 1865, 1873 f.; Marsch - Barner in Baums/Thoma, WpÜG, Stand: Oktober 2010, § 31 Rn. 128; Haa r- mann in Frankf.Komm.WpÜG , 3. Aufl., § 31 Rn. 157; Simon, Rechtsschutz im Hinblick auf ein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG, 2005, S. 228; Veil in KölnerKomm.KapMuG, 1. Aufl., § 31 WpÜG Rn. 9 f.; für § 31 als Anspruch s- grundlage: Oechsler in Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 31 Rn. 26 ; Verse, ZIP 2004, 199, 202 ff.; vgl. auch ders. in Mülbert/Kiem/Wittig, 10 Jahre WpÜG, 2011, S. 276, 286 ff.; im Ergebnis ebenso, aber ohne dogmatische Festlegung: Pohlmann, ZGR 2007, 1, 14 ff.; Ihrig, ZHR 167 [2003], 315, 346; Tominski/Kuthe, BKR 2004, 1 0, 16; Süßmann in Geibel/Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 78; ähnlich Kremer/Oesterhaus in KölnerKomm.WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 107: vor Vertragsschluss Anspruch aus § 31 WpÜG, nach Vertragsschluss Anspruch aus dem Vertrag in Verbindung mit § 31 WpÜG; Sant elmann/Nestler in Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 111: Nachbess e- 21 - 10 - rungsanspruch; für eine Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte auch OLG Frankfurt am Main, DB 2003, 1782, 1783). Zutreffend ist die hM, die einen - zivilrechtlich durchsetzbaren - Anspruch auf Zahlung des Differenzbetrags zwischen der angebotenen und der ang e- messenen Gegenleistung annimmt. Für diese Auffassung spricht schon die Systematik des § 31 WpÜG. Nach § 31 Abs. 4 und 5 WpÜG muss der Bieter bei Parallel - oder Nacherwe r- ben die Differenz zwischen dem Angebotspreis und dem bei dem Parallel - oder Nacherwerb erzielten Preis an die Aktionäre zahlen. Dem zugrunde liegt nach allgemeiner Meinung ein (zivilrechtlicher) Anspruch der Aktionäre, die das A n- gebot angenommen haben (s. nur Noack in Schwark/Zimmer, Kapi - talmarktrechts - Kommentar, 4. Aufl., WpÜG § 31 Rn. 99). Es wäre nur schwer verständlich, wenn in diesen Fällen ein zivilrechtlicher Anspruch besteht, nicht aber dann, wenn die angebotene Gegenleistung von vornherein unangemesse n ist. Auch die Systematik und der Zweck des Wertpapiererwerbs - und Übe r- nahmegesetzes sprechen für einen zivilrechtlichen Anspruch. Zwar prüft die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) das Übernahmeangebot des Bieters. D afür stehen ihr jedoch nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2, Satz 3 WpÜG nur zehn bis fünfzehn Werktage zur Verfügung, und der Prüfmaßstab ist nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG ein "offensichtlicher" Gese t- zesverstoß. Die Prüfung des Angebots durch die BaFin hat also n icht dieselbe Tiefe wie eine Prüfung im Rahmen eines Rechtsstreits vor den Zivilgerichten. Es kann für die Angemessenheit der Gegenleistung auf eine Unternehmensb e- wertung ankommen (s. etwa § 5 Abs. 4 WpÜG - AngVO). Jedenfalls für diesen Fall eignet sich das Prüfverfahren der BaFin aufgrund des zeitlich und inhaltlich 22 23 24 - 11 - eingeschränkten Prüfungsumfangs nicht. Auch der gegebenenfalls eingreifende Schadensersatzanspruch aus § 12 WpÜG wegen unrichtiger oder unvollständ i- ger Angaben in der Angebotsunterlage spricht ni cht gegen die Annahme einer zivilrechtlichen Wirkung schon des § 31 Abs. 1 WpÜG. Zum einen untersche i- det sich die Schutzrichtung des § 12 WpÜG von der des § 31 WpÜG. Im einen Fall soll gewährleistet werden, dass die Aktionäre der Zielgesellschaft ang e- messe n informiert werden, im anderen Fall soll ihnen ein - zumutbarer - Au s- stieg aus der Gesellschaft bei einem drohenden oder schon eingetretenen Ko n- trollerwerb ermöglicht werden. Im Übrigen erfordert der Schadensersatza n- spruch nach § 12 Abs. 2 WpÜG Vorsatz od er grobe Fahrlässigkeit und ist nach § 12 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG ausgeschlossen, wenn der Anspruchsteller die Unric h- tigkeit der Angaben der Angebotsunterlage bei der Abgabe der Annahmeerkl ä- rung kannte. Das wären aber keine Gründe, dem Aktionär die angemessene G egenleistung vorzuenthalten. Auch der Zweck des Wertpapiererwerbs - und Übernahmegesetzes, eine schnelle und für die Beteiligten möglichst rechtssichere Abwicklung öffentlicher Marktransaktionen zu ermöglichen (s. BT - Drucks. 14/7034, S. 27), spricht nich t gegen einen zivilrechtlichen Anspruch auf die angemessene Gegenleistung. Die Durchführung der Transaktion an sich wird dadurch nicht gestört. Es können lediglich Unsicherheiten bei der Bewertung auftreten, die noch dadurch ve r- stärkt werden, dass ein Spru chverfahren im Anwendungsbereich des Wertp a- piererwerbs - und Übernahmegesetzes nicht vorgesehen ist (Marsch - Barner in Baums/Thoma, WpÜG, Stand: Oktober 2010, § 31 Rn. 128). Im Regelfall we r- den aber Streitigkeiten schon dadurch vermieden, dass in §§ 3 ff. Wp ÜG - AngVO klare Regeln für die Bewertung aufgestellt sind. Im Übrigen können R i- siken bei der Festlegung des Angebotspreises schon wegen des möglichen Schadensersatzanspruchs aus § 12 WpÜG nicht ausgeschlossen werden. 25 - 12 - Auch der Gesetzgeber des Kapitalanleg er - Musterverfahrensgesetzes ist offenbar davon ausgegangen, dass insoweit Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche entstehen können. Denn der Anwendungsbereich dieses Gesetzes erstreckt sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 KapMuG (= § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KapM uG aF) auf Erfüllungsansprüche aus Verträgen, die auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs - und Übernahmegesetz beruhen (BT - Drucks. 15/5091, S. 20). Dementsprechend nimmt die ganz hM zu § 1 KapMuG an, dass davon nicht nur Ansprüche aus Parallel - und Na cherwerben erfasst werden, sondern auch Ansprüche aus Verträgen, denen von Anfang an keine angemessene Gegenleistung im Sinne der §§ 3 ff WpÜG - AngVO zugrunde liegt (s. etwa Maier - Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 86; Reuschle, WM 2004, 2334, 2336; Kruis in Köl nerKomm.KapMuG, 2. Aufl., § 1 Rn. 111). Schließlich steht die Annahme eines zivilrechtlich durchsetzbaren A n- spruchs auf Zahlung einer angemessenen Gegenleistung auch nicht im Wide r- spruch zur Senatsrechtsprechung. Der Senat hat zwar angenommen, dass die Aktionäre der Zielgesellschaft keine Ansprüche gegen einen Kontrollerwerber haben, wenn dieser es unterlässt, ein Pflichtangebot nach § 35 Abs. 2 WpÜG zu veröffentlichen (BGH, Urteil vom 11. Juni 2013 - II ZR 80/12, ZIP 2013, 1565 Rn. 9 ff. - BKN). Dieser Fall ist aber nicht vergleichbar mit dem vorliegenden, in dem es um die Angemessenheit eines abgegebenen Angebots geht. Denn das Wertpapiererwerbs - und Übernahmegesetz enthält spezielle Regelungen für den Fall, dass pflichtwidrig ein Angebot nicht abgegebe n wird. Dann kann der "Bieter" nach § 59 WpÜG keine Rechte aus seinen Aktien ausüben. Damit ist der Zweck des Gesetzes, die Aktionäre vor einem Kontrollerwerb zu schützen, erreicht. Wenn der "Bieter" keine Rechte aus seinen Aktien ausüben kann, hat er auch keine Kontrolle über die Gesellschaft. Diese erlangt er erst dann, wenn er das Übernahmeangebot veröffentlicht hat, sei es auch mit einer nur unang e- messenen Gegenleistung (Kremer/Oesterhaus in KölnerKomm.WpÜG, 2. Aufl., 26 27 - 13 - § 59 Rn. 41 ff.). Nur dann müssen a uch die Aktionäre im Hinblick auf die ang e- messene Gegenleistung für ihren Austritt geschützt werden. 2. Die von der Beklagten angebotene und gezahlte Gegenleistung ist a l- lerdings bezogen auf die gesetzlichen Referenzzeiträume angemessen im Si n- ne des § 3 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 bis 7 WpÜG in Verbindung mit §§ 3, 4 und 5 WpÜG - AngVO. a) Sie entspricht dem Wert der höchsten von der Beklagten oder einem ihr nach § 4 Satz 1 WpÜG - AngVO zurechenbaren Unternehmen gewährten oder vereinbarten Gegen leistung für den Erwerb von Aktien der Postbank i n- nerhalb der letzten sechs Monate vor der Veröffentlichung des Übernahmea n- gebots. Weiter erfüllt sie die Anforderung des § 5 WpÜG - AngVO, der auf die Postbank anwendbar ist, da ihre Aktien zum Handel an einer inländischen Bö r- se zugelassen sind. Danach muss die Gegenleistung mindestens dem gewic h- teten durchschnittlichen inländischen Börsenkurs dieser Aktien während der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung des Übernahmeangebots entspr e- chen. Auch dem wird e- richt durch Bezugnahme auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts festgestellt hat. b) Die Revision beruft sich demgegenüber, gestützt auf einen Privatgu t- achter, auf § 31 Abs. 6 WpÜG, § 4 Satz 2 WpÜG - AngVO. Danach wird für die Berechnung der Gegenleistung dem Erwerb von Aktien eine Vereinbarung gleichgestellt, aufgrund derer die Übereignung von Aktien verlangt werden kann. Die Revision meint, es komme im Falle einer derartigen Vereinbarung für die Bestimmung der angemessenen Gegenleistung nach § 4 WpÜG - AngVO in Verbindung mit § 31 Abs. 6 WpÜG nicht allein auf den Zeitpunkt des Abschlu s- ses der Vereinbarung an. Preisbestimmend sei vielmehr der gesamte Zeitraum 28 29 30 - 14 - zwischen dem Abschluss der Verei nbarung und ihrem Vollzug. Danach sei im vorliegenden Fall die Vereinbarung der Rechte aus der Pflichtwandelanleihe und den Optionen in der Nachtragsvereinbarung vom 14. Januar 2009, die mit Fälligkeit zum 25. Februar 2012 bzw. zwischen dem 28. Februar 201 2 und dem 25. Februar 2013 ausgeübt werden konnten, preisbestimmend für das Übe r- nahmeangebot der Beklagten vom 7. Oktober 2010, weil dieses innerhalb des Zeitraums zwischen dem Abschluss der Vereinbarung und der Übereignung der Aktien aufgrund der Wandelan leihe und der Optionen veröffentlicht worden sei. Dem ist nicht zu folgen. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, verstößt diese Auslegung des Begriffs der " Vereinbarung " schon gegen den Wortlaut der Norm. Aber auch nach dem Sinn und Zweck und dem gesetzgeberischen Motiv können § 4 Satz 2 WpÜG - AngVO und § 31 Abs. 6 WpÜG nicht derart erwe i- ternd ausgelegt werden. Mit diesen Vorschriften wollte der Gesetzgeber einer Umgehung der auf den dinglichen Erwerb bezogenen Regeln durch schul d- rechtliche Vereinbarungen über ein Erwerbsrecht vorbeugen (BT - Drucks. 14/7034, S. 56). Wenn statt eines Erwerbs innerhalb des Sechs - Monats - Zeitraums des § 4 Satz 1 WpÜG - AngVO eine schuldrechtliche Vereinbarung geschlossen wird, nach welcher der dingliche Erwerb späte r erfolgen soll, ist bei der Bestimmung des Vorerwerbspreises auf diese Vereinbarung abzustellen und nicht auf den späteren dinglichen Erwerb. Damit wird der (dingliche) Erwerb durch die (schuldrechtliche) Vereinbarung eines Erwerbsrechts ersetzt. Einen Ze itraum neben der gesetzlichen Sechs - Monats - Frist sieht das Gesetz dagegen nicht vor. Er würde auch dem Zweck der Begrenzung des Vorerwerbszeitraums durch § 4 WpÜG - AngVO widersprechen. Damit soll sichergestellt werden, dass der Bieter an dem Preis festgehal ten wird, den er im zeitlichen Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot selbst als angemessen angesehen hat. Das aber kann nur den Erwerb oder die diesen ersetzende schuldrechtliche Vereinbarung 31 - 15 - betreffen, nicht dagegen einen Zeitraum, der beliebig lange vor der Sechs - Monats - Frist des § 4 WpÜG - AngVO beginnen kann (vgl. Regierungsentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Pa r- laments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote - Übernahmerichtlinie - Umsetzungsg esetz - , BT - Drucks. 16/1003, S. 14 Nr. 2). Dass bei einem in die Vorerwerbsfrist fallenden Erwerb die Gegenleistung schon vor dem Fristbeginn vereinbart worden sein kann, steht dem nach der Systematik des Gesetzes nicht entgegen (vgl. Begründung zum Regier ung s- entwurf des Wertpapiererwerbs - und Übernahmegesetzes, BT - Drucks. 14/7034, S. 57; Kremer/Oesterhaus in KölnerKomm.WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 99; Krause in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 154). Diese Auslegung, die ebenso für Parallelerwerbe nach § 31 Abs. 4, 6 WpÜG gilt, steht im Einklang mit Art. 5 Abs. 4 Unterabs. 1 der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote (ABl. Nr. L 142 vom 30. April 2004, S. 12 ff. , im Folgenden: Übernahmerichtlinie), ohne dass es einer Vorlage an den Gericht s- hof der Europäischen Union bedürfte. Nach Art. 5 Abs. 4 Unterabs. 1 Überna h- merichtlinie gilt als angemessener Preis der höchste Preis, der vom Bieter in einem vom nationalen Ge setzgeber festzulegenden Zeitraum vor dem Angebot oder parallel zu dem Angebot gezahlt worden ist. Der Begriff "Zahlung" markiert ein punktuelles Ereignis. Damit stimmt überein, auf den Zeitpunkt der Vereinb a- rung abzustellen und nicht auf den Zeitraum zwis chen Vereinbarung und dingl i- chem Erwerb. Es kommt hinzu, dass die Unterscheidung zwischen kaufrechtl i- chem Erwerb und dinglicher Übereignung eine Besonderheit des in Deutsc h- land geltenden Abstraktionsprinzips ist und somit auf das Unionsrecht nicht übertrag en werden kann. 32 - 16 - c) Parallelerwerbe nach § 31 Abs. 4 WpÜG oder Nacherwerbe nach § 31 Abs. 5 WpÜG, welche die angemessene Gegenleistung erhöhen würden, sind nicht festgestellt. 3. Die Referenzzeiträume der §§ 4, 5 WpÜG - AngVO verlängern sich aber entsp rechend, wenn der Bieter bereits vor der Veröffentlichung seines Übernahmeangebots 30 % oder mehr der Stimmrechte der Zielgesellschaft und damit die Kontrolle im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG erwirbt und es dennoch unterlässt, ein Pflichtangebot - oder ein al s freiwilliges Übernahmeangebot nach § 29 Abs. 1 WpÜG bezeichnetes Angebot - innerhalb der Frist des § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu veröffentlichen. Im vorliegenden Fall kommt ein Kontrollerwerb der Beklagten vor ihrem Übernahmeangebot vom 7. Oktober 2010 in B etracht, wenn ihr wegen Vorliegens eines Zurechnungstatbestands des § 30 WpÜG schon zum Zeitpunkt der Ursprungsvereinbarung vom 12. September 2008 oder der Nachtragsvereinbarung vom 14. Januar 2009 mindestens 30 % der Stimmrechte der Post zuzurechnen waren . a) Die Referenzzeiträume sind jedenfalls dann zu verlängern, wenn der Durchschnittskurs - wie hier - in der Zeit zwischen dem Kontrollerwerb und der (verspäteten) Veröffentlichung des Übernahmeangebots sinkt oder wenn Vo r- erwerbe in der Zeit vor dem K ontrollerwerb stattgefunden haben, die bei einer rechtzeitigen Veröffentlichung eines Übernahmeangebots zu einer höheren G e- genleistung geführt hätten, aufgrund der Verspätung aber an sich nicht zu b e- rücksichtigen sind (Noack in Schwark/Zimmer, Kapitalmarkt rechts - Kommentar, 4. Aufl., WpÜG § 31 Rn. 13, 25; Baums/Hecker in Baums/Thoma, WpÜG, Stand: Mai 2004, § 39 Rn. 37; ohne die Differenzierung: Süßmann in Geibel/ Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 87; Santelmann/Nestler in Steinmeyer/ Häger, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 19; Pötzsch/Assmann in Assmann/ Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 39 Rn. 46; a.A. von Falkenha u- 33 34 35 - 17 - sen, NZG 2010, 1213, 1214 f. bei Handeln ohne Vorsatz; ohne diese Differe n- zierung: Krause in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 76; Tyrolt/Cascante in Mülbert/Kiem/Wittig, 10 Jahre WpÜG, 2011, S. 110, 138). Denn es kann dem Bieter nicht zugutekommen , dass er sein Angebot verspätet veröffentlicht. Dass der Wortlaut der §§ 4, 5 WpÜG - AngVO nur den Zeitpunkt der (tatsächlichen ) Veröffentlichung erwähnt, steht dem nicht entg e- gen. Zwar bietet dieses Merkmal eine hohe Rechtssicherheit, die in der B e- gründung zum Regierungsentwurf des Wertpapiererwerbs - und Übernahmeg e- setzes für öffentliche Markttransaktionen als wünschenswert bezei chnet wird (BT - Drucks. 14/7034, S. 55). Das allein kann aber nicht dazu führen, dass der Bieter die Angemessenheit des Angebotspreises durch ein rechtswidriges Ve r- halten beeinflussen kann. Eine Differenzierung zwischen vorsätzlichem und nicht vorsätzlichem Handeln erscheint unpraktikabel, weil die Feststellung des Vorsatzes im Regelfall eine Beweisaufnahme in einem Gerichtsverfahren v o- raussetzt. b) Maßgebend für den Kontrollerwerb nach § 29 Abs. 2 WpÜG ist grun d- sätzlich das Eigentum an den Aktien, wobei dem Bieter die von seinen Tochte r- gesellschaften gehaltenen Aktien nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zuz u- rechnen sind. Denn das Stimmrecht folgt aus der mitgliedschaftlichen Stellung des Aktionärs, die ihm über das Eigentum an der Aktie vermittelt wi r d (Da uner - Lieb in KölnerKomm.AktG, 3. Aufl., § 12 Rn. 6; von Bülow in KölnerKomm.WpÜG, 2. Aufl., § 29 Rn. 94). Deshalb muss - sieht man von einer möglichen Zurechnung nach § 30 WpÜG ab - ein (Pflicht - ) Angebot nach § 35 Abs. 2, § 29 Abs. 2 WpÜG nur veröffentlic hen, wer das Eigentum an minde s- tens 30 % der Aktien der Zielgesellschaft hält. Ein lediglich schuldrechtlicher Anspruch auf Übereignung von 30 % oder mehr der Aktien reicht dagegen grundsätzlich nicht aus (vgl. BT - Drucks. 14/7034 S. 54), auch wenn dieser A n- spruch aus einer Pflichtwandelanleihe (zum Begriff s. MünchKomm 36 - 18 - AktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn . 52; Gelhausen/Rimmelspacher, AG 2006, 729, 730 f.) oder einer Optionsvereinbarung folgt. Die bereits erwähnte Sonde r- regel der § 4 Satz 2 WpÜG - AngVO und § 3 1 Abs. 6 WpÜG betrifft lediglich die Berechnung des Referenzzeitraums, nicht dagegen die Feststellung, ob der Bieter eine Kontrolle anstrebt oder schon innehat. Dass die Beklagte vor ihrem Übernahmeangebot das Eigentum an mi n- destens 30 % der Postbank - Ak tien erworben hätte, macht die Revision zu Recht nicht geltend. Allerdings weist sie - in anderem Zusammenhang - darauf hin, dass die Unterscheidung zwischen einem schuldrechtlichen Anspruch auf Übereignung und der dinglichen Erfüllung dieses Anspruchs ein e Folge des in Deutschland geltenden Abstraktionsprinzips sei, dass andere Länder der Eur o- päischen Union diese Unterscheidung nicht vornehmen würden und dass de s- halb eine an der dem Wertpapiererwerbs - und Übernahmegesetz zugrunde li e- genden Übernahmerichtli nie orientierte Gesetzesauslegung dazu führen müsse, dass auch der schuldrechtliche Anspruch für einen Kontrollerwerb genüge. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Vielmehr kommt es auch in den anderen europä i- schen Staaten auf den Eigentumserwerb an, wie die Rev isionserwiderung z u- treffend ausführt. Ob dieser - wie in Deutschland - rechtsdogmatisch von dem zugrunde liegenden Kausalgeschäft unterschieden wird, spielt dagegen keine Rolle. c) Von dem Grundsatz, dass die Kontrolle an einem Zielunternehmen nur durch das - unbedingte - Eigentum an den Aktien erworben werden kann, gilt - abgesehen von der Zurechnung der Stimmrechte aus den einer Tochterg e- sellschaft gehörenden Aktien - nur dann eine Ausnahme, wenn ein (weiterer) Zurechnungstatbestand aus § 30 WpÜG erfül lt ist. 37 38 - 19 - aa) Aus der Ursprungsvereinbarung vom 12. September 2008 ergeben sich keine Zurechnungstatbestände. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG nicht erfüllt. (1) Nach dieser Vorschrift sind dem Bieter - hier also der Be - klagten - Stimmrechte aus Aktien zuzurechnen, die er durch eine Willenserklärung e r- werben kann. Darunter ist die Möglichkeit zu verstehen, durch einseitige Wi l- lenserklärung ohne Mitwirkung des Vertragspartners oder eines Dritten das E i- gentum an de n Aktien zu erwerben. Ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übe r- eignung der Aktien reicht dagegen für eine Zurechnung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG nicht aus (Veil, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1645, 1650; Noack/Zetzsche in Schwark/Zimmer, Kapitalmar ktrechts - Kommentar, 4. Aufl., WpÜG § 30 Rn. 14; Walz in Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 3. Aufl., § 30 Rn. 57; Oechsler in Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 30 Rn. 16; Steinme y- er in Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 30 Rn. 40 f.; Süßmann in Geibel/Süßmann, Wp ÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 22 f.; von Bülow in KölnerKomm.WpÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 162, 164; Dieckmann in Baums/Thoma, WpÜG, Stand: November 2011, § 30 Rn. 55 f.; a.A. Uwe H. Schneider in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 114 ff.). Für diese enge Auslegung sprechen die G e- setzesmaterialien (BT - Drucks. 14/7034, S. 54) und der Sinn und Zweck des Gesetzes. Danach soll die scharfe Rechtsfolge eines Pflichtangebots nur den treffen, der, wenn schon kein Eigentum an den Aktien, so doch jedenfal ls eine dem Eigentum gleichkommende gesicherte Erwerbsmöglichkeit hat. Eine so l- che gesicherte Erwerbsmöglichkeit verschafft ihm nur eine dingliche Anwar t- schaft und nicht schon ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übereignung. Denn einem schuldrechtlichen Ans pruch kann der Anspruchsgegner Einwendungen wie etwa einen Rücktritt entgegensetzen oder er kann die Erfüllung aus sonst i- gen Gründen verweigern. Auch systematische Erwägungen stehen der engen Auslegung nicht entgegen. Im Gegenteil wird so eine gleiche Ausl egung wie bei 39 40 - 20 - dem im Wesentlichen wortgleichen § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG sicherg e- stellt (vgl. von Bülow in KölnerKomm.WpHG, 2. Aufl., § 22 Rn. 138). Schließlich ist auch keine gegenteilige Auslegung im Hinblick auf die Übernahmerichtlinie geboten, wie die Revision meint. Zwar sollen nach dem zweiten Erwägung s- grund der Richtlinie die Interessen der Inhaber von Wertpapieren einer Zielg e- sellschaft geschützt werden. Das bedeutet aber nicht, dass ein Kontrollerwerb bereits dann angenommen werden müsste, wenn der Bieter noch keine dem Eigentum vergleichbare gefestigte Position erlangt hat. Wie die Revision selbst sieht, bestimmen sich nach Art. 5 Abs. 3 Übernahmerichtlinie der prozentuale Anteil der Stimmrechte, der eine Kontrolle im Sinne der Richtlinie begrü ndet, und die Art der Berechnung dieses Anteils nach den Vorschriften des jeweiligen Mitgliedstaats. (2) Dass die Beklagte im Rahmen der Ursprungsvereinbarung ein dingl i- ches Anwartschaftsrecht an den Aktien erworben hätte, die die Post seinerzeit gehal ten oder die sie bei der Kapitalerhöhung der Postbank im vierten Quartal 2008 gezeichnet hat, so dass die Beklagte damit schon die Kontrolle über die Postbank erlangt hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die dagegen gerichteten Rügen der Rev ision sind unbegründet. Das Berufungsgericht brauchte den Anträgen der Klägerin auf Zeuge n- vernehmung und Anordnung der Vorlage der Ursprungsvereinbarung nach § 142 Abs. 1 ZPO nicht nachzugehen. Denn die Klägerin hat insoweit keinen schlüssigen Vortrag gehalten. Das ist indes Voraussetzung nicht nur für die Zeugenvernehmung, sondern auch für die Anordnung einer Urkundenvorlegung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23, 32; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 142 Rn. 7) . 41 42 - 21 - Allerdings be handelt die Rechtsprechung im Prozessrecht einfache Rechtsbegriffe, die jedem Teilnehmer am Rechtsverkehr geläufig sind - etwa den Begriff des Eigentums - , wie Tatsachen (BGH, Urteil vom 2. Juni 1995 - V ZR 304/93, ZIP 1995, 1633; vgl. ferner Urteil vom 29 . Oktober 1979 - VIII ZR 293/78, WM 1980, 193, 194; Urteil vom 2. Februar 1990 - V ZR 245/88, juris Rn. 11). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Herleitung der Eigentümerste l- lung rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten begegnet (BGH, Urteil vom 2 . Juni 1995 - V ZR 304/93, ZIP 1995, 1633). Damit genügt eine Partei ihrer Darlegungslast in der Regel, wenn sie in entsprechendem Zusammenhang b e- hauptet, eine Sache gehöre einer bestimmten Person. Daraus ergibt sich im vorliegenden Fall aber noch nich t, dass das Ber u- fungsgericht die Darlegungslast der Klägerin überspannt hätte. Zum einen geht es hier nicht allein um das Eigentum, sondern zumindest auch um die Frage, ob die Beklagte ein Anwartschaftsrecht an den Aktien erworben hat. Zum anderen hat die Klägerin an den von der Revision in Bezug genommenen Aktenstellen gar nicht die Behauptung aufgestellt, an den von der Post gehaltenen und bei der Kapitalerhöhung gezeichneten Aktien wären sogleich dingliche Anwar t- schaften begründet worden. An den benannte n Stellen trägt die Klägerin vie l- mehr nur vor, die Beklagte sei aufgrund der Ursprungsvereinbarung verpflichtet gewesen, alle Aktien aus dem Bestand und aus der Zeichnung der Post zu übernehmen. Es fehlt die weitere Behauptung, dass die Beklagte die Aktien so übernommen habe, dass sie durch einseitige Erklärung das Eigentum daran hätte erwerben können. Zu der Frage, was unter " Übernahme " zu verstehen ist - eine kaufrechtliche Vereinbarung oder schon ein dinglicher Vertrag, gegeb e- nenfalls mit der Abrede eine r aufschiebenden, aber vom Erwerber herbeizufü h- renden Bedingung - wird an den genannten Aktenstellen nichts ausgeführt. 43 44 - 22 - Das Berufungsgericht hat daher zu Recht in dem Vortrag der Klägerin l e- diglich eine Aufzählung verschiedener Indizien gesehen und ist bei der Bewe r- tung dieser Indizien zu dem Ergebnis gelangt, dass sie keinen zwingenden Schluss auf die Haupttatsache - ein Ende 2008 begründetes Eigentumsanwar t- schaftsrecht der Beklagten - zulassen. Einen Indizienbeweis muss der Richter nur erheben, wenn e r davon ausgehen kann, dass die Gesamtheit der Sac h- verhaltsumstände und der vorgetragenen Indizien, ihre Richtigkeit unterstellt, ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen würden (BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 260 f.; Urteil vom 29. Juni 1982 - VI ZR 206/80, NJW 1982, 2447). Diese Frage hat das Berufungsgericht verneint. Gegen diese mögliche tatrichterliche Würdigung bringt die Revision keine erheblichen Einwände vor. bb) Aus der Nachtragsvereinbarung vom 14. Jan uar 2009 kann sich j e- doch eine Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 WpÜG ergeben. Insoweit hat das Berufungsgericht den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt, indem es angenommen hat, die Vereinbarung einer Interessenschutzklausel sei "ins Blaue hinein " behauptet. (1) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, die Voraussetzungen für eine Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG seien nicht erfüllt. Danach sind dem Bieter Stimmrechte aus Aktien zuzurech nen, die einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Bieters gehalten werden. (a) Aus dem Merkmal "für Rechnung" ergibt sich, dass der Bieter die w e- sentlichen Risiken und Chancen aus den betreffenden Aktien tragen muss. D a- zu gehören etwa die Ris iken und Chancen einer Veränderung des Börsenku r- ses, die Chancen einer Dividendenzahlung und das Insolvenzrisiko der Zielg e- 45 46 47 48 49 - 23 - sellschaft (Süßmann in Geibel/Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 6). Dass dagegen, wie die Revision meint, primär auf die Risiken abzu stellen wäre, hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen (ebenso von Bülow in KölnerKomm.WpÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 97; Uwe H. Schneider in Assmann/ Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 60 mwN). Dagegen spricht schon der Wortlaut der No rm ( " für Rechnung des Bieters " ). Da ein bloß wirtschaftliches Verständnis des Begriffs "für Rechnung" dem Zweck des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG, die Stimmrechtsmacht zu er - fassen, nicht gerecht würde, muss die Möglichkeit hinzukommen, auf die Stimmre chtsausübung des Eigentümers der Aktien Einfluss zu nehmen (Noack/Zetzsche, Festschrift Schwark, 2009, S. 569, 575; W. Meilicke/ F . Meilicke, ZIP 2010, 558, 562; Uwe H. Schneider in Assmann/Pötzsch/ Uwe H. Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 62; Heidel/Soh bi, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., WpÜG § 30 Rn. 4; ebenso für § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 Rn. 34). (b) Das Berufungsgericht hat angenommen, es fehle schon an einem Halten der Aktien für Rechnung des Bieters, weil die Chance auf mögliche Div i- dendenzahlungen bis zum Jahr 2012 bei der Post verblieben sei. Die Revision meint dagegen, das Berufungsgericht hätte dem beweisbewehrten Vortrag der Klägerin nachgehen müssen, das Dividende nrecht habe nur noch formal b e- standen, tatsächlich habe die Postbank bis zur vollständigen Übertragung der Aktien im Jahr 2012 keine Gewinne ausschütten wollen. Es sei - wie der Vo r- standsvorsitzende der Post auf der Hauptversammlung vom 25. Mai 2011 e r- klär t habe - bereits bei Abschluss der Nachtragsvereinbarung gemeinsames Verständnis der Vertragsparteien gewesen, dass bis zum " Exit " der Post keine Dividenden der Postbank gezahlt würden, was auch so praktiziert worden sei. 50 51 - 24 - Damit greift die Revision die A uslegung der Nachtragsvereinbarung durch das Berufungsgericht an. Die Auslegung ist jedoch grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft nur nach, ob gesetzliche oder all - gemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätz e ve r- letzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83). Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat sich mit dem Vo r- trag der Klägerin in den Entscheidungsgründen seines Urteils ausführlich b e- fasst. Es ist dabei ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gekommen, dass der Vortrag nicht ausreichend sei, weil daraus nicht hervorgehe, dass dem " g e- meinsamen Verständnis " , keine Gewinne auszuschütten, ei ne rechtliche Bi n- dungswirkung zugekommen sei. (2) Auch eine Zurechnung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG im Ra h- men der Nachtragsvereinbarung scheidet - ebenso wie schon bei der U r- sprungsvereinbarung - aus. Das Berufungsgericht hat auch hinsichtlich der Nachtragsvereinbarung nicht feststellen können, dass die Beklagte dadurch dingliche, an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Erwerbsrechte hinsichtlich der Aktien aus der Pflichtwandelanleihe und den Optionsvereinbarungen erlangt hat, wie es § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG voraussetzt (s. Rn. 39 ). Diese dem Tatrichter vorb e- haltene und nur eingeschränkt revisionsrechtlich zu überprüfende Würdigung lässt keine Rechtsfehler erkennen. Dass der Preis für die Rechte aus der Pflichtwandelanleihe und die Opt i- onen von der Beklagten nach der Behauptung der Klägerin schon im Voraus gezahlt worden ist und dass mit der Ausübung mindestens einer der beiden Optionen zwingend zu rechnen gewesen sein soll - wie die Revision einwe n- 52 53 54 55 - 25 - det - , besagt noch nichts über die Frage, ob der Beklagten schon ein dingliches Erwerbsrecht eingeräumt war. Dass sich ein solches Erwerbsrecht nicht aus der Pflichtwandelanleihe ergab, liegt im Übrigen schon in dem Rechtscharakter e i- ner Wandelanleihe begründet, die nur das zukünftige Rech t zur " Wandlung " verbrieft, diese Wandlung aber noch nicht vorwegnimmt (MünchKomm AktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 52). Auch der Umstand, dass die Beklagte die Rechte aus der Wandelanleihe und der Call - Option schon in ihrer Bilanz ausgewiesen hat, spric ht nicht für eine schon dingliche Übertragung. Denn d a- bei handelt es sich um Schuldtitel, die regelmäßig zum Erwerb von Aktien b e- rechtigen und schon deshalb zu aktivieren sind (Kozikowski/Kreher in Beck'scher Bilanz - Kommentar, 9. Aufl., § 266 Rn. 80; spezi ell zu Pflichtwande l- anleihen s. Gelhausen/Rimmelspacher, AG 2006, 729, 743 f.). Schließlich hat die Klägerin im Berufungsverfahren auch nicht behauptet, die Post habe im Rahmen der Nachtragsvereinbarung schon ein Übereignungsangebot abgeg e- ben. An der dazu von der Revision angegebenen Aktenstelle heißt es lediglich, die Post sei zur Abgabe eines Übereignungsangebots - schuldrechtlich - ve r- pflichtet gewesen. (3) Von einem Rechtsfehler beeinflusst ist aber die Feststellung des B e- rufungsgerichts, auch eine Zurechnung nach § 30 Abs. 2 WpÜG wegen eines abgestimmten Verhaltens (acting in concert) komme nicht in Betracht. (a) Nach § 30 Abs. 2 WpÜG in der ab dem 19. August 2008 geltenden Fassung werden dem Bieter Aktien eines Dritten - hier der Post - zugerech net, mit dem der Bieter sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft - abgesehen von Einzelfällen - durch eine Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt. Ein derart abgestimmtes Verhalten setzt voraus, dass der Bieter und der Dritte sich über die A usübung des Stimmrechts verständigen oder mit dem Ziel einer 56 57 - 26 - dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft in sonstiger Weise zusammenwirken. (b) Eine Verständigung der Beklagten und der Post über die Ausüb ung des Stimmrechts im Rahmen der Nachtragsvereinbarung hat das Berufungsg e- richt nicht festzustellen vermocht. Während das Landgericht ausgeführt hat, eine solche Verständigung habe die Klägerin nicht dargelegt, hat sich das Ber u- fungsgericht damit im Zusam menhang mit § 30 Abs. 2 WpÜG nicht mehr au s- drücklich befasst. Es hat aber eine solche Verständigung der Sache nach schon dadurch verneint, dass es im Rahmen des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG ke i- nen Einfluss der Beklagten auf die Stimmrechtsausübung der Pos t festgestellt hat. Die Klägerin hat dazu unter Beweisantritt vorgetragen, die Post habe sich willentlich und auf Basis der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen bei der Stimmrechtsausübung in den Hauptversammlungen der Postbank bis zum 25. Februar 2012 den Zielen der Beklagten untergeordnet. Das sei abgesichert worden durch eine "regelmäßig vereinbarte" Inter essenschutzklausel, wonach die Post bis zum Vollzug der Zwangsumtauschanleihe am 25. Februar 2012 die ihr zustehenden aktienrechtlichen Rechte nur unter angemessener Berücksic h- tigung der Interessen der Beklagten habe ausüben dürfen. Das Berufungsg e- richt ha t diesen Vortrag so verstanden, dass damit behauptet werden soll, die Beklagte und die Post hätten eine Interessenschutzklausel vereinbart. Dieser Behauptung ist es aber nicht nachgegangen, weil für die Vereinbarung einer Interessenschutzklausel "kein grei fbarer Anhaltspunkt" vorliege und diese B e- hauptung ersichtlich "ins Blaue hinein" aufgestellt worden sei. Damit hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Anforderungen an die Substanziierungslast der Klägerin übe r- 58 59 60 - 27 - spannt. D ie Klägerin hatte keinen Einblick in die Nachtragsvereinbarung der Beklagten und der Post. Damit konnte sie keine Einzelheiten aus dieser Verei n- barung vortragen. Andererseits war offenkundig, dass die Beklagte und die Post den Übergang der Kontrolle über d ie Postbank, so wie in der Nachtragsverei n- barung vorgesehen, aktiv betreiben wollten und betrieben haben. Dann aber liegt es nicht fern, dass die Post sich - in Konkretisierung ihrer allgemeinen ve r- traglichen Nebenpflicht, die Erreichung des Vertragszwecks nicht zu gefäh r- den - verpflichtet haben könnte, von ihrem Stimmrecht nur unter Berücksicht i- gung der Interessen der Beklagten Gebrauch zu machen. Das ist keine B e- hauptung "ins Blaue hinein". Deshalb hätte das Berufungsgericht den dafür a n- gebotenen Beweis e rheben müssen. Das nachzuholen, hat es in der wiedere r- öffneten mündlichen Verhandlung Gelegenheit. (c) Dieser Verfahrensfehler des Berufungsgerichts ist entscheidungse r- heblich. Sieht man den Vortrag der Klägerin insoweit als substantiiert an, kann sich aus der dann veranlassten Beweisaufnahme ergeben, dass der Beklagten aufgrund eines acting in concert seit Abschluss der Nachtragsvereinbarung die Stimmrechte der Post nach § 30 Abs. 2 WpÜG zuzurechnen sind und deshalb die in dem Übernahmeangebot der Bekla gten enthaltene Gegenleistung, da die Referenzzeiträume der §§ 4, 5 WpÜG - AngVO dann entsprechend vorzuverl e- gen wären, nicht angemessen im Sinne des § 31 Abs. 1 WpÜG ist. 61 - 28 - III. Das Berufungsgericht wird weiter gegebenenfalls zu prüfen haben, ob der Kläger in ein Zinsanspruch nach § 38 Nr. 1, § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG oder § 38 Nr. 2, § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zusteht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Juni 2013 - II ZR 80/12, ZIP 2013, 1565 Rn. 25 ff. - BKN). Bergmann Str ohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 29.07.2011 - 82 O 28/11 - OLG Köln, Entscheidung vom 31.10.2012 - 13 U 166 /11 - 62

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