BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 354/99 Verkündet am: 14. Januar 2002 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Altern., 818 Abs. 2 Die Erfüllbarkeit des Bereicherungsanspruchs auf Herausgabe eines bereits in das Unternehmen des Bereicherungsschuldners eingegliederten Kundensta m - mes ist in der Regel nicht allein vom Willen und der Rechtsmacht des Schul d - ners, sondern vornehmlich davon abhängig, daß die Kunden den Wechsel vom Bereicherungsschuldner zum Gläubiger mit vollziehen; sind diese nicht dazu bereit, so ist der Bereicherungsschuldner zur Herausgabe außerstande mit der Folge, daß er nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz schuldet (vgl. BGH, Urt. v. 13. November 1990 - KZR 2/89, MDR 1991, 617 f.). - 2 - ZPO § 287 Zur Substantiierung der fr die Bewertung eines Kundenstammes erforderl i - chen Anknpfungstatsachen. BGH, Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 354/99 - OLG Hamm LG Mnster - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 14. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr . Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Mnke fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Oktober 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die erweiterte Klage in Höhe von 100.000,00 DM (Ersatz fr den Kundenstamm) abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revision s - verfahrens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger betrieb zunchst in der Rechtsform einer Einmann-GmbH und spter - im Anschluû an eine mangels Masse abgelehnte Konkurseröf f - - 4 - nung ber deren Vermgen - als Einzelkaufmann einen Zierfischhandel. Die Beklagte, deren Geschftsfhrer der Bruder des Klgers ist, betrieb und b e - treibt weiterhin ebenfalls einen Handel mit Zierfischen. Im Januar 1995 kamen die Parteien auf Empfehlung der Industrie- und Handelskammer berein, ihre geschftlichen Aktivitten zusammenzulegen. Danach sollte der Klger sein Unternehmen in die Beklagte einbringen und im Gegenzug Geschftsanteile an ihr erwerben sowie zu einem ihrer Geschftsfhrer bestellt werden. Zur Umse t - zung der mndlichen Absprachen, die notariell beurkundet werden sollten, stellte der Klger ab Mitte Januar 1995 der Beklagten den Warenbestand s o - wie eine Liste mit Adressen von Kunden aus dem von ihm vornehmlich betri e - benen Versandhandel mit Zierfischen und Zubehr zur Verfgung; auûerdem wurden die auf dem Betriebsgelnde des Klgers liegenden Wasserbecken, in denen Fische gehalten wurden, von der Beklagten mitbenutzt. Die Beklagte beschftigte den Klger im Rahmen eines Dienstvertrages gegen Gehaltsza h - lung, wobei sein Aufgabenbereich dem eines Geschftsfhrers entsprach. Di e - se der Vorbereitung des dauerhaften Eintritts des Klgers in die Beklagte di e - nende Zusammenarbeit endete am 31. Oktober 1995, weil letztlich eine notar i - elle Vereinbarung wegen Differenzen ber den Umfang der Beteiligung des Klgers und seine knftige Ttigkeit in der Geschftsfhrung der Beklagten nicht zustande kam. Mit der Klage hat der Klger erstinstanzlich Bereich e - rungsansprche in Hhe von 50.491,95 DM wegen der von ihm im Zuge der Kooperation aus seinen Bestnden zugunsten der Beklagten eingebrachten Fische, Pflanzen oder sonstigen Gegenstnde geltend gemacht; fr eine a u - ûerdem beabsichtigte Klage auf Auskunftserteilung hinsichtlich des Umfangs der Nutzung des von ihm eingebrachten Kundenstammes durch die Beklagte ist ihm Prozeûkostenhilfe verweigert worden. Das Landgericht hat die Klage mit der Begrndung abgewiesen, Bereicherungsansprche des Klgers htten - 5 - zwar in Hhe von 19.500,00 DM bestanden, seien aber durch zur Aufrechnung gestellte Gegenansprche der Beklagten in gleicher Hhe erloschen. Mit der Berufung hat der Klger seine Bereicherungsansprche wegen der eing e - brachten Fische, Pflanzen und sonstigen Gegenstnde im - erweiterten - U m - fang von 54.915,45 DM weiterverfolgt und auûerdem Ersatz des Wertes des eingebrachten Kundenstammes gemû berlassener Kundenliste in Hhe von 100.000,00 DM begehrt. Das Oberlandesgericht hat unter Bercksichtigung eines Bereich e - rungsanspruchs des Klgers von 19.500,00 DM fr eingebrachtes Material und von Gegenansprchen der Beklagten im Umfang von 9.858,82 DM der Klage in Hhe von 9.641,18 DM stattgegeben; im brigen hat es die Klage - insbesondere in vollem Umfang hinsichtlich des fr den Kundenstamm b e - gehrten Wertersatzes - abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Klger - nachdem sein darber hinausg e - hendes Prozeûkostenhilfegesuch zurckgewiesen worden ist - nur noch den Bereicherungsanspruch auf Wertersatz fr den berlassenen Kundenstamm in Hhe von 100.000,00 DM weiter. Entscheidungsgrnde: A. Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist ber die Revision des Klgers durch Ve r - sumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch i n - - 6 - haltlich nicht auf der Sumnis, sondern auf einer Sachprfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82). B. Die Revision ist begrndet und fhrt zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, dem Klger stehe ein Anspruch auf Wertersatz wegen der der Beklagten zur Verfgung gestellten Kundenliste nicht zu. Zwar komme im Ansatz auch bezglich des Kundenstammes ein B e - reicherungsanspruch wegen Nichteintritts des mit der Leistung bezweckten Erfolges im Hinblick auf das Scheitern der Beteiligung des Klgers an der B e - klagten und der damit verbundenen Zusammenlegung der beiden Zierfischb e - triebe gemû § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Variante BGB in Betracht. Ein derartiger Anspruch sei jedoch in erster Linie auf Herausgabe der Kundenliste und U n - terlassung des Abschlusses von Geschften mit diesen Kunden gerichtet. Selbst wenn insoweit von einer Unmglichkeit der Herausgabe des Erlangten auszugehen sei, sei die Beklagte nicht zum Wertersatz verpflichtet. Ein objektiv meûbarer Verkehrswert komme der Kundenliste nicht zu, da diese von einem insolvent gewordenen Unternehmen stamme, dessen Konkurs wegen Mass e - armut abgelehnt worden sei. Auf die etwa von der Beklagten in der Zeit von Januar bis Oktober 1995 oder vom Klger davor mit den betreffenden Kunden erzielten Umstze komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Diese Beu r - teilung hlt revisionsrechtlicher Nachprfung nicht stand. II. Das Berufungsgericht hat bei der Abweisung des vom Klger geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Wertersatzanspruchs wegen Nichteintritts des bezweckten Erfolges hinsichtlich des Kundenstammes rechtsfehlerhaft die - 7 - mit der Rckabwicklung der Einbringung jenes Kundenstammes in das Unte r - nehmen der Beklagten verbundenen tatschlichen und rechtlichen Besonde r - heiten bersehen und zudem erhebliches, unter Beweis gestelltes Vorbringen des Klgers auûer Betracht gelassen (§ 286 ZPO). 1. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet bereits die Anna h - me des Berufungsgerichts, der Wertersatzanspruch wegen Zweckverfehlung scheide schon im Ansatz aus, weil der Beklagten die primr von ihr nach § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Variante BGB gesch uldete Herausgabe des Kundenstammes nicht unmglich geworden, sondern im Wege der Herausgabe der Kundenliste unter gleichzeitiger Verpflichtung zur Nichtbelieferung der darin aufgefhrten Kunden zu erfllen sei. Zwar gilt auch fr die bereicherungsrechtliche Rc k - gngigmachung der Einbringung eines Kundenstammes, daû der Anspruch nach § 812 Abs. 1 BGB (in allen Varianten) in erster Linie auf Herausgabe des Erlangten selbst gerichtet und daû demgegenber der Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB subsidir ist (vgl. dazu: BGH, Urt. v. 7. Oktober 1994 - V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 55). Tatschlich ist indessen die Erfllbarkeit des primren Anspruchs auf Herausgabe des bereits in das Unternehmen des B e - reicherungsschuldners eingegliederten Kundenstammes nicht allein vom Wi l - len und der Rechtsmacht des Schuldners, sondern vornehmlich davon abh n - gig, daû die Kunden den Wechsel vom Bereicherungsschuldner zum Glubiger mit vollziehen; fehlt es an der in ihrem freien Willen liegenden - hier nicht fes t - gestellten - Bereit schaft der Kunden zur Rckkehr zum Glubiger, so ist der Bereicherungsschuldner zur Herausgabe auûerstande mit der Folge, daû er nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz schuldet (vgl. BGH, Urt. v. 13. November 1990 - KZR 2/89, MDR 1991, 617, 618). Durch die bloûe Rckgabe der Ku n - denliste (die sich ohnehin in Kopie im Besitz des Klgers befindet) kann daher - 8 - die Beklagte ihre primre Verbindlichkeit zur Rckbertragung des Kunde n - stammes an den Klger ebensowenig erfllen wie durch die - zustzliche - Verpflichtung lediglich zur Unterlassung weiterer Geschftsabschlsse mit j e - nen Kunden. Abgesehen davon fehlte fr das vom Berufungsgericht in Betracht gezogene Unterlassungsbegehren die gesetzliche Grundlage, da es nicht dem Leitbild der Herausgabe i.S. des § 812 Abs. 1 BGB entsprche (BGH, Urt. v. 13. November 1990, aaO S. 618). Daû hier andere erfolgversprechende Ma û - nahmen zur Ermglichung der effektiven Rckbertragung des Kundensta m - mes durch die Beklagte auf den Klger in Betracht kmen, hat das Berufung s - gericht nicht festgestellt; sie sind auch sonst nicht ersichtlich, zumal der Klger infolge des Scheiterns der beabsichtigten Zusammenlegung der beiden Unte r - nehmen den Handel mit Zierfischen endgltig aufgegeben hat und die Beklagte den Kundenstamm seit lngerem weiternutzt. 2. Von durchgreifenden Rechtsfehlern beeinfluût sind auch die Erw - gungen, mit denen das Berufungsgericht einen - hilfsweise in Betracht gezog e - nen - Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB verneint hat. a) Ersichtlich verfehlt ist seine Annahme, der in der Kundenliste verk r - perte, vom Klger in das Unternehmen der Beklagten eingebrachte Kunde n - stamm habe keinen objektiv meûbaren Wert, weil die Liste von einem insolvent gewordenen Unternehmen stamme. Das Oberlandesgericht bersieht bereits, daû zwar die frhere GmbH des Klgers in Konkurs gefallen ist, der Klger aber anschlieûend den Versandhandel als Einzelkaufmann weiterbetrieben und dementsprechend Umstze mit dem Kundenstamm erzielt hat; solche sind nach Darstellung des Klgers damit auch von der Beklagten nach Überlassung der Liste erzielt worden. - 9 - b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht insbesondere konkretes Vorbringen des Klgers zum Wert des von ihm eingebrachten Kundenstammes fr unsubstantiiert und rechtlich unerheblich erachtet. Der Klger hat seine z u - nchst pauschalen Angaben in der Berufungsbegrndung hinsichtlich eines Wertes des Kundenstammes von 100.000,00 DM auf der Grundlage eines b e - haupteten erzielbaren Jahresumsatzes von 1 Mio. DM nach dem seinen Antrag auf Prozeûkostenhilfe insoweit ablehnenden Beschluû des Oberlandesgerichts nher konkretisiert und unter Beweis gestellt. So hat er unter Bezugnahme auf das Zeugnis des Unternehmensberaters S. und auf dessen zu den Akten gereichten Unternehmensbewertungsbericht vorgetragen, daû nur durch die von ihm eingebrachten Kunden des Versandhandels, den die Beklagte zuvor nicht betrieben habe, deren Umsatz whrend der Zeit seiner Mitarbeit von 34.450,00 DM auf durchschnittlich 84.750,00 DM im Monat nachhaltig gesti e - gen sei. Dem mit detaillierten Zahlenangaben angereicherten Bewertungsb e - richt zufolge waren die Umsatzerlse bei der Beklagten vor dem Eintritt des Klgers sehr stark rcklufig und wurden negative Ergebnisse erwirtschaftet, whrend der Klger mit seinem Eintritt ein erhebliches Kundenpotential in die Beklagte einbrachte, mit dem der Umsatz schon nach kurzem in der genannten Grûenordnung deutlich gesteigert werden konnte; die Ergebnisrechnung des Unternehmensberaters schlieût fr die Beklagte im Geschftsjahr 1995/1996 mit einem Plus von durchschnittlich 5,8 % monatlich bei einem mittleren R o - hertrag von 40 % monatlich ab. Da die Beklagte den gesamten diesbezgl i - chen Vortrag des Klgers nicht substantiiert bestritten hat (nachdem sie bereits erstinstanzlich Umsatzsteigerungen - allerdings ohne konkrete Festlegung - eingerumt hatte), htte das Berufungsgericht ihn gemû § 138 Abs. 2, 3 ZPO als unstreitig seiner Entscheidungsfindung zugrunde legen und den vom Klger - 10 - ergnzend angetretenen Sachverstndigenbeweis zu dem behaupteten Wert des Kundenstammes erheben mssen. Das detaillierte Vorbringen des Klgers zum Wert des Kundenstammes war auch nicht etwa deshalb rechtlich unerhe b - lich, weil sich die behaupteten Umsatzsteigerungen und die dem zugrundeli e - genden Zahlen im wesentlichen auf den Zeitraum seiner Beschftigung bei der Beklagten bezogen. Selbst wenn maûgeblicher Zeitpunkt fr die Wertermittlung grundstzlich der Zeitpunkt des Entstehens des Bereicherungsanspruchs - hier das endgltige Scheitern der geplanten Zusammenlegung der Unternehmen Ende Oktober 1995 - ist (vgl. BGHZ 35, 356 u. st. Rspr.), so folgt daraus nicht, daû eine diesbezgliche Bewertung nicht aufgrund der Entwicklung der mit dem Kundenstamm zuvor erzielten Umstze mglich wre; maûgeblicher Fa k - tor fr die Bewertung des Kundenstammes eines Einzelhandelsunternehmens ist gerade der mit dem vorhandenen Kundenbestand vor dem Bewertung s - stichtag in der Vergangenheit nachhaltig erzielte Umsatz, auf dem die Wer t - entwicklungsprognose fr die Zukunft aufbaut (§ 287 ZPO). III. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, damit es die gebotenen weiteren Feststellungen treffen kann; erforderliche n - falls ist den Parteien Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen zu ergnzen. - 11 - Soweit es in der neuen Tatsacheninstanz auf noch genauere konkrete Zahlen zu den von der Beklagten mit dem Kundenstamm des Klgers - auch nach dessen Ausscheiden - erwirtschafteten Umstzen ankommen sollte, ist darauf hinzuweisen, daû der Klger - anders als die Tatrichter dies im bisher i - gen Verfahren gemeint haben - insoweit zur Berechnung seines bereicherung s - rechtlichen Wertersatzanspruchs grundstzlich von der Beklagten nach § 242 BGB Auskunft verlangen kann, da er sich als Anspruchsberechtigter unve r - schuldet in Unkenntnis ber den Umfang seines Anspruchs befindet (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1997 - KZR 42/95, ZIP 1997, 1979, 1982). Rhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Mnke
Full & Egal Universal Law Academy