ECLI:DE:BGH:2018:050718BIIIZR355.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 355/17 vom 5 . Ju l i 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BKleingG § 10 Abs. 3; BGB § 242 Cd; InsO § 109 Abs. 1 Satz 1 a) § 10 Abs. 3 BKleingG fin det auf den Fall, dass der Zwischenpachtvertrag vom Zwischenpächter gekündigt wird, weder direkt noch analog Anwendung. Dies gilt auch dann, wenn die Kündigung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen des Zwischenpächte rs erfolgt (A n- schluss an und Fortführung von BGH, Urteil vom 17. Dezember 1992 - V ZR 254/91, BGHZ 121, 88, 91). b) Zum Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) bei einer solchen Fallgestaltung. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2018 - III ZR 355/17 - OLG Braunschweig LG Braunschweig - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Tombrink, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin Pohl beschlossen: Die Beschwerde des Bek lagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Braunschweig vom 27. Oktober 2017 - 9 U 68/17 - wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tr a- gen. Streitwert: bis 4 Gründe: I. Die Klägerin ist Eigentümerin des Kleingartengeländes "Am G . " in S . . Seit 1948 war das Gelände an den Bezirksverband S . (im Folgenden: Bezirksverband) - als Zwisc henpächter - verpachtet, der es seinerseits an den Beklagten, den örtlichen Kleingartenve r- ein, unterverpachtete. Der Beklagte verpachtete die einzelnen Kleingartenpa r- zellen wiederum an die jeweiligen Nutzer, seine Vereinsmitglieder, weiter. Das Kleingarten gelände hat eine Gesamtfläche von 132.960 m² und umfasst 179 1 - 3 - Parzellen, von denen zuletzt - wegen eines großen Überangebots von Kleinga r- tenparzellen im Gebiet S . - nur noch etwa 70 an Nutzer verpachtet waren. Infolge einer Erhöhung der Pach großen Leerstands von Kleingartenparzellen geriet der Bezirksverband in Za h- lungsschwierigkeiten. Im August 2015 wurde das Insolvenzverfahren über de s- sen Vermögen eröffnet. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2015 kündigte de r Inso l- ve nzverwalter sowohl den (Haupt - ) Pachtvertrag mit der Klägerin als auch den (Unter - )Pachtvertrag mit dem Beklagten zum 31. Januar 2016. Zum Zweck der Räumung und Herausgabe der Kleingartenfläche verlangte die Klägerin von dem Beklagten Auskunft über die Namen und Anschriften der jeweili gen Klei n- gartenparzellennutzer. Wegen dieses Auskunftsbegehrens hat die Klägerin Klage eingereicht. Nach Klagezustellung hat der Beklagte die verlangten Angaben mitgeteilt. Hierauf hat die Klägerin den Rechtsstrei t in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte hat dieser Erklärung widersprochen und seinerseits Widerklage erhoben, gerichte t auf die Feststellung, dass der Klägerin kein Anspruch auf Herausgabe der Kleingartenanlage gegen den Beklagten zusteht. Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob die Kündigung des (Haupt - )Pachtvertrags durch den Insolvenzverwalter einen Herausgabea n- spruch der Klägerin geg en den Beklagten begründete . Das Landgericht hat festgestellt, dass der Rechtsstreit (be züglich der Klage) in der Hauptsache erledigt ist, und die Widerklage abgewiesen. Die hie r- gegen eingelegte Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen. Beide Vorinstanzen haben die Auffassung vertr eten, dass die Kündigung des Insolvenzverwalters einen 2 3 4 - 4 - Herausgabeanspruch der Klägerin gegen den Beklagten begründet habe . Die Klägerin sei nicht an Stelle des Bezirksverbands in den (Unter - )Pachtvertrag mit dem Beklagten eingetreten. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsb e- schwerde. II. Die Beschwerde des Beklagten ist unbegründet, weil die Zulassungsvor - aussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. 1. Zutreffend hält das Berufungsgericht den Beklagten gemäß § 98 5 BGB und § 546 Abs. 2, § 581 Abs. 2 BGB, § 4 Abs. 1 Bundeskleingartengesetz (BKleingG) für verpflichtet, das Kleingartengelände an die Klägerin herausz u- geben und ihr die hierfür nötigen Angaben über die einzelnen Parzellennutzer mitzuteilen (§ 242 BGB). 2. Entgegen der Ansicht der Beschwerde liegen die Revisionszulassung s- gründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und des Erfordernisses für eine Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) nicht vor. Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob der Hauptverpächter gemäß oder analog § 10 Abs. 3 BKleingG in den Unterpachtvertrag eintritt, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Zwischenpächters eröf f- net worden ist und der Insolvenzver walter d en (Haupt - = Zwischen - )P acht - vertrag mit dem Hauptverpächter gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO kündigt, wird 5 6 7 8 9 - 5 - als solche weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum diskutiert. Ein ei n- zelfallübergreifendes Klärungs - oder Orientierungsbedürfnis legt die Beschwe r- de nicht dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine - direkte oder analoge - Anwendung von § 10 Abs. 3 BKleingG auf die hier vo r- liegende Fallgestaltung nicht in Betracht. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (aus § 2 42 BGB) ist grundsätzlich möglich, wobei es alle r- dings stets auf die konkreten Einzelfallumstände ankommt. Ein treuwidriges Verhalten des Bezirksverbands oder der Klägerin ist vorliegend indessen weder dargetan noch sonst erkennbar. a ) Eine direkte od er analoge Anwendung von § 10 Abs. 3 BKleingG scheidet hier aus. Gemäß § 10 Abs. 3 BKleingG tritt im Falle der Kündigung des Zwische n- pachtvertrags durch den Hauptverpächter dieser in die Verträge des Zwische n- pächters mit den Kleingärtnern (Endpächtern ) ein. Ist in die Verpachtungskette ein weiterer Zwischenpächter (hier: der Beklagte) eingeschaltet, wird der Haupt - verpächter zum Verpächter der nächst niedrigeren Stufe; er nimmt also kraft Gesetzes im Wege einer Auswechselung der Vertragspartei die Stel le des bi s- herigen (erststufigen) Zwischenpächters als Verpächter des weiteren (zweitst u- figen) Zwischenpachtvertrags ein (s. B GH, Urteil vom 2. Oktober 1992 - V ZR 185/91, BGHZ 119, 300, 302). § 10 Abs. 3 BKleingG soll sicherstellen, dass die Kleingärt ner, die ihre Pflichten erfüllen, ihren Kleingarten durch die Kündigung nicht verlieren; sie so l- len nicht die Folgen tragen, die sich aus den Pflichtverletzungen des Zwische n- pächters ergeben (s. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Bundeskleinga r- tengesetz , BT - Drucks. 9/1900, S. 17 [zu § 9 Abs. 3 BKleingG - E] und Beschluss - 10 11 12 - 6 - empfehlung und Bericht des Ausschusses für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, BT - Drucks. 9/2232, S. 22 [zu § 9 Abs. 3 BKleingG - E]; vgl. auch BVerfG, NJW 1998, 3559). Dementsprechend besc hränkt sich der Anwe n- dungsbereich des § 10 Abs. 3 BKleingG auf die Fälle, in denen der Hauptve r- pächter den Zwischenpachtvertrag aus den Gründen des § 10 Abs. 1 BKleingG (Pflichtverletzung des Zwischenpächters oder Aberkennung seiner kleingärtn e- rischen Geme innützigkeit) kündigt (Senat, Urteil vom 6. Juni 2002 - III ZR 181/01, BGHZ 151, 71, 73 f; BGH, U rteil vom 2. Oktober 1992 - V ZR 185/91, BGHZ 119, 300, 303; s. auch BGH, Urteil vom 17. Dezember 1992 - V ZR 254/91, BGHZ 121, 88, 91; Mainczyk/Nessler, BKlei ngG, 11. Aufl., § 10 Rn. 5 c; Stang, BKleingG, 2. Aufl., § 10 Rn. 13 f). Folglich gilt § 10 Abs. 3 BKleingG w e- der für Kündigungen des Hauptverpächters nach § 9 Abs. 1 BKleingG (Senat s- urteile vom 6. Juni 2002 aaO und vom 13. Februar 2014 - III ZR 250/13, NZM 2014, 352, 355 Rn. 32; BGH, Urteile vom 2. Oktober 1992 aaO S. 303 f und vom 11. März 1994 - V ZR 282/92, NJW - RR 1994, 779; Mainczyk/Nessler aaO; Stang aaO Rn. 14; s. auch BVerfG aaO S. 3560) noch für den Fall der Nichti g- keit des Zwischenpachtverhältnisse s (BGH, Urteil vom 3. April 1987 - V ZR 160/85, BGHZ 101, 18, 22 f) noch für die Kündigung des Zwischenpachtve r- trags mit dem Hauptverpächter durch den Zwischenpächter (s. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1992 aa O; Mainczyk/Nessler aaO § 4 Rn. 35, 36 und § 10 R n. 7; Stang aaO Rn. 13). Soweit im Schrifttum eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 3 BKleingG auf den Fall der einvernehmlichen Aufhebung des Zwischenpachtvertrags b e- fürwortet wird ( Mainczyk/Nessler aaO § 10 Rn. 6; Stang aaO Rn. 17 ), bedarf diese Frag e hier keiner Entscheidung, weil die Klägerin und der Bezirksverband de n zwischen ihnen geschlossenen Haupt - (= Zwischen - )Pachtvertrag nicht 13 - 7 - einvernehmlich aufgehoben haben, sondern dieser vom Insolvenzverwalter des Bezirksverbands gekündigt worden ist. Eine Gleichstellung des Schutzes der Nutzer bei der Zwischenverpac h- tung von Kleingartenflächen mit den Wohnraummietern bei der gewerblichen Weitervermietung (§ 565 BGB) hat der Gesetzgeber nicht vorgenommen. Sie ist entgegen der Meinung der Beschwerde a uch nicht nach Art. 3 Abs. 1 GG geb o- ten. Zum einen ist das Schutzbedürfnis eines Mieters von Wohnraum, dessen existentielle Belange berührt sind, deutlich stärker als für den Nutzer eines Kleingartens. Zum anderen darf, worauf die Beschwerdeerwiderung zutr effend hinweist, ein Zwischenpachtvertrag gemäß § 4 Abs. 2 BKleingG aus Gründen der Wahrung der Interessen der Kleingartennutzer nur mit einer als gemeinnü t- zig anerkannten Kleingärtnerorganisation oder der Gemeinde abgeschlossen werden; dies schließt es - anders als bei der gewerblichen Zwischenvermietung von Wohnräumen, für die eine solche Beschränkung nicht vorgesehen ist - r e- gelmäßig aus, dass der Zwischenpächter eine nach der Interessenlage der Kleingärtner nicht zu rechtfertig ende Kündigung des Haupt - (= Z wischen - ) P achtvertrags ausspricht. b ) Der Beklagte kann dem Herausgabeanspruch der Klägerin auch nicht mit Erfolg den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entg e- genhalten. In der Literatur wird erwogen, dass die Endpächter (Kle ingärtner) bzw. der weitere Zwischenpächter (hier: der Beklagte) den Einwand der unzuläss i- gen Rechtsausübung erheben können, wenn der Zwischenpachtvertrag durch eine Kündigung von Seiten des Zwischenpächt ers beendet wird ( Mainczyk/ Nessler aaO § 4 Rn. 36 u nd § 10 Rn. 7 ; Stang aaO Rn. 20). Dabei geht es fre i- 1 4 15 16 - 8 - lich um Fälle, in dene n die Kündigung des Haupt - (= Zwischen - )P achtvertrags durch den Zwischenpächter das Schutzbedürfnis der Endpächter in treuwidriger Weise außer Acht lässt. So liegt es hier aber nicht . Die Kündigung des Haupt - (= Zwischen - )P achtvertrags durch den B e- zirksverband geht auf seine Insolvenz zurück, die ihre Ursache wiederum darin findet, dass er nicht mehr in der Lage gewesen ist, den erhöhten Pachtzins eingartenanlage aufzubringen, in der infolge des örtlichen Überangebots an Kleingärten ein großer Teil der Parzellen ungenutzt ist und leer steht. Die Rechtmäßigkeit der erhöhten Pacht ist im Verhältnis zw i- schen der Klägerin und dem Bezirksverband gerichtl ich bestätigt worden. Die schwierige wirtschaftliche Lage des Bezirksverbands hätten der Beklagte und seine Vereinsmitglieder dadurch abwenden können, dass Sie diesen Pachtzins entrichtet hätten, was sie indes verweigert haben. Eine Einigung zwischen den P arteien über eine Reduzierung der Pachtfläche und den hierauf zu zahlenden Pachtzins ist ebenfalls nicht zustande gekommen. Unter diesen Umständen erfolgte die Kündigung durch den Bezirksverband nicht wider Treu und Glauben und stellt sich die Geltendmachu ng des Herausgabeanspruchs der Klägerin nicht als unzulässige Rechtsausübung dar. Ein dauernder erheblicher Lee r- stand berührt die Existenzfähigkeit der Kleingartenanlage und der als Zw i- schenpächter eingeschalteten Kleingärtnerorganisationen. Weder liegt hi er ein kollusives Zusammenwirken von Hauptverpächter und Zwischenpächter zum Nachteil der Endpächter (Kleingärtner) noch ein eigenes Fehlverh alten des Zwischenpächters vor. Der Umstand, dass das Gelände nach dem gültigen Bebauungsplan nur für kleingärtnerische Zwecke genutzt werden darf, steht dem Herausgabeve r- langen der Klägerin nicht entgegen. Denn sie ist nicht verpflichtet, es gerade 17 18 - 9 - dem Beklagten und seinen Mitgliedern zu überlassen; es steht ihr im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften vie lmehr frei, zu entscheiden, ob und an wen sie es zu welchen Bedingungen verpachten will (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1994 aaO S. 780). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist es für den Herausgabeanspruch der Klägerin auch ohne Bedeutung, dass die Stadt S . den Beklagten gebeten hat, "bis zur endgültigen Klärung di e- ser Angelegenheit" die Verwaltung der Kleingartenfläche zu übernehmen. Dem tritt die Beschwerde auch nicht entgegen. 3 . Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Herrmann Tombrink Remmert Reiter Pohl Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 26.05.2017 - 5 O 1808/16 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 27.10.2017 - 9 U 68/17 - 19
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