BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL UND TEILVERS304UMNISURTEIL II ZR 36/08 Verk374ndet am: 20. Juli 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG a.F. 247247 30, 31 a) Ein Gesellschafter, der f374r ein Bankdarlehen eine eigenkapitalersetzende B374rg-schaft gestellt hat, ist verpflichtet, die Gesellschaft von der R374ckzahlungsverbind-lichkeit bei deren F344lligkeit freizustellen. Soweit stattdessen eine von der Gesell-schaft gestellte Sicherheit verwertet und der Gesellschafter durch die Anrechnung des Verwertungserl366ses von seiner B374rgschaftsschuld frei wird, steht dies einer Auszahlung an den Gesellschafter gleich, auch wenn der Gesellschafter selbst oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft die Gesellschaftssicherheit erwirbt. b) Die H366he des Erstattungsanspruchs der Gesellschaft richtet sich allein nach der durch die Verwertung der Gesellschaftssicherheit erlangten Befreiung von der B374rgschaftsschuld und nicht nach dem Wert des Sicherungsguts. BGH, Urteil und Teilvers344umnisurteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 36/08 - OLG K366ln LG Bonn - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 20. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Kl344gers werden das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 10. Januar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als seine Berufung ge-gen das Urteil der 2. Kammer f374r Handelssachen des Landge-richts Bonn vom 2. November 2006 hinsichtlich der Klageantr344ge zu 1, 3 und 5 zur374ckgewiesen wurde, sowie das Urteil der 2. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 2. No-vember 2006 unter Zur374ckweisung der weitergehenden Berufung des Kl344gers abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kl344ger 147.416,25 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Pro-zentpunkten 374ber dem Basiszinssatz aus 132.915,25 200 seit dem 21. Februar 2006 und aus weiteren 14.501,00 200 seit dem 13. Februar 2007 zu zahlen. Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kl344ger weitere 4.936,66 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz hieraus seit dem 21. Februar 2006 zu zahlen. Ihm wird vorbehalten, nach Zahlung an die Mas-se seine Rechte gegen den Kl344ger wegen des Betrages, den die T. GmbH ohne die r374ck-g344ngig zu machende Zahlung als Insolvenzgl344ubigerin er-halten h344tte, zu verfolgen. - 3 - Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner dem Kl344ger Auskunft zu erteilen 374ber die zuk374nftig gezahlten Kaufpreisraten gem344337 dem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 12./13. November 2002 zwischen der B. Bank eG und der A. GmbH & Co. KG. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuld-ner verpflichtet sind, an den Kl344ger weitere Zahlungen in H366he der zuk374nftig noch erfolgenden Kaufpreiszahlung an die B. Bank eG aus dem Kauf- und Abtretungsver-trag vom 12./13. November 2002 zu leisten. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. Die durch die Streithilfe verursachten Kosten tr344gt der Streithelfer, im 334brigen tragen die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der Fa. M. T. GmbH (Schuldnerin), die durch Gesellschaftsvertrag vom 20. M344rz 2001 mit einem Stammkapital von 25.000,00 200 gegr374ndet wurde. Gesellschafter sind D. K. (33,4 %) und die Beklagte zu 2 (66,6 %), Gesch344ftsf374hrer war der Beklagte zu 1, der auch Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 2 ist, an der 1 - 4 - er unmittelbar 50 % der Gesch344ftsanteile h344lt sowie weitere 50 % 374ber die Fa. T. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er ist. 2 Die Schuldnerin nahm bei der B. Bank eG im April und Mai 2001 drei Darlehen 374ber insgesamt 1.005.166,00 DM zur Finanzierung des Er-werbs einer sog. Calling-Card-Plattform auf, die sie der Bank zur Sicherheit 374bereignete. Der Beklagte zu 1 hatte sich bereits am 19. Februar 2001 selbst-schuldnerisch f374r alle bestehenden und zuk374nftigen Forderungen der Bank ge-gen die Schuldnerin "i.Gr." verb374rgt. Der im Juli 2002 fertig gestellte Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 ergab einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in H366he von 170.254,44 DM. Am 11. November 2002 k374ndigte die B. Bank die der Schuldnerin gew344hrten Darlehen aus wichtigem Grund. Mit einem "Kauf- und Abtretungsvertrag" vom 12./13. November 2002 ver344u337erte die B. Bank die Calling-Card-Plattform an die A. GmbH & Co. KG (im folgenden: A. ), an der der Beklagte zu 1 alle Kapitalanteile h344lt, zum Preis von netto 541.472,37 200, der der H366he ihrer Forderung gegen die Schuld-nerin entspricht. Der Kaufpreis war in Raten bis M344rz 2011 zu zahlen. Zahlun-gen auf den Kaufpreis sollten zur Tilgung der Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegen374ber der B. Bank aus den Darlehen verwendet werden. Am 14. November 2002 stellte der Beklagte zu 1 f374r die Schuldnerin einen Insol-venzantrag. Das Verfahren wurde am 20. Dezember 2002 er366ffnet. 3 Am 29. November 2002 schlossen der Beklagte zu 1, die A. und die B. Bank eine Teilzahlungsvereinbarung, in der festgehalten ist, dass sich neben dem Beklagten zu 1 und dem Minderheitsgesellschafter auch die A. f374r das Darlehen der B. Bank verb374rgt hatte, der Kauf- und Abtretungsvertrag vom 13. November 2002 im Rahmen der Inanspruch- 4 - 5 - nahme der eingegangenen B374rgschaft geschlossen wurde und mit dem Kauf- und Abtretungsvertrag kein unbedingter Eigentums374bergang stattgefunden hat, sondern das Eigentum erst mit Zahlung der letzten Rate 374bergehen sollte. Die Ratenzahlung wurde bis M344rz 2012 gestreckt, die Raten sollten von der A. "im Rahmen der Inanspruchnahme als selbstschuldnerischer B374rge" ge-leistet werden, aber auch in Erf374llung des Kauf- und Abtretungsvertrags. In mehreren Teilbetr344gen zwischen 28. M344rz 2003 und Februar 2006 wurden 147.416,25 200 gezahlt. Der Kl344ger hat mit der am 30. Januar 2006 eingereichten Klage von den Beklagten - neben der Verurteilung des Beklagten zu 1 zur Zahlung von 4.936,66 200 f374r Mietzahlungen nach Insolvenzreife der Schuldnerin - die Erstat-tung des zwischenzeitlich an die B. Bank aufgrund des Kaufvertrags gezahlten Kaufpreises, Auskunft 374ber weitere Zahlungen und ggf. Erstattung auch dieser Betr344ge sowie Feststellung der zuk374nftigen Ersatzpflicht bei weite-ren Zahlungen verlangt. Die Beklagten haben u.a. Verj344hrung eingewandt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklag-ten zu 1 zur Zahlung von 4.936,66 200 nebst Zinsen verurteilt und die weiterge-hende Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Kl344gers. 5 Entscheidungsgr374nde: I. Da die Beklagte zu 2 im Verhandlungstermin trotz ordnungsgem344337er Ladung nicht vertreten war, ist 374ber die Revision insoweit durch Teilvers344um-nisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der S344umnis, sondern auf einer Sachpr374fung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 81). Die Revision des Kl344gers hat im Wesentlichen Erfolg und f374hrt zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung 6 - 6 - von 147.416,25 200, zur Verurteilung zur Auskunftserteilung und zur Feststellung der Erstattungspflicht f374r weitere, sich aus der Auskunft ergebende Zahlungen. 7 II. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, zwar l344gen die Voraussetzungen eines Anspruchs aus 247 32 b GmbHG a.F. wegen kapitalersetzender Besiche-rung der Darlehen der B. Bank grunds344tzlich vor. Nach dem Rege-lungskonzept des Gesetzes solle die Gesellschaft aber bei Besicherung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens durch den Gesellschafter so gestellt wer-den, wie sie st374nde, wenn der Gesellschafter pflichtgem344337 die Gesellschaft von den Forderungen des Darlehensgebers freigestellt h344tte. H344tte der Beklagte zu 1 den Freistellungsanspruch der Schuldnerin erf374llt und das Darlehen getilgt, w344re das Eigentum an der sicherungs374bereigneten Calling-Card-Plattform an die Schuldnerin zur374ckgefallen, so dass der Schuldnerin nur ihr Wert entzogen worden sei. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als wirtschaftlich be-trachtet der b374rgende Gesellschafter 374ber eine ihm zuzuordnende Gesellschaft den sicherungs374bereigneten Gegenstand zu einem Preis erworben habe, der allein an der Darlehensschuld und nicht an dem deutlich niedrigeren Wert der Anlage ausgerichtet gewesen sei. Von dem Wertersatzanspruch bez374glich der Calling-Card-Plattform habe sich der Beklagte zu 1 in entsprechender Anwen-dung des 247 32 b Satz 3 GmbHG a.F. dadurch befreien k366nnen, dass er dem Kl344ger die Anlage vergeblich zur Verwertung angeboten habe. III. Das Urteil h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung im wesentlichen nicht stand. Die Beklagten sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gem. 247247 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog (Rechtsprechungsregeln) zur Zahlung von weiteren 147.416,25 200 als Gesamtschuldner verpflichtet und schulden Auskunft 374ber die gem344337 dem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 12./13. November 2002 zuk374nftig gezahlten Kaufpreisraten, in deren H366he sie 8 - 7 - zu weiteren Zahlungen an den Kl344ger verpflichtet sind. Zur374ckweisen ist die Revision allein hinsichtlich des Klageantrags zu 4. 9 1. Dem Kl344ger steht ein Anspruch auf Ersatz der bisher auf den Kauf-preis gezahlten Raten in H366he von 147.416,25 200 gegen die Beklagten als Ge-samtschuldner gem. 247247 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog (Rechtspre-chungsregeln) zu. Der Beklagte zu 1 ist in H366he der geleisteten Zahlungen von der Inanspruchnahme aus der B374rgschaft auf Kosten der Schuldnerin befreit worden. a) Das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der Novellenregeln (247247 32 b, 32 a Abs. 2, 3 GmbHG a.F.) und der Rechtsprechungsregeln (247247 30, 31 GmbHG a.F. analog) ist in Altf344llen, in denen das Insolvenzverfahren vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Be-k344mpfung von Missbr344uchen (MoMiG) am 1. November 2008 er366ffnet wurde, der Gesellschafter von seiner eigenkapitalersetzenden B374rgschaft aufgrund der Tilgung der Darlehensverbindlichkeit gegen374ber dem Drittgl344ubiger befreit und damit der Erstattungsanspruch der Gesellschaft sowohl nach Novellen- wie auch nach Rechtsprechungsregeln entstanden ist, weiter anwendbar (Sen.Urt. v. 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, z.V.b. in BGHZ 179, 249 Tz. 15 ff. "Gut Bu-schow"). 10 b) Der Beklagte zu 1 hat sich - wie das Berufungsgericht zutreffend an-genommen hat - f374r die Verbindlichkeiten der Schuldnerin wirksam verb374rgt. Dem steht nicht entgegen, dass die Schuldnerin, deren Gesellschaftsvertrag am 20. M344rz 2001 beurkundet wurde, bei Abgabe der B374rgschaftserkl344rung am 19. Februar 2001 noch nicht gegr374ndet war. Die Erkl344rung bezog sich auf die Verbindlichkeiten der sp344teren Vor-GmbH, die mit der eingetragenen GmbH identisch ist (vgl. Senat, BGHZ 91, 148, 151). Das folgt schon aus dem Wortlaut 11 - 8 - der Erkl344rung, sich "f374r k374nftige Forderungen der Bank gegen den Haupt-schuldner M. GmbH i.Gr." zu verb374rgen. Zudem hat der Beklagte zu 1 in der Teilzahlungsvereinbarung vom 29. November 2002 best344tigt, dass er sich f374r die Kredite der Schuldnerin verb374rgt hat. 12 Die B374rgschaft ist nicht nach 247 9 AGBG (jetzt: 247 307 Abs. 1 BGB) un-wirksam. Die formularm344337ige Erweiterung der B374rgenhaftung f374r alle bestehen-den und k374nftigen Verbindlichkeiten einer Gesellschaft 374berrascht regelm344337ig den B374rgen nicht, der als Gesch344ftsf374hrer, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter der Hauptschuldnerin Art und H366he ihrer Verbindlichkeiten bestimmen kann (vgl. BGHZ 130, 19, 30). Der Beklagte zu 1 konnte als Gesch344ftsf374hrer und mit-telbar an der Schuldnerin beteiligter Gesellschafter die Art und H366he der Ver-bindlichkeiten der Schuldnerin mitbestimmen. c) Die B374rgschaft des Beklagten zu 1 f374r die Darlehen der B. Bank von April/Mai 2001 war eigenkapitalersetzend. Da es aus der Sicht der Gesellschaft und ihrer Gl344ubiger keinen Unterschied macht, ob der Gesellschaf-ter ihr in der Krise dadurch hilft, dass er ihr Darlehensmittel zuf374hrt, oder ob er lediglich die Sicherheit zur Verf374gung stellt, ohne welche ein au337enstehender Dritter der GmbH kein Darlehen gew344hren w374rde, ist die ein solches Darlehen sichernde B374rgschaft wie eine Einlagenleistung zu behandeln (vgl. Senat, BGHZ 67, 171, 182). 13 Die B374rgschaft war jedenfalls seit Juli 2001 eigenkapitalersetzend. Die Schuldnerin war seit diesem Zeitpunkt 374berschuldet. Das Berufungsgericht hat die 334berschuldung im Zusammenhang mit der Verurteilung zur Erstattung der Mietzahlungen nach 247 64 Abs. 2 GmbHG a.F. rechtsfehlerfrei festgestellt. 14 d) Durch die Anrechnung der Kaufpreiszahlung f374r den Erwerb der Cal-ling-Card-Plattform auf den Darlehensr374ckzahlungsanspruch der B. 15 - 9 - Bank eG ist der Beklagte zu 1 in H366he der geleisteten Zahlungen zu einem Zeitpunkt, als das Gesellschaftsverm366gen die Stammkapitalziffer unterschritten hat, von der Inanspruchnahme aus der B374rgschaft auf Kosten der Schuldnerin befreit worden. Das steht einer Auszahlung aus dem Verm366gen der Schuldnerin gleich, so dass der Beklagte zu 1 entsprechend 247 31 GmbHG a.F. zur R374ckzah-lung verpflichtet ist. Bei Insolvenzer366ffnung bestand eine Unterbilanz in einer die geleisteten Zahlungen weit 374bersteigenden H366he. Die Kaufpreisraten, die zur Befreiung von der B374rgschaftsverpflichtung in dieser H366he gef374hrt haben, sind erst nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens gezahlt worden, n344mlich in der Zeit zwischen M344rz 2003 und Februar 2006. Wegen der eigenkapitalersetzenden Funktion der B374rgschaft h344tte der Beklagte zu 1 die Schuldnerin in der Krise vor der Inanspruchnahme durch die darlehensgew344hrende Volksbank bewahren und selbst die Mittel zur R374ckf374h-rung des Kredits bereitstellen m374ssen (vgl. Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 108, 109; v. 14. M344rz 2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659, 660). Mit der Verwertung der Calling-Card-Plattform hat die Schuldnerin statt dessen, wirtschaftlich betrachtet, eine Zahlung aus ihrem Verm366gen vor-genommen (vgl. Sen.Urt. v. 14. Oktober 1985 - II ZR 280/84, ZIP 1986, 30, 31; v. 9. Dezember 1991 aaO ZIP 1992, 108, 109). Dass nicht ein Dritter, sondern der Beklagte zu 1 - 374ber die ihm zu 100% geh366rende A. - die Calling-Card-Plattform erworben hat, macht die Kaufpreiszahlungen nicht zu Leistun-gen auf seine Freistellungsverpflichtung gegen374ber der Schuldnerin. Der Be-klagte zu 1 erh344lt als Gegenleistung f374r den Kaufpreis das Eigentum an der Cal-ling-Card-Plattform. K366nnte der Beklagte zu 1 durch den Erwerb der Plattform die wie Eigenkapital zu behandelnde B374rgschaft ohne Ausgleichspflicht zum Erl366schen bringen, finanzierte er letztlich den Erwerb auf Kosten der Schuldne-rin. Die Beteiligten konnten auch mit der Umwidmung der Zahlungen als Leis-tung auch auf die B374rgschaft der A. durch die Teilzahlungsvereinbarung 16 - 10 - vom 29. November 2002 nicht erreichen, dass die Kaufpreisraten als Leistung des Beklagten zu 1 auf seine B374rgschaft anzusehen sind und nicht dem Erwerb des Sicherungsgegenstandes dienen. 17 Der Ersatzanspruch ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht auf den Wert der Calling-Card-Plattform begrenzt. Entscheidend f374r die H366he der R374ckerstattung ist der Umfang der Befreiung von der eigenkapitaler-setzenden B374rgschaft, die der Beklagte zu 1 erlangt hat. Diese richtet sich allein danach, in welcher H366he die durch die B374rgschaft besicherte Darlehensforde-rung zur374ckgef374hrt worden und damit erloschen ist (vgl. Sen. Urt. v. 14. M344rz 2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659). Auf den Wert der neben der B374rgschaft des Beklagten zu 1 von der Schuldnerin selbst gestellten Sicherheit kommt es nicht an. Zwar ist der Anspruch aus 247 30 Abs. 1, 247 31 Abs. 1 GmbHG a.F. ana-log vorrangig auf die R374ckgabe des verbotswidrig weggegebenen Gegenstan-des gerichtet (vgl. zuletzt BGHZ 176, 62 Tz. 9 m.w.Nachw.). Entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts ist aber nicht die Calling-Card-Plattform der weggegebene Gegenstand. Aufgegeben hat die Schuldnerin vielmehr den ge-gen die Beklagten bestehenden Freistellungsanspruch. F374r eine vergleichende schadensrechtliche Betrachtung, wie das Berufungsgericht sie angestellt hat, ist kein Raum. Da als Verwertungserl366s allein der gezahlte Ver344u337erungspreis ma337ge-bend ist, ist es ohne Bedeutung, ob der Kaufpreis 374berh366ht war. Anhaltspunkte f374r eine Nichtigkeit des Vertrages etwa wegen Sittenwidrigkeit bestehen im 334b-rigen nicht. 18 e) Die Beklagten k366nnen auch nicht in entsprechender Anwendung von 247 32 b Satz 3 GmbHG a.F. den Zahlungsanspruch durch 334bergabe und 334ber-eignung der Calling-Card-Plattform abwenden. Danach kann der Gesellschaf- 19 - 11 - ter, wenn die Gesellschaft ein Darlehen zur374ckf374hrt, f374r das er eine Sicherheit bestellt hatte, der Gesellschaft die Sicherheit zur Verf374gung stellen. Die Beklag-ten haben die Calling-Card-Plattform nicht als Sicherheit gestellt. Die eigenkapi-talersetzende Sicherheit war nicht die Calling-Card-Plattform, da diese aus dem Verm366gen der Schuldnerin stammte, sondern die B374rgschaft des Beklagten zu 1, die dieser nicht zur Verwertung zur Verf374gung stellen kann. f) Beide Beklagten haften als Gesamtschuldner. Grunds344tzlich unterlie-gen zwar nur Gesellschafter den Eigenkapitalersatzregeln. Lediglich die Beklag-te zu 2 war Gesellschafterin der Schuldnerin. Der Beklagte zu 1 steht aber als mittelbarer Gesellschafter einem Gesellschafter gleich. Der Gesellschafter-Gesellschafter ist einem Gesellschafter gleichzustellen, wenn er einen beherr-schenden Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich auf Grund einer qualifi-zierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte, aus374ben kann (Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279 Tz. 20 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 165, 106 nicht abgedruckt). Der Beklagte zu 1 ist mittelbar zu 66,6 % an der Schuldnerin beteiligt, weil er an der Beklagten zu 2 unmittelbar zu 50 % und zu weiteren 50 % 374ber die in seinem alleinigen Besitz stehende Fa. GmbH mittelbar beteiligt ist. 20 Seine eigenkapitalersetzende Sicherheit ist der Beklagten zu 2 zuzu-rechnen. Neben dem Dritten, der mit dem Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit bildet, ist auch der nominelle Gesellschafter f374r die von dem Dritten er-brachten eigenkapitalersetzenden Leistungen verantwortlich (vgl. BGHZ 105, 168, 176). 21 g) Der Anspruch ist nicht verj344hrt. Bei Klageerhebung 2006 war die f374nf-j344hrige Verj344hrungsfrist (247 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F., Art. 229 247 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 229 247 6 Abs. 3 EGBGB) noch nicht abgelaufen. Die f374nfj344hrige Ver- 22 - 12 - j344hrungsfrist beginnt fr374hestens mit der Verwertung der Sicherheit als dem Zeit-punkt der Auszahlung (Senat, BGHZ 173, 1 Tz. 27), die hier aufgrund der Teil-zahlungsvereinbarung zeitlich gestreckt ist. 23 2. Der Kl344ger kann au337erdem Auskunft 374ber die dar374ber hinaus zuk374nftig gezahlten Kaufpreisraten verlangen (Klageantrag zu 3). Der Anspruch ist nicht auf eine k374nftige Leistung gerichtet (247 259 ZPO), da der Auskunftsanspruch bereits mit der Ver344u337erung der Calling-Card-Plattform im November 2002 ent-standen ist und die Zahlungen ihn nur im Sinne einer F344lligkeitsvoraussetzung aktualisieren (vgl. BGHZ 159, 66, 73; BGHZ 117, 264, 278f). 3. Der Klageantrag zu 4, gerichtet auf Zahlung des nach Auskunftsertei-lung zu beziffernden Betrags, ist unzul344ssig. Soweit der Kl344ger Auskunft f374r in der Vergangenheit bezahlte Kaufpreisraten erhalten hat, hat er den Klageantrag auf Zahlung entsprechend angepasst und den Anspruch beziffert. Eine auf die Erstattung zuk374nftiger Zahlungen gerichtete Leistungsklage ist unzul344ssig (247 259 ZPO). Der Kl344ger hat keine Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass sich die Beklagten einer rechtzeitigen Leistung entziehen werden. 24 4. Der Klageantrag zu 5, mit dem der Kl344ger die Feststellung der Ersatz-pflicht der Beklagten f374r zuk374nftige Zahlungen bis zur H366he des Kaufpreises begehrt, ist dagegen begr374ndet. 25 Das fr374here Eigenkapitalersatzrecht ist auch auf die Erstattung f374r Kauf-preiszahlungen nach dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 an-wendbar. Da das Insolvenzverfahren vor diesem Zeitpunkt er366ffnet wurde (Art. 103 d Satz 1 EGInsO), sind weiter die bisherigen Vorschriften anzuwen-den, auch soweit ein Erstattungsanspruch erst noch nach der Zahlung von wei-teren Kaufpreisraten f344llig wird. Der Erstattungsanspruch ist dem Grunde nach 26 - 13 - bereits f344llig wird mit dem Kauf- und 334bertragungsvertrag vom 12./13. Novem-ber 2002 entstanden, mit dem die Sicherheit der Schuldnerin verwertet und die Verrechnung des Kaufpreises auf die Darlehen der B. Bank eG ver-einbart wurde. Der Tatbestand der verbotenen Auszahlung wurde bereits mit dieser Verrechnungsvereinbarung erf374llt. Mit der Teilzahlungsabrede f374r die Kaufpreiszahlung wurde lediglich seine Vollendung im Sinn einer sp344teren F344l-ligkeit hinausgeschoben. Bei Insolvenzantragstellung 374berstieg die Unterbilanz der Schuldnerin, deren H366he den Anspruch aus 247247 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog begrenzt (vgl. BGHZ 67, 171, 179; 76, 326, 332; 81, 311, 319), den Kaufpreis und damit die B374rgschaftsverpflichtung in H366he von 541.472,30 200. Verbindlich-keiten in einer Gesamth366he von 839.406,58 200 stand praktisch kein Verm366gen der Schuldnerin gegen374ber. Im Fall weiterer Kaufpreiszahlungen werden die Beklagten aufgrund der vereinbarten Anrechnung auf die Verbindlichkeiten der 27 - 14 - Schuldnerin gegen374ber der B. Bank eG von der B374rgschaftsverpflich-tung frei, und damit entsteht ein Erstattungsanspruch in entsprechender H366he. Goette Strohn Caliebe Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 02.11.2006 - 12 O 10/06 - OLG K366ln, Entscheidung vom 10.01.2008 - 18 U 203/06 -
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