BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIII ZR 359/02 Verkündet am:12. Februar 2004F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR:ja BGB § 675 Abs. 2Zur Frage der Verpflichtung des Vermittlers einer prospektierten Kapital-anlage zur Offenlegung von an ihn für den Vertrieb gezahlten "Innenprovi-sionen".BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02 -OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 12. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die RichterStreck, Dörr, Galke und Dr. Herrmannfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. September 2002 auf-gehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand Der Kläger zeichnete mit Beitrittserklärungen vom 1. Dezember 1996und vom 13. Juni 1997 Beteiligungen als Kommanditist mit Beträgen von je-weils 80.000 DM plus 5 % Agio an der D. ,Grundstücks- und Verwaltungs GmbH & Co. P. -A. /W. -G. 1 KG("Grundrenditefonds P. -A. und W. -G. 1"; im folgenden: W. 1) und an der D. Grundstücks-Entwicklungs-GmbH & Co. W. -G. 2 KG ("Grundrenditefonds W. -G. 2/Galerie - 3 -R. Straße"; im folgenden: W. 2). Diese Kapitalanlagen warendem Kläger durch die Beklagte unter Verwendung der von den Objektgesell-schaften herausgegebenen Prospekte vermittelt worden.Der Kläger behauptet, beide Immobilienfonds befänden sich in einerkatastrophalen wirtschaftlichen Lage, da die tatsächlichen Mieteinnahmen fürdie Gewerbeeinheiten in erheblichem Umfang hinter den zugesagten Mietenzurückgeblieben seien. Er verlangt von der Beklagten Ersatz der ihm durch denErwerb der Beteiligungen entstandenen Aufwendungen, Zug um Zug gegenAbtretung der Beteiligungen, wobei er sich auf den geltend gemachten Scha-den Ausschüttungen von insgesamt 5.600 DM anrechnen läßt. Die Haftung derBeklagten leitet der Kläger aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung - mitder Behauptung, die Prospekte für die beiden Immobilienfonds seien in mehr-facher Hinsicht fehlerhaft gewesen - und daraus her, daß die Beklagte ihm ge-genüber (vor-)vertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hatdie hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und gegen seine Entschei-dung die Revision zugelassen, "soweit der Kläger seinen vermeintlichen Scha-densersatzanspruch hinsichtlich der Beteiligung an W. 1 auf die nicht er-folgte Aufklärung über die an die Beklagte gezahlte weitere Provision stützt".Soweit sie nicht bereits durch das Berufungsgericht zugelassen worden ist, hatder Senat die Revision auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zuge-lassen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter. - 4 -Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zurZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.Die Revision rügt als Verfahrensfehler, das Berufungsgericht hätte nicht,wie geschehen, eine Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 331a, 251a Abs. 2ZPO) treffen dürfen. Darin liege ein Verstoß gegen § 285 Abs. 2 ZPO, weil dasBerufungsgericht nach der Vernehmung von Zeugen durch die Berichterstatte-rin als beauftragte Richterin im darauf anberaumten Verhandlungstermin denParteien keine Gelegenheit gegeben habe, "das Ergebnis der Beweisaufnahmeaufgrund der Beweisverhandlungen vorzutragen".Diese Rüge ist unbegründet. Im Streitfall haben beide Parteien nach derZeugenvernehmung durch die - aufgrund einer vorausgegangenen Verhand-lung vor dem Berufungsgericht - beauftragte Richterin des Berufungsgerichtszu dem Beweisergebnis schriftlich Stellung genommen. Im anschließendenVerhandlungstermin vor dem Senat des Oberlandesgerichts hat der zweitin-stanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, er werde keinen Antragstellen. Daraufhin hat das Berufungsgericht, wie von den Beklagten beantragt,nach Lage der Akten entschieden. Dazu war es entgegen der Auffassung derRevision berechtigt; § 285 Abs. 2 ZPO stand nicht entgegen. Wie der Bundes-gerichtshof bereits ausgesprochen hat (BGHZ 63, 94, 95), erfordert diese Vor-schrift nicht eine Wiederholung bereits gestellter Anträge (durch die auf schrift- - 5 -sätzliches Vorbringen zur Beweisaufnahme hätte Bezug genommen werdenkönnen, § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Sie soll nur gewährleisten, daß den Partei-en Gelegenheit gegeben wird, über das Ergebnis der Beweisaufnahme unterDarlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln (BGHZ aaO). Hatten dieParteien diese Gelegenheit, so ist, wenn eine Partei sich freiwillig durch ihreSäumnis oder das Nichtverhandeln ihres Anwalts der Verhandlungsmöglichkeitbegeben hat, auch ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan (Stein/Jonas/Leipold ZPO 21. Aufl. § 285 Rn. 9).II.Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der Beklagten nach denGrundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinne, weil die Beklagte nurfür den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen zuständig gewesen sei und nichtzu dem von der Rechtsprechung in Betracht gezogenen Kreis der Prospektver-antwortlichen gehört habe. Eine vom Kläger behauptete Mitwirkung der Beklag-ten an den Prospekten sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht be-wiesen, auch nicht, daß die Beklagte Einfluß auf die Konzeptionierung der An-lagefonds genommen habe. Auch ein Einfluß der Beklagten auf die Zusam-mensetzung des für die Fonds verantwortlichen Personenkreises, etwa die Be-nennung des Treuhänders, sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nichtfestzustellen. Schließlich ergebe sich eine maßgebliche Einflußnahme der Be-klagten auf das gesamte Projekt nicht daraus, daß die Beklagte die einzigeVertriebsfirma gewesen wäre, die für einen Vertrieb der Objekte in Frage ge-kommen wäre. - 6 -Das Berufungsgericht lehnt auch eine Haftung der Beklagten gegenüberdem Kläger nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinnewegen eines ihr zur Last fallenden Verschuldens als Anlageberater oder -ver-mittler ab. In diesem Zusammenhang würdigt das Berufungsgericht die Tätig-keit der Beklagten als die eines Anlagevermittlers, nicht eines Anlageberaters:Die Beklagte sei schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht als unab-hängige Beraterin aufgetreten, sondern als Werberin für das zu vermittelndeKommanditkapital der Fondsgesellschaften. Insbesondere die Tatsache, daßdie Beklagte das unternehmerische Konzept der Gewerbezentren nicht selb-ständig bewertet, sondern auch nach dem Vortrag des Klägers insoweit alleinauf den Prospekt verwiesen und nur zu den steuerlichen Fragen ein Votumabgegeben habe, zeige, daß sie nur die Rolle der Anlagevermittlerin habeübernehmen wollen und dies den Anlegern auch deutlich gemacht habe.Ihren Verpflichtungen als Anlagevermittlerin, so das Berufungsgerichtweiter, sei die Beklagte nachgekommen. Weder sei der Beklagten anzulasten,daß sie fehlerhafte und unklare Prospekte verwendet, noch daß sie eine Plau-sibilitätsprüfung der Prospekte unterlassen habe. Die Emissionsprospekte fürW. 1 und W. 2 erfüllten die in der Rechtsprechung entwickelten Anfor-derungen hinsichtlich Klarheit und Wahrheit. Auch die Verflechtung der Pro-jektentwicklungsfirmen werde zutreffend offengelegt. Eine Verpflichtung, dieBonität der Mieter der Gewerbezentren zu prüfen, habe die Beklagte als Anla-gevermittlerin nicht getroffen. Anhaltspunkte dafür, daß es zum damaligenZeitpunkt Kenntnisse über betrügerisches Verhalten von Beteiligten gegebenhabe, seien nicht ersichtlich. Darauf, ob die Mietgarantien im Zeitpunkt derProspektherausgabe schon vertraglich eingeräumt worden waren und eineBankbürgschaft in der prospektierten Höhe schon vorlag, komme es nicht an. - 7 -Die Beklagte habe sich die darauf bezogenen Verträge so lange nicht vorlegenzu lassen brauchen, als keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit der An-gaben in den Prospekten aufgetreten seien.Schließlich meint das Berufungsgericht, eine Haftung der Beklagtenkomme auch nicht deswegen in Betracht, weil sie den Kläger nicht über an siegezahlte Innenprovisionen aufgeklärt habe. Eine Aufklärung über den Erhaltvon Innenprovisionen sei nicht in jedem Fall geboten. Gegen eine grundsätzli-che Aufklärungspflicht spreche, daß die Gefahr, verdeckte Kosten zu Lastender Anleger dem eingezahlten Kapital zu entnehmen oder in anderen Postenzu verstecken, z.B. in überteuerten Grundstückspreisen, in erster Linie dannbestehe, wenn die Gesellschaften, zu deren Gunsten die Provisionen gezahltwürden, mit der Initiatorenseite wirtschaftlich, kapitalmäßig und persönlich ver-flochten seien und insoweit eine Interessenkollision zu Lasten der Anleger be-stehe. Gebe es eine solche Verflechtung nicht, könne zwar nicht ausgeschlos-sen werden, daß die Provision zahlende Verkäuferin der Grundstücke dieseKosten bei der Bemessung des Kaufpreises berücksichtigt habe. Da der Kauf-preis den potentiellen Anlegern jedoch durch den Prospekt bekannt werde,seien sie über die anfallenden Kosten aufgeklärt und es bestehe die Möglich-keit zu prüfen, ob diese Kosten überteuert seien oder nicht. Überdies sei imProspekt für W. 2 darauf hingewiesen worden, daß die Beklagte von denVerkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszentren eine weitere Vergütung(Werbekostenzuschuß) erhalte; die Anleger seien also darüber aufgeklärt wor-den, daß eine Innenprovision gezahlt werde. Die Aufklärung über die Höhe seischon deswegen nicht erforderlich gewesen, weil es jedem Anleger unbenom-men gewesen wäre, wegen der Tatsache, daß eine Innenprovision gezahltwird, von einer Beteiligung abzusehen. Bei W. 1 fehle ein solcher Hinweis - 8 -zum Punkt Eigenkapitalbeschaffung. Dies sei indessen insoweit zutreffend, alsdie Beklagte bei diesem Fonds nicht von der Beteiligungsgesellschaft mit demVertrieb beauftragt worden sei, sondern die Beteiligungsgesellschaft die FirmaD. P. -, E. - und M. AG mit der Beschaffungdes fehlenden Gesellschaftskapitals betraut habe, die ihrerseits die Beklagtemit dem Vertrieb beauftragt habe. Die D. P. -, E. - undM. AG habe jedoch keine Vergütung erhalten, die über die im Pro-spekt genannte Vergütung hinausgehe, "sondern die an die Beklagte über ih-ren Anteil hinausgehenden 5 % Provision" unbestritten "aus ihrer Gewinnmar-ge bei der Veräußerung der Grundstücke gezahlt". Auch im Hinblick darauf,daß deswegen eine Überteuerung der Grundstücke nicht ersichtlich sei, seieine Aufklärung im Prospekt nicht geboten gewesen.Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allenPunkten stand.1.Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsge-richt eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der Prospekthaftungim engeren Sinn (vgl. Siol DRiZ 2003, 204), wie sie an sich auch für Beteili-gungen an geschlossenen Immobilienfonds der vorliegenden Art in Betracht zuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995,130), hier nicht als gegeben angesehen hat, weil die Beklagte nicht zu denProspektverantwortlichen der Anlagemodelle W. 1 und W. 2 gehörte.a) Für den Prospektinhalt müssen in erster Linie diejenigen einstehen,die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe desProspekts verantwortlich sind. Das sind namentlich die Initiatoren, Gründer und - 9 -Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management der Gesellschaft bildenoder sie beherrschen (BGHZ 71, 284, 287 ff; Siol aaO S. 207), einschließlichder sogenannten "Hintermänner" (BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340; 83, 222,224; 115, 213, 217 f; 145, 121, 127). Darüber hinaus haften auch diejenigen,die aufgrund ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrerFachkunde eine Art Garantenstellung einnehmen und durch ihre Mitwirkung ander Prospektgestaltung nach außen hin in Erscheinung getreten sind (BGHZ77, 172, 176 f; 111, 314, 319 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 -NJW-RR 1992, 879, 883; Siol aaO S. 207).Vorliegend erschöpfte sich nach den Feststellungen des Berufungsge-richts die Mitwirkung der Beklagten an W. 1 und W. 2 in der Übernahmedes Vertriebs. Eine weitergehende verantwortliche Mitwirkung im Sinne einerMitgestaltung der Anlagemodelle oder der (Mit-)Verantwortlichkeit für die Pro-spekte hat es aufgrund seiner Beweisaufnahme nicht festzustellen vermocht.b) Die Rügen, die die Revision gegen diese Würdigung, die weitgehendim tatrichterlichen Bereich liegt und daher als solche im Revisionsverfahren nurauf Rechtsfehler überprüft werden kann, erhebt, sind unbegründet.aa) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Hinweis des Klä-gers darauf übergangen, daß die Beklagte selbst "keinen Schöpfer der Pro-spekte" benennen könne, der mit eigenen gedanklichen Leistungen die Pro-spekte verfaßt habe. Indessen führt dieses Vorbringen - ebenso wie das weite-re Vorbringen der Revision, bei den vorliegenden Anlagen habe "die Trennungvon Initiatoren und Vertrieb nicht mehr der Praxis entsprochen" - mangels wei-terer konkreter Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu dem Schluß, die - 10 -Beklagte gehöre neben dem in den Prospekten genannten Prospektherausge-ber und den weiteren nach dem Inhalt der Prospekte als Initiatoren in Betrachtzu ziehenden Personen zu den Initiatoren oder den sonst Prospektverantwort-lichen. Die Übernahme des Vertriebs begründet für sich nicht die Verantwort-lichkeit für den dabei verwendeten Prospekt nach den Grundsätzen der Pro-spekthaftung im engeren S) Es ist entgegen der Revision auch nicht zu beanstanden, daß dasBerufungsgericht daraus, daß bestimmte Formulierungen im Prospekt (für W. 2) darauf abzielen, (auch) den Vertrieb "aus der Haftung zu nehmen", keineSchlüsse in Richtung darauf gezogen hat, hier sei die Vertreibergesellschaftselbst auch Mitherausgeberin des Prospekts gewesen.2.Folgerichtig hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten, so-weit sie die in Rede stehenden Vermögensanlagen (Fondsbeteiligungen) unterVerwendung von Prospekten vertrieben hat, nur nach den Grundsätzen überdie Prospekthaftung im weiteren Sinn (vgl. BGHZ 83, 222, 227; Siol aaOS. 204), also nur unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertrags-schluß bzw. wegen einer ihr zur Last fallenden Pflichtverletzung als Anlagebe-rater oder Anlagevermittler in Betracht gezogen.a) Hierbei hat das Berufungsgericht die von der Beklagten bei dem Ver-trieb der Anlagen entwickelte Tätigkeit gegenüber dem Kläger rechtsfehlerfreials Anlagevermittlung, nicht als Anlageberatung, eingeordnet.aa) Das Berufungsgericht hat die für die Abgrenzung maßgeblichenMerkmale (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, - 11 -1114 f; fortgeführt mit Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR2000, 998) zutreffend erkannt und tatrichterlich einwandfrei ) Soweit die Revision rügt, diese Einordnung widerspreche der Le-benserfahrung, versucht sie nur in unzulässiger Weise, ihre eigene Würdigungan die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Einen Erfahrungssatz, wo-nach der Vertrieb von "Fondskonzepten" stets als "Beratung" erfolgt, wie dieRevision meint, gibt es nicht. Es mag allerdings sein, daß die Vertriebsunter-nehmen ihren Außendienstmitarbeitern empfehlen, sich gegenüber ihrem Kun-denkreis als Berater zu gerieren, um ihr Produkt besser "verkaufen" zu können.Das ändert aber grundsätzlich nichts daran, daß sich bei einer objektiven Ge-samtwürdigung der maßgeblichen Umstände der Werbung des Kunden derbetreffende Vorgang in der Vermittlung der Vermögensanlage erschöpfenkann, auch wenn - je nach Sachlage - der Vermittler selbst im Rahmen desVermittlungsvorgangs dem Kunden nähere Hinweise und Informationen, etwaüber steuerliche Aspekte, gibt.b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Anlagever-mittler im Rahmen des zwischen ihm und dem Anlageinteressenten stillschwei-gend zustande gekommenen Vertrags auf Auskunftserteilung zu richtiger undvollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet ist, diefür den Anlageinteressenten von besonderer Bedeutung sind. Vertreibt er dieAnlage anhand eines Prospekts, so muß er, um seiner Auskunftspflicht nach-zukommen, im Rahmen der geschuldeten "Plausibilitätsprüfung" (Senatsurteilvom 13. Januar 2000 aaO) den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob erein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die - 12 -darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zuüberprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind.c) Soweit das Berufungsgericht meint, der Beklagten seien keine Ver-stöße gegen ihre (vor-)vertraglichen Aufklärungspflichten als Anlagevermittlerinvorzuwerfen, begegnet dies jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, durch-greifenden rechtlichen Bedenken in bezug auf die von der Beklagten verein-nahmten Innenprovisionen, die in den Prospekten nicht hinreichend ausgewie-sen waren.aa) Es ist im Revisionsverfahren bezüglich der Innenprovisionen vonfolgendem Sachverhalt auszugehen:(1) Nach dem Investitionsplan für W. 1 sollte der Gesamtaufwand fürdiese Anlage 62.845.301 DM betragen. Hiervon waren 27 Mio. DM zuzüglich5 % Agio als zusätzliches Eigenkapital (Kommanditkapital) für die Objektge-sellschaft von den Anlegern zu beschaffen.Der Prospekt für W. 1 enthielt einen Hinweis darauf, daß die Objekt-gesellschaft ("Beteiligungsfirma") die D. P. -, E. - undM. AG, welche laut Prospekt als Generalübernehmer der Baumaßnah-me fungierte, mit der Beschaffung des Eigenkapitals beauftragt hatte oder be-auftragen werde. Ein Preis (Provisionshöhe) wurde hier nicht genannt. Das Be-rufungsgericht geht allerdings nach dem Zusammenhang seiner Ausführungenim Anschluß an den Vortrag der Beklagten von einer "im Prospekt genannten"Vergütung von 20 % aus, wobei es ersichtlich die prospektierten Angaben (imInvestitionsplan, Anlage I zum Gesellschaftsvertrag) über Kosten der Eigen- - 13 -kapitalbeschaffung (4,032 Mio. DM = ca. 15 % von 27 Mio. DM) und Agio(1,344 Mio. DM = ca. 5 % von 27 Mio DM) in den Blick genommen hat. Die Re-vision des Klägers bringt hiergegen für sich keine Rügen an.Die Beklagte hat nach eigenem Vortrag jedoch insgesamt 25 % erhalten,und zwar weitere 5 % (= 1,35 Mio. DM) aufgrund des von der D. P. -,E. - und M. AG an sie weitergegebenen Auftrags aus de-ren "Gewinn"; letzteres war nach dem Sinn und Zweck dieser Zahlungenebenfalls eine (weitere) Innenprovision.Diese weitere Innenprovision wurde im Prospekt nicht ausgewiesen.(2) Bezüglich W. 2, bei dem der prospektierte Gesamtaufwand37.920.000 DM betragen sollte, wovon 19.200.000 DM (ohne Agio) als zusätz-liches Eigenkapital (Kommanditkapital) für die Objektgesellschaft von den An-legern aufzubringen waren, enthält das Berufungsurteil keine Feststellungenüber den Umfang der an die Beklagte als Vertriebsfirma insgesamt gezahlten(Innen-)Provisionen. Das waren zunächst einmal die im Prospekt als solcheausgewiesenen 11 % von 27 Mio. DM (5 % Agio und weitere 6 % des vermit-telten Kommanditkapitals). Der Kläger hat im Berufungsverfahren weitere Zah-lungen an die Beklagte, insbesondere seitens der Veräußerer der Galerie R. Straße (A. Immobilien- und Vermögensverwaltung AG) undder W. -Galerie 2 (D. P. -, E. - und M. AG),in Höhe von ca. 14 % behauptet; die Beklagte, die in den Tatsacheninstanzendiesem Vorbringen nicht entgegengetreten ist, legt in ihrer Revisionserwide-rung denselben Betrag zugrunde. Revisionsrechtlich ist also davon auszuge-hen, daß die Beklagte weitere 14 %, insgesamt also 25 %, bezogen auf das - 14 -von ihr beschaffte Kommanditkapital von 19.200.000 DM, an Innenprovisionenerhalten hat.Hiervon deckte der Prospekt über die bereits genannten 11 % hinausnur auf, daß die Vermittlungsgesellschaft eine "weitere Vergütung (Werbungs-kostenzuschuß) ... von den Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszen-tren ... erhält ...", ohne jedoch weitere Beträge zu ) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, dieder Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt (sog.Innenprovision), in einem Prospekt ausgewiesen werden müssen, ist höchst-richterlich nicht geklärt und im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der In-stanzgerichte umstritten (vgl. zum Meinungsstand die Hinweise in dem UrteilBGHZ 145, 121, 129; außerdem Gallandi WM 2000, 279; Kiethe NZG 2001,107; Rohlfing MDR 2002, 738; Schirp/Mosgo BKR 2002, 354). In den UrteilenBGHZ 145, 121 und vom 13. November 2003 - VII ZR 26/03 - NJW 2004, 288),die Bauträgermodelle betreffen, hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofsdiese Frage ausdrücklich offengelassen, ebenso der V. Zivilsenat für den Falldes Verkaufs von Eigentumswohnungen (Urteil vom 14. März 2003 - V ZR308/02 - NJW 2003, 1811, 1812).Nach Auffassung des erkennenden Senats besteht eine Pflicht zur Aus-weisung von Innenprovisionen bei dem Vertrieb von Anlagemodellen der Art,wie sie im Streitfall dem Publikum unter Verwendung von Prospekten angebo-ten wurden - also insbesondere auch von geschlossenen Immobilienfonds -,zwar nicht in jedem Fall, wohl aber ab einer gewissen Größenordnung derarti-ger Provisionen. Unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovisionen müs- - 15 -sen im Prospekt diesbezügliche Angaben zutreffend sein; eine Irreführungs-gefahr darf nicht bestehen.(1) Insbesondere bei einer aus Immobilien bestehenden Vermögensan-lage können sich aus der Existenz und der Höhe solcher Innenprovisionen - dieals solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstel-len - Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und Rentabi-lität der Anlage ergeben. Dies gilt für den Fall, daß, wie hier, Kapitalanlegersich an einer Immobiliengesellschaft beteiligen, nicht nur in bezug auf Provisi-onszahlungen der Objektgesellschaft an die Vertriebsfirma als Teil des "Ge-samtaufwands", sondern auch in bezug auf Provisionszahlungen eines in dasAnlagemodell einbezogenen Unternehmens, das seinerseits das betreffendeObjekt (Grundstück und Bauvorhaben) an die Objektgesellschaft veräußert hat,zumal bei diesem Veräußerungsvorgang eine eigentliche geldwerte "Vermitt-lung" überhaupt nicht stattfindet.Wie der Bundesgerichtshof für den Fall des Verkaufs einer (dort "ge-brauchten") Immobilie ausgesprochen hat, begründet allerdings der Umstand,daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbe-nen Renditeobjekts entstehen kann, für sich selbst dann noch keine Offenba-rungspflicht, wenn die Höhe der Provision(en) tatsächlich zu einem Kaufpreisführt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt (BGH, Ur-teil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811 f). Der Käufer hatnämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu des-sen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers(zu diesem Fall vgl. BGHZ 146, 298, 301 ff) bleibt es vielmehr den Vertrags-parteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den - 16 -Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über denWert des Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preisliegt. Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesenungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich seinkünftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichtenim eigenen Interesse Klarheit verschafft (Urteil vom 14. März 2003 aaO m.w.N.;vgl. auch - für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute - BGH, Urteil vom12. November 2002 - XI ZR 3/01 - NJW 2003, 424); unberührt bleiben Scha-densersatzansprüche des Käufers für den Fall, daß der Verkäufer oder einePerson, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient,Angaben zur Rendite gemacht hat, die sich als unzutreffend erweisen, oderSchadensersatzansprüche aus einem besonderen Beratungsvertrag (Urteilvom 14. März 2003 aaO). Nichts anderes dürfte in der Regel in den Fällengelten, in denen ein wesentlicher Teil des Anlageobjekts aus einem von demVeräußerer (neu) zu errichtenden Bauwerk besteht. Es ist im Grundsatz Sachedes Unternehmers, wie er den Preis für sein Werk kalkuliert, insbesondereauch, was er darin für den "Vertrieb" ansetzt. Umgekehrt muß auch der Erwer-ber einer noch zu bebauenden Immobilie immer damit rechnen, daß der ihmgenannte Erwerbspreis einen gewissen Vertriebskostenanteil enthält.(2) Der Aufklärungsbedarf für den Anlageinteressenten (Verbraucher) istjedoch - jedenfalls zu diesem erörterten Punkt - typischerweise größer, wennund soweit ihm das Anlage-"Modell" vom Anbieter oder vom Vertreiber mittelseines Prospekts vorgestellt wird.Anlagemodelle wie etwa auch geschlossene Immobilienfonds sind da-durch gekennzeichnet, daß die Initiatoren, sogenannte Hintermänner und Pro- - 17 -spektherausgeber maßgeblichen Einfluß auf die Vorbereitung und Durchfüh-rung haben und mit den Prospektinformationen, für die sie verantwortlich sind,Vertrauen der Erwerber in Anspruch nehmen. Die zur Akquisition verwendetenProspekte dienen dazu, dem Erwerber die für die Anlageentscheidung erfor-derlichen Informationen zu liefern, damit er die Anlage beurteilen und die Risi-ken einschätzen kann (vgl. BGHZ 77, 172, 176; 145, 121, 125). Solche Pro-spekte sind naturgemäß allgemein dahin ausgerichtet, die angebotenen Anla-gen als (besonders) werthaltig und rentabel herauszustellen. Sie erwecken re-gelmäßig den Anschein, daß der Preis der Anlage - abgesehen von in den"Gesamtaufwand" mit hineingenommenen einzelnen Dienstleistungen, die häu-fig im wesentlichen auf Steuerersparnisse abzielen - jedenfalls in einem ange-messenen Verhältnis zu den vom Veräußerer für sie erbrachten sachlichenLeistungen steht. Das schließt nach dem nächstliegenden Verständnis durch-schnittlicher Verbraucher normalerweise zugleich die Vorstellung aus, in dem"Gesamtaufwand" (Preis) könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen fürden Veräußerer oder Vergütungen für den Vertreiber (letztere in Form von In-nenprovisionen) stecken, daß die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlagevon vornherein in Frage gestellt sein könnte.Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung des Umstandes, daß für denAnleger der Prospekt bei solchen Modellen oftmals die einzige oder jedenfallsdie wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage fürseine Anlageentscheidung ist (BGHZ 145, 121, 125) und daß dem Anleger ei-ne nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaummöglich ist, eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers. Mit der Schutz-würdigkeit des Anlegers korrespondiert die Verpflichtung der Prospektverant-wortlichen und derjenigen, die sich des Prospekts zum Vertrieb bedienen, im - 18 -Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung sämtliche für dieAnlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständigdarzustellen (vgl. BGHZ 123, 106, 109 f).(3) Zu den für die Anlageentscheidung des Anlegers "bedeutsamen"Umständen gehört es aber - im Hinblick auf die erörterte Verknüpfung mit derWerthaltigkeit des Objekts - auch, wenn in dem Gesamtaufwand für eine Im-mobilienanlage, die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt wird,erheblich überdurchschnittliche Innenprovisionen stecken. Dabei mag aller-dings die übliche Provisionshöhe für normale Maklerleistungen (etwa 3 bzw.6 %; vgl. BGHZ 125, 135, 129) nicht unbedingt den für eine Übertragung aufden geschäftsmäßigen Vertrieb solcher Anlagemodelle geeigneten Ver-gleichsmaßstab darstellen. Nach einzelnen Hinweisen im Schrifttum sollen indiesem Bereich Innenprovisionen um 15 % als üblich gelten (Kiethe aaOS. 110; vgl. auch Schirp/Mosgo aaO S. 359). Selbst wenn dies zutreffen sollte,braucht jedoch der Verbraucher nicht ohne weiteres mit (internen) Vertriebsko-sten, die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, in dieser Größenordnung ) Der Senat ist der Auffassung, daß der Anleger über einen "Abfluß"dieser Art, jedenfalls dann, wenn er 15 % überschreitet, generell unterrichtetwerden muß.Eine nähere Festlegung erübrigt sich im Streitfall. Denn hier liegt eineobjektive Pflichtverletzung schon darin, daß die in den Prospekten gemachtenAngaben, was die Innenprovisionen angeht, unvollständig (unrichtig) und irre-führend waren. - 19 -Im Prospekt für W. 1 gab es, wie oben ausgeführt, Hinweise auf In-nenprovisionen in einer Größenordnung von 20 % ("Kosten der Eigenkapital-beschaffung"; "Agio"). Mit weiteren Innenprovisionszahlungen (5 %) brauchteder Anlageinteressent nicht zu rechnen.Im Prospekt für W. 2 verschleierte der bloße Hinweis, daß von seitender Verkäufer der Einkaufs- und Dienstleistungszentren noch eine "weitereVergütung (Werbungskostenzuschuß)" gezahlt werde, den Umstand, daß dieseZahlungen (weitere 14 %) betragsmäßig noch über die - ohnehin nicht unbe-trächtlichen - Provisionszahlungen (insgesamt 11 %) hinausgingen, die dieBeteiligungsgesellschaft selbst zu erbringen hatte.Die insoweit unvollständigen Prospektangaben waren geeignet, beimKläger (Anlageinteressent) Fehlvorstellungen über die geflossenen Innenprovi-sionen und damit über die Werthaltigkeit der Anlagen hervorzurufen.III.Die Beurteilung des Berufungsgerichts läßt sich danach, soweit das Be-rufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten als Vermittlerin der vorlie-genden Anlagen verneint hat, nicht aufrechterhalten.Da Entscheidungsreife im Revisionsrechtszug nicht gegeben ist (vgl.§ 563 Abs. 3 ZPO), muß die Sache zur tatrichterlichen Prüfung der weiterenVoraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Be-klagte an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. - 20 -Schlick Streck DörrGalke Herrmann
Full & Egal Universal Law Academy