BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 360/13 Verkündet am: 9. Dezember 2014 Stoll J ustiz hauptsekretärin als Ur kundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 30 Abs. 1, § 43 Abs. 3 a) Bei der GmbH & Co. KG ist eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditg e- sellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär - GmbH oder einen Komma n- ditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Übe r- schuldung vertieft wird. Wenn der Zahlungsempfänger (auch) Gesellschafter der Komple mentär - GmbH ist, ist es für seine Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich ohne Bedeutung, ob daneben eine natürliche Person als Kompl e- mentär unbeschränkt haftet. b) Der Geschäftsführer der Komplementär - GmbH haftet nach § 43 Abs. 3 GmbHG für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär - GmbH gege n- über der Kommanditgesellschaft. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - II ZR 360/13 - OLG Hamm LG Münster - 2 - Der II. Zivilsen at des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2014 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers w ird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. September 2013 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Mai 2003 über das Ve r- mögen der A . K . GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) eröffn e- ten Insolvenzverfahren. Komplementäre der Schuldnerin waren die A . K . Beteiligungs GmbH u nd der nach dem Vortrag des Klägers vermögenslose E . N . . Geschäftsführer der A . K . Beteiligungs GmbH waren u.a. der Beklagte und der alleinige GmbH - Gesellschafter H . 1 - 3 - N . . Einzige Kommanditistin der Schuld nerin war die N . Holding GmbH & Co. KG. Deren Kommanditisten waren der Beklagte und H . N . . H . N . entnahm dem Vermögen der Insolvenzschuldn e- Zwecke. Mit der Klage hat der Kläger von dem Beklagten den Gesamtbetrag di e- ser Entnahmen als Schadensersatz verlangt. Klage und Berufung hatten keinen Erfolg. Dagegen richtet s ich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Schadensersatzans pruch e r- gebe sich nicht aus § 43 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG. Allerdings komme eine Haftung des Beklagten als Geschäftsführer der Komplementärin nach § 43 GmbHG jedenfalls aufgrund der drittschützenden Wirkung der O r- ganstellung in Frage. Der Anwe ndbarkeit von § 30 Abs. 1 GmbHG stehe auch nicht grundsätzlich entgegen, dass aus dem Vermögen einer Kommanditgesel l- schaft ausgezahlt worden sei. Das Vermögen der GmbH werde durch Zahlu n- gen der Kommanditgesellschaft belastet, wenn die Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft zu deren Überschuldung führten oder sie bereits überschuldet sei, weil der Haftung der Komplementärin nach § 161 Abs. 2, § 128 HGB dann kein Aufwendungsersatzanspruch aus § 161 Abs. 2, 2 3 4 5 - 4 - § 110 HGB gegenüberstehe. Die entspr echende Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG scheide hier aber aus, weil die A . K . Beteiligungs GmbH nicht die alleinige Komplementärin der Schuldnerin gewesen sei. Die Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG bei Auszahlungen aus dem Vermögen der Komma n- ditge sellschaft setze voraus, dass keine natürliche Person unbeschränkt hafte. Auch wenn E . N . allein deshalb als Komplementär installiert worden sein sollte, weil er vermögenslos gewesen sei, führe dies zu keiner abweiche n- den Beurteilung. Die Ste llung als Gesellschafter in einer Personengesellschaft setze nicht voraus, dass die betreffende Person zahlungsfähig sei. Ein Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG scheide aus, weil der Beklagte sich nicht pflichtwidrig verhalten habe. Die Entnah men z u- gunsten des H . N . seien rechtmäßig gewesen. Die einzige Kommanditistin der Schuldnerin, die N . Holding GmbH & Co. KG, sei, vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer ihrer Komplementärin, mit den Ausza hlungen einverstanden gewesen. Im Übrigen könne die Entzi e- hung von Gesellschaftsvermögen durch den Alleingesellschafter oder die ei n- vernehmliche Entziehung von Gesellschaftsvermögen durch die Gesellschafter eine Haftung außerhalb des Anwendungsbereichs des § 43 Abs. 3 GmbHG grundsätzlich nicht begründen. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass eine Haftung des B e- klagten ausscheide, weil die Schuldnerin eine natürliche Person als Kompl e- mentär gehabt habe, die unbeschränkt hafte. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellscha f- ter der Komplementär - GmbH oder einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 6 7 8 - 5 - GmbHG verbotene Auszahlung ist, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27. September 1976 - II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29. September 1977 - II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24. März 1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 8. Juli 1985 - II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25. Novemb er 1985 - II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 6. Juli 1998 - II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10. Dezember 2007 - II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 Rn. 10). Das ist die Konsequenz daraus, dass die GmbH als persönlich haftende Gesellschafteri n der Kommanditgesellschaft für deren Verbindlichkeiten haftet und entspreche n- de Passivposten bilden muss. Andererseits kann sie den gegen die Komma n- ditgesellschaft gerichteten Freistellungsanspruch aus § 161 Abs. 2, § 110 HGB in ihrer Bilanz aktivieren. F ührt eine Leistung der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter zur Aushöhlung des Vermögens der Kommanditgesel l- schaft, so ist der Freistellungsanspruch der GmbH nicht mehr durchsetzbar und in der Bilanz nicht aktivierbar, so dass eine Unterbilanz ode r Überschuldung entstehen oder vertieft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 329). 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet eine Ha f- tung für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen nicht aus, weil n e- ben der GmbH eine natürliche Person als Komplementär unbeschränkt haftet. Wenn der Zahlungsempfänger (auch) Gesellschafter der Komplementär - GmbH ist, ist es für seine Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich ohne B e- deutung, ob daneben eine natü rliche Person unbeschränkt haftet. Zwar hat der Bundesgerichtshof in dem vom Berufungsgericht angefüh r- ten Fall (BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 9 10 - 6 - 356; ebenso Urteil vom 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595 ) vorausgesetzt, dass keine natürliche Person unbeschränkt haftet. Dabei b e- stand jedoch die Besonderheit, dass an einen Kommanditisten ausgezahlt wu r- de, der nicht auch noch Gesellschafter der GmbH war. Den Nur - Kommanditisten trifft die Haftung für eine Aus zahlung durch die Kommanditg e- sellschaft grundsätzlich nur, wenn keine natürliche haftende Person unb e- schränkt haftet. Die Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG für eine mittelbare Au s- zahlung aus dem gebundenen Vermögen der GmbH setzt voraus, dass der Zahlungsempf änger für die Ausstattung der Gesellschaft mit haftendem Kapital verantwortlich ist. Das ist bei demjenigen, der (auch) GmbH - Gesellschafter ist, immer der Fall. Es macht keinen Unterschied, ob er eine Leistung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens von der G mbH direkt oder auf dem Umweg über die Kommanditgesellschaft erhält. Beim Nur - Kommanditisten kann eine solche Verantwortlichkeit für die Kapitalausstattung auch der GmbH und damit für die verbundene Gesellschaft aber im Regelfall nur angenommen werden, wen n nicht auch eine natürliche Person unbeschränkt haftet, die ansonsten für die Kapitalausstattung der Kommanditgesellschaft zumindest mitverantwortlich w ä- re. Die Beteiligung einer natürlichen Person als Komplementär neben der GmbH kann aber aus anderen Gründen Einfluss auf die Haftung haben. Wenn die Kommanditgesellschaft wie hier einen weiteren Komplementär hat, ist bei der Prüfung, ob bei der GmbH eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird, ein Freistellungsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB gegen den (Mi t - ) Komplementär zu aktivieren. Zwischen mehreren nach § 128 HGB im Außenverhältnis persönlich haftenden Gesellschaftern besteht ein Gesamtschuldverhältnis, auf das § 426 Abs. 1 BGB Anwendung findet (BGH, Urteil vom 24. September 2013 - II ZR 391/12, ZIP 20 13, 2152 Rn. 9 mwN). Ob sich daraus ein Freistellung s- anspruch ergibt, hängt von den Haftungsquoten der persönlich haftenden G e- 11 - 7 - sellschafter ab. Die Haftungsquote des einzelnen Gesellschafters folgt dabei den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen bzw. de m Gewinn - und Verlus t- anteil (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2013 - II ZR 391/12, ZIP 2013, 2152 Rn. 10). Darüber hinaus kann ein rechtlich bestehender Freistellungsanspruch bei der GmbH nur aktiviert werden, wenn er auch realisierbar ist. Insoweit komm t es hier u.U. auf die zwischen den Parteien streitige Vermögenslosigkeit des Komplementärs E . N . an. Dazu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. 3. Der Beklagte haftet gegenübe r der Kommanditgesellschaft nach § 43 Abs. 3 GmbHG als Geschäftsführer der Komplementär - GmbH für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommandi t- gesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär - GmbH (vgl. BGH, Urteil vom 19 . Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 353 zum Liquidator). Der Rückzahlungsanspruch nach § 30 Abs. 1 GmbH steht nach der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs der Kommanditgesellschaft zu, wenn Zahlungen aus ihrem Vermögen geflossen sind. Wegen der gesellschaftsrechtlichen Bi n- dung an die GmbH & Co. KG könnte die GmbH aus dem Verstoß gegen das Verbot des § 30 GmbHG keinen Vorteil zu Lasten des Vermögens der Ko m- manditgesellschaft ziehen und deshalb nicht Leistung an sich, sondern nur Rückzahlung in da s Vermögen der Kommanditgesellschaft zur Wiederherste l- lung ihres Stammkapitals verlangen (BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 330). Aus diesem Grund steht auch der dem A n- spruch gegen die Gesellschafter nach §§ 30, 31 GmbHG entspreche nde A n- spruch gegen den Geschäftsführer nach § 43 Abs. 3 GmbHG der Kommandi t- gesellschaft zu. Auch insoweit erstreckt sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementär - GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organve r- hältnisses auf die Kommanditgesellsc haft (vgl. zu § 43 Abs. 2 GmbHG BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 15). 12 - 8 - Das Einverständnis der Gesellschafter mit den Entnahmen entlastet den Beklagten nicht. Der Beklagte musste als Geschäftsführer der Komplementär - GmbH unab hängig von Weisungen der Gesellschafter von GmbH oder Ko m- manditgesellschaft dafür sorgen, dass das Stammkapital der GmbH nicht ang e- griffen wurde. III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen zur Vermögenslage der Gesellschaften bei den Auszahlungen treffen kann. Die Feststellungen des Landgerichts dazu können revisionsrechtlich nicht zugrunde gelegt werden, weil sie der Kläger mit der Berufung angegriffen hat. 1. Das Berufungsgericht hat re chtsfehlerfrei einen Schadensersatza n- spruch der Schuldnerin gegen den Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG wegen der Duldung unberechtigter Entnahmen verneint. Ein Handeln des Geschäft s- führers einer GmbH im - auch stillschweigenden - Einverständnis mit sämtlic hen Gesellschaftern stellt - solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Exi s- tenzvernichtung vorliegt - grundsätzlich keine (haftungsbegründende) Pflichtve r- letzung i.S.v. § 43 Abs. 2 GmbHG dar (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 20 03, 945, 946; Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 39 - GAMMA). Bei der GmbH & Co. KG kann e ine pflichtwidrige haftungsbegründende Handlung im Hinblick auf das für die Haftungserstr e- ckung nach § 43 Abs. 2 GmbHG notwendige Schutzbedür fnis der Kommandi t- gesellschaft regelmäßig auch dann nicht angenommen werden, wenn sämtliche Gesellschafter der Kommanditgesellschaft als potentiell Geschädigte nach z u- treffender Information über den Sachverhalt mit dem Handeln des Geschäft s- führers der Komp lementär - GmbH einverstanden waren (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 33). Ein förmlicher Gesellscha f- terbeschluss ist dazu nicht erforderlich. Das Berufungsgericht hat festgestellt, 13 14 15 - 9 - dass die einzige Kommanditistin, die N . H olding GmbH & Co. KG, mit den Auszahlungen einverstanden war, weil der Beklagte als Geschäftsführer der Komplementär - GmbH dieser Kommanditgesellschaft die Entnahmen kannte und sie geduldet hat. Das gleiche gilt für den Komplementär der Schuldnerin E . N . und d eren Komplementär - GmbH sowie deren Gesellschafter. Die Bewertung der Duldung als Einverständnis ist eine tatrichterliche Würd i- gung, die Rechtsfehler nicht erkennen lässt. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgend es hin: Nach der Rechtsprechung des Senats setzt die Haftung nach § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG voraus, dass der Ausgleichsanspruch bzw. Fre i- ste l lungsanspruch der GmbH nach § 161 Abs. 2, § 110 HGB gegen die Ko m- manditgesellschaft bei der GmbH nicht als werthaltig aktiviert werden kann. Das ist grundsätzlich der Fall, wenn die Kommanditgesellschaft überschuldet ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 358). Da es auf eine Bewertung des Freistellungsanspruchs ankommt, sind für die Übe r- schuldung der Kommanditgesellschaft nicht die handelsrechtlichen Bewe r- tungsansätze maßgebend, sondern die tatsächlichen Werte der Vermögensg e- genstände (OLGR Celle, 2007, 403; Blaum, Handbuch Personengesellschaften, Stand April 2013, Rn. I 3278 ; wohl auch Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., 16 17 - 10 - § 30 Rn. 161; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 126). Auf die Inso l- venzreife nach § 19 Abs. 1 und 2 InsO kommt es dagegen nicht an. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Münster, Entscheidung vom 06.12.2012 - 2 O 320/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 04.09.2013 - I - 8 U 4/13 -
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