BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 358/01Verkündet am: 15. Dezember 2003VondrasekJustizangstellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB § 726; ZPO §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5a)Eine Gesellschaft, die gemäß § 726 BGB aufgelöst ist, kann von den Gesell-schaftern mit einer geänderten Zweckbestimmung fortgesetzt werden.b)Erhebt der Vollstreckungsschuldner eine Vollstreckungsabwehrklage mit derBegründung, der in einer notariellen Urkunde titulierte Anspruch bestehe ausmateriell-rechtlichen Gründen nicht und die Urkunde sei außerdem aus for-mell-rechtlichen Gründen nicht vollstreckungsfähig, kann der formell-rechtliche Einwand in dem Klageverfahren in analoger Anwendung des § 767ZPO mitberücksichtigt werden.BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01 -OLG Hamm LG Hagen - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 15. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Graf undDr. Strohnfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Hamm vom 12. November 2001 unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunktund insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen wordenist.Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Be-rufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landge-richts Hagen vom 15. November 2000 teilweise abgeändert und inbezug auf die Widerklage wie folgt neu gefaßt:Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte11.861,97 n % Zinsen seit dem 1. August 2000 zu zahlen.Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 7 % und die Be-klagte zu 93 %.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Der Kläger und der Ehemann der Beklagten betrieben seit dem15. Oktober 1997 eine Anwaltssozietät. Nach dem zugrundeliegenden notariellbeurkundeten Gesellschaftsvertrag vom 26. Januar 1999 sollte der Kläger beiBeendigung der Sozietät die Praxis allein fortführen und dem Ehemann der Be-klagten das Inventar mit 20.000,00 DM nebst Mehrwertsteuer vergüten. Außer-dem sollte er an die Beklagte einen "Kaufpreis" in Höhe von 50 % des durch-schnittlichen Jahresumsatzes der letzten vier Jahre zuzüglich des anteiligenGewinns aus dem laufenden Jahr zahlen. Wegen dieses Anspruchs unterwarfsich der Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermö-gen.Am 26. Januar 2000 verzichtete der Ehemann der Beklagten im Rahmeneines Strafverfahrens auf seine Zulassung als Rechtsanwalt. Er behielt eineZulassung als Steuerberater. Seine Zusammenarbeit mit dem Kläger führte er- nun nur noch als Steuerberater - in denselben Praxisräumen und mit demsel-ben Personal fort.Am 30. Juni 2000 erklärte der Kläger, er wolle die Praxis nicht weiter be-treiben. Damit war die gemeinsame Tätigkeit beendet.Die Beklagte beabsichtigt, wegen der Ansprüche auf die Abfindung undden anteiligen Gewinn in der von ihr errechneten Höhe von 302.382,58 DM- zunächst mit einem Teilbetrag - die Zwangsvollstreckung aus der notariellenUrkunde vom 26. Januar 1999 zu betreiben. Dagegen wehrt sich der Kläger mitder Vollstreckungsabwehrklage und der Klage auf Herausgabe des Titels.Außerdem macht die Beklagte im Wege der Widerklage aus abgetretenem - 4 -Recht den Anspruch auf Bezahlung des Inventars in Höhe von 23.200,00 DMgeltend.Das Berufungsgericht hat das der Klage stattgebende Urteil des Landge-richts bestätigt und die Widerklage abgewiesen. Dagegen wehrt sich die Be-klagte mit der Revision.Entscheidungsgründe: Die Revision ist in bezug auf die Widerklage begründet. Hinsichtlich derKlage ist die Entscheidung des Berufungsgerichts dagegen im Ergebnis zutref-fend.I. Das Berufungsgericht hat angenommen: Die Anwaltssozietät sei mitdem Verlust der Anwaltszulassung des Ehemanns der Beklagten gemäß § 726BGB aufgelöst worden. Die damit an sich begründeten Ansprüche aus dem So-zietätsvertrag vom 26. Januar 1999 auf Abfindung und Vergütung des Inventarsseien jedoch untergegangen, weil die Vertragspartner diese Sozietät nicht nachden vertraglichen Vorgaben abgewickelt, sondern eine neue Sozietät (Rechts-anwalt/Steuerberater) gegründet hätten. Die Regelungen des alten Sozietäts-vertrages könnten auf die neue Sozietät nicht übertragen werden. Es würdendaher die gesetzlichen Regeln gelten. Danach stünden der Beklagten die gel-tend gemachten Ansprüche nicht zu.II. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern und führen inbezug auf die Widerklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. - 5 -1. Die Beklagte hat aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns einen An-spruch gegen den Kläger auf Zahlung des Preises für das Praxisinventar in Hö-he von 23.200,00 DM, das sind 11.861,97 rrna) Dabei kann offen bleiben, ob die Anwaltssozietät mit dem Verzicht desEhemanns der Beklagten auf seine Anwaltszulassung nach § 726 BGB aufge-löst war. Nach dieser Vorschrift endigt eine Gesellschaft, wenn die Erreichungdes vereinbarten Zwecks unmöglich geworden ist. Die Gesellschafter könnenaber die Fortsetzung der Gesellschaft mit einem anderen Zweck beschließen(BGH, Urt. v. 20. Dezember 1962 - VII ZR 264/60, WM 1963, 728, 730). Dasfestzustellen, ist Aufgabe des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft jedochnach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denk-gesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoffaußer acht gelassen worden ist. Danach kann die Annahme des Berufungsge-richts, die Vertragspartner hätten eine neue Sozietät gegründet, keinen Bestandhaben. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß die Gesellschaftauch im Falle des § 726 BGB mit geänderter Zweckbestimmung fortgesetztwerden kann. Außerdem verstößt die Auslegung des Berufungsgerichts gegenden Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. Sen.Urt. v.9. Juli 2001- II ZR 205/99, ZIP 2001, 1414).Nach dem Inhalt des Vertrages vom 26. Januar 1999 war die Sozietätdarauf angelegt, dem Ehemann der Beklagten, G. S., als dem deut-lich älteren Partner ein Ausscheiden aus Altersgründen zu ermöglichen mitgleichzeitiger Abfindung durch den Kläger als demjenigen, der neu in die An-waltspraxis eingetreten war und diese bei Ausscheiden von S. überneh-men sollte. So ist in § 11 des Vertrages bestimmt, daß S. bei einer Kündi-gung aus wichtigem Grund ausscheidet, gleichgültig von wem die Kündigung - 6 -erklärt wird. In § 12 ist S. das Recht eingeräumt, seine Tätigkeit ab Voll-endung des 63. Lebensjahres einzuschränken und mit Vollendung des65. Lebensjahres ganz aus der Sozietät auszuscheiden. Ein Ausscheiden desKlägers ist in § 12 Abs. 4 dagegen nur für den Fall der Berufsunfähigkeit, derdauerhaften Erkrankung oder des Todes vorgesehen und dann auch nur gegeneine geringere als die in § 13 für S. vorgesehene Abfindung. Nach § 13 istder Kläger zur Übernahme der Praxis mit Abfindung von S. verpflichtet,wenn dieser, "gleichgültig aus welchen Gründen", aus der Sozietät ausscheidet.Für diesen Anspruch - nicht auch für die etwaige Abfindung des Klägers - ist in§ 13 Abs. 4 eine Sicherheit in Form einer Lebensversicherung zugunsten derBeklagten vorgesehen. Schließlich ist nur für den Fall des Ausscheidens vonS. in § 3 ein Festpreis für das zu übernehmende Inventar beziffert.Bei dieser Vertragsgestaltung liegt es fern anzunehmen, die Vertrags-partner hätten am 26. Januar 2000 nach dem Erlöschen der Anwaltszulassungvon S. den Willen gehabt, dessen Absicherung ersatzlos aufzugeben undstatt dessen eine neue Gesellschaft zu gesetzlichen Bedingungen zu gründen.Allein interessengemäß war vielmehr, jedenfalls die alte Abfindungsregelungund die Regelung betreffend die Übernahme des Inventars vorläufig weitergel-ten zu lassen.Dieser Auslegung steht nicht entgegen, daß die Beklagte selbst vorge-tragen hat, die Anwaltssozietät sei nach dem Widerruf der Anwaltszulassungam 26. Januar 2000 beendet gewesen. Die "Anwaltssozietät" war tatsächlichbeendet, da es jetzt nur noch einen Anwalt gab. Das bedeutet aber nicht, daßder alte Sozietätsvertrag nicht mit geänderter Zweckbestimmung fortgeführtworden ist. - 7 -Ob die übrigen Regelungen des Sozietätsvertrages auch auf die neue Artder Zusammenarbeit paßten, ist entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts unerheblich. Diese Regelungen hätten ggf. wegen Änderung der Ge-schäftsgrundlage angepaßt werden können. Davon waren die Zahlungsansprü-che von S. aber nicht betroffen.b) Die Voraussetzungen des somit anwendbaren § 3 des Sozietätsver-trages sind erfüllt. Der Kläger hat nach den Feststellungen des Berufungsge-richts am 30. Juni 2000 den Gesellschaftsvertrag konkludent gekündigt, indemer gegenüber S. erklärt hat, die Sozietät nicht fortführen zu wollen. Damitkam § 11 des Sozietätsvertrages zur Anwendung, wonach im Falle einer Kün-digung S. aus der Gesellschaft auszuscheiden hatte. Das wiederum führtezur Verpflichtung des Klägers nach § 3 des Sozietätsvertrages, das Inventar zuübernehmen und dafür den Festpreis in Höhe von 20.000,00 DM nebst Mehr-wertsteuer zu zahlen.c) Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da das Berufungsge-richt die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat und neuerTatsachenvortrag nicht mehr zu erwarten ist.2. Im Ergebnis zutreffend haben die Vorinstanzen dagegen die Zwangs-vollstreckung aus der Urkunde vom 16. Januar 1999 für unzulässig erklärt unddie Beklagte zur Herausgabe des Vollstreckungstitels verurteilt.a) Die auf die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ge-richtete Klage ist zulässig. Zwar leidet die notarielle Urkunde, aus der vollstrecktwerden soll, an einem Mangel, so daß schon die Vollstreckungsklausel nicht - 8 -hätte erteilt werden dürfen. Das steht aber der Zulässigkeit der Klage nicht ent-gegen.aa) Die notarielle Urkunde vom 26. Januar 1999 ist kein wirksamer Voll-streckungstitel, weil der zu vollstreckende Anspruch nicht bestimmt genug be-zeichnet ist.Eine auf Zahlung gerichtete notarielle Urkunde ist nur dann vollstreckbar,wenn darin der geschuldete Geldbetrag bestimmt angegeben ist oder sich je-denfalls aus für die Vollstreckungsorgane allgemein zugänglichen Quellen be-stimmen läßt (BGHZ 22, 54, 58 ff.; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994- IX ZR 255/93, NJW 1995, 1162). Daran fehlt es hier. Die Höhe des Abfin-dungsanspruchs ergibt sich nicht allein aus der Urkunde. Sie kann nur anhandder Jahresabschlüsse der Sozietät errechnet werden. Das reicht für eine Voll-streckungsfähigkeit nicht ) Obwohl der Kläger damit die Möglichkeit hat, sich mit der Klausel-erinnerung nach §§ 732, 797 Abs. 3 ZPO gegen eine Vollstreckung zu wehren,ist auch die Klage zulässig.Allerdings ist nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofseine Vollstreckungsabwehrklage unzulässig, wenn kein wirksamer Vollstrek-kungstitel vorliegt (BGHZ 15, 190, 191; 22, 54, 64 f.; 55, 255, 256; Urt. v.21. Mai 1987 - VII ZR 210/86, WM 1987, 1232, 1233). Dann soll es für eineKlage aus § 767 ZPO an dem Rechtsschutzbedürfnis fehlen, weil sich der Voll-streckungsschuldner auf dem einfacheren Weg der Klauselerinnerung gegendie Vollstreckung wehren kann. Diese Auffassung ist im Schrifttum auf Kritikgestoßen (Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde 1978, Rdn. 59.5 ff.; Messer, - 9 -WuB VII A. § 732 ZPO 1.87; Windel, ZZP 102 [1989], 175, 219 ff.; für eine Zu-lässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage neben der Klauselerinnerung auchBaur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Band I12. Aufl. § 45 Rdn. 27; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht10. Aufl. § 17 III 2 a; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht 7. Aufl.Rdn. 1333; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 767 Rdn. 11; Zöller/Herget,ZPO 24. Aufl. § 767 Rdn. 2 "Klauselerinnerung"; Musielak/Lackmann, ZPO3. Aufl. § 767 Rdn. 19 [anders bei offenkundiger Unbestimmtheit des Titels];Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 732 Rdn. 9; Hager, ZZP 97 [1984], 174, 192 f.;Rieble/Rumbler, MDR 1989, 499). So wird eingewandt, daß mit der Vollstrek-kungsabwehrklage ein weiterreichendes Ziel als mit der Klauselerinnerung ver-folgt werde. Die Vollstreckungsabwehrklage beseitige nämlich die Vollstreck-barkeit der Urkunde schlechthin, während sich die Klauselerinnerung nur gegendie vollstreckbare Ausfertigung richte und die Erteilung einer weiteren Vollstrek-kungsklausel nicht zwingend ausschließe (Messer aaO; Windel aaO, S. 215).Gegen einen Vorrang der Klauselerinnerung spricht auch der Umstand, daß dieVollstreckungsabwehrklage selbst dann als zulässig angesehen wird, wennnoch gar keine Vollstreckungsklausel erteilt worden ist (MünchKommZPO/Wolfsteiner, 2. Aufl. § 797 Rdn. 34).Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist von dem Grund-satz des Vorrangs der Klauselerinnerung abgewichen. So ist der V. Zivilsenatdes Bundesgerichtshofs in der Entscheidung BGHZ 92, 347, 348 davon ausge-gangen, daß die Möglichkeit einer Klauselerinnerung der Zulässigkeit der Voll-streckungsabwehrklage nicht entgegensteht. Die gleiche Auffassung liegt auchEntscheidungen des III. Zivilsenats zugrunde (Nichtannahmebeschl. v. 17. Sep-tember 1987 - III ZR 261/86, BGH-DAT Zivilsachen, und v. 23. November 1989- III ZR 40/89, NJW-RR 1990, 246, 247, und Urt. v. 3. Dezember 1987 - 10 -- III ZR 261/86, ZIP 1988, 80, 81). Der VII. Zivilsenat hat eine Vollstreckungs-abwehrklage unter Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung für zulässiggehalten in einem Fall, in dem die zugrundeliegende Unterwerfungserklärungaus materiell-rechtlichen Gründen - von Anfang an - unwirksam war (BGHZ118, 229, 232 ff.). Der VIII. Zivilsenat hat angenommen, die Vollstreckungsab-wehrklage sei unabhängig von der Frage, ob sich der Kläger überhaupt in dernotariellen Urkunde der Zwangsvollstreckung unterworfen habe, jedenfalls dannzulässig, wenn über diese Frage in den Tatsacheninstanzen nicht gestrittenworden sei und wegen der Klage eines Streitgenossen über die materiell-rechtlichen Einwendungen ohnehin entschieden werden müsse (Urt. v. 21. April1999 - VIII ZR 110/98, NJW-RR 1999, 1080, 1081). Ob die Vollstreckungsfähig-keit des Titels grundsätzlich noch als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Voll-streckungsabwehrklage angesehen werden kann, hat der VIII. Zivilsenat offengelassen (ebenso der VII. Zivilsenat in der Entscheidung BGHZ 118, 229). DerIII. Zivilsenat schließlich hat in den Beschlüssen vom 6. Oktober 1988 und20. Dezember 1990 angenommen, eine Vollstreckungsabwehrklage sei jeden-falls dann zulässig, wenn die Parteien in den Tatsacheninstanzen keineformellen Einwände gegen den Vollstreckungstitel vorgebracht hätten(III ZR 4/88 und III ZR 366/89, BGHR Zivilsachen ZPO § 767 Abs. 1, "Einwen-dungen" 2 und 4).Die Frage, ob eine Vollstreckungsabwehrklage nach §§ 767, 795, 794Abs. 1 Nr. 5 ZPO auch dann zulässig ist, wenn der Vollstreckungstitel wegenformeller Mängel nicht vollstreckbar ist, braucht im vorliegenden Fall nicht ent-schieden zu werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kannmit der Klage aus § 767 ZPO jedenfalls eine weitere Klage in analoger Anwen-dung des § 767 ZPO verbunden werden. Streitgegenstand dieser Klage ist dieWirksamkeit des Vollstreckungstitels (BGHZ 118, 229, 236; BGHZ 124, 164, - 11 -170 f.; BGH, Urt. v. 27. September 2001 - VII ZR 388/00, ZIP 2001, 2288, 2289;Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, z.V.v., Umdruck S. 5 f.; Urt. v. 18. No-vember 2003 - XI ZR 332/02, z.V.v., Umdruck S. 7 f.). Damit kann auch im Kla-geverfahren - und nicht nur mit der Klauselerinnerung - ein formell-rechtlicherEinwand gegen den Vollstreckungstitel geltend gemacht werden. Würde manden Vollstreckungsschuldner dagegen auf den Weg der Klauselerinnerung ver-weisen, wäre er einem erheblichen Risiko ausgesetzt. Wird nämlich die Voll-streckungsabwehrklage wegen Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels als un-zulässig verworfen, so ist das Vollstreckungsgericht in einem nachfolgendenKlauselerinnerungsverfahren an diese Rechtsauffassung nicht gebunden. DerVollstreckungsschuldner würde Gefahr laufen, in beiden Verfahren zu unterlie-gen.Der Kläger hat neben der Vollsteckungsabwehrklage eine prozessualeGestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO erhoben. Dasergibt eine Auslegung seines Prozeßvortrags. So haben die Parteien im erstenRechtszug auch über die formellen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckunggestritten. Das Landgericht hat in den Entscheidungsgründen seines Urteils aufdie Unbestimmtheit des Vollstreckungstitels abgestellt und die Klage "analog§ 767 Abs. 1 ZPO" für zulässig gehalten. Bei dieser Sachlage ist unerheblich,daß die Parteien im Berufungsverfahren nur noch über materiell-rechtliche Ein-wendungen gestritten haben.b) Die auf die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ge-richtete Klage ist auch begründet. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellenUrkunde vom 26. Januar 1999 ist unzulässig. Zwar besteht der vertragliche Ab-findungsanspruch - wie sich aus den Ausführungen zu der Widerklage ergibt. - 12 -Die Zwangsvollstreckung ist aber wegen der Unbestimmtheit des Titels ausge-schlossen.c) Damit ist auch die Klage auf Herausgabe des Vollstreckungstitels be-gründet. Der Beklagten bleibt die Möglichkeit, den Abfindungsanspruch ausdem Sozietätsvertrag im Wege der Leistungsklage geltend zu machen.RöhrichtGoetteKraemerGrafStrohn
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