BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 36/11 Verkündet am: 5 . Dez ember 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Monsterbacke Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Art. 10 Abs. 2 , Art. 28 Abs. 5, Art. 29 Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung der Art. 10 Abs. 1 und 2, Art. 28 Abs. 5, Art. 29 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europä i- schen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert - und gesun dheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. Nr. L 404 vom 30. De - zember 2006, S. 9) in der zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 116/ 2010 der Kommission vom 9. Februar 2010 (ABl. Nr. L 37 vom 10. Februar 2010, S. 16) geänderten Fassung folgende Frage z ur Vorabentscheidung vorgelegt: Mussten die Hinweispflichten nach Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/ 2006 bereits im Jahre 2010 befolgt werden? BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2012 - I ZR 36/11 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat d es Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 12. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler beschlossen : I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung der Art. 10 Abs. 1 und 2, Art. 28 Abs. 5, Art. 29 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des R a- tes vom 20. Dezember 2006 über nährwert und gesundheit s- bezogene Angabe n über Lebensmittel (ABl. Nr. L 404 vom 30. Dezember 2006, S. 9) in der zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 116/2010 der Kommission vom 9. Februar 2010 (ABl. Nr. L 37 vom 10. Februar 2010, S. 16) geänderten Fassung fo l- gende Frage zur Vorabentscheidung vo rgelegt: Mussten die Hinweispflichten nach Art. 10 Abs. 2 der Veror d- nung (EG) Nr. 1924/2006 bereits im Jahre 2010 befolgt we r- den? Gründe : I. Die Beklagte stellt her und vertreibt Milchprodukte. Zu ihren Produkten gehört ein Früchtequark Monsterbacke , d er im Handel in Verkaufseinheiten angeboten wird , die aus sechs 50 - Gramm - Bechern bestehen . Auf der Oberseite d ies er Verkaufs einheiten befindet sich der Werbeslogan So wichtig wie das tägliche Glas Milch! . N ach der auf der Verpackung seitlich angebrachten Nährwerttabelle hat das Produkt der Beklagten pro 100 g einen Brennwert von 105 kcal, einen Zuckergehalt von 13 g, einen Fettanteil von 2,9 g und einen 1 - 3 - Calciumgehalt von 130 mg Calcium. Bei 100 g Kuhmilch beträgt der Calciu m- gehalt ebenfalls 130 mg; der Zu ckergehalt liegt dort bei 4,7 g. Die Klägerin, die Zentrale zu r Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hält den Werbeslogan der Beklagten für irreführend. Der beanstandete Werbesl o- gan enthalte zudem nährwertbezogene so wie gesundheitsbezogene Angaben über Leb ensmittel und verstoße d aher auch gegen Art. 9 und 10 der zeitlich bereits anwendbaren Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 . Mit dem Hinweis auf Milch werde zumindest mittelbar erklärt, dass das beworbene Produkt ebenfalls viel C alcium enthalte , so dass keine blo ße Beschaffenheitsangabe vorliege, sondern ein Vorteil für die Gesundheit des Konsumenten versprochen werde. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, ihr Produkt sei ein mit Milch vergleichbares Alternativlebensmittel; der auf nie d- rigem Niveau unterschiedliche Zuckergehalt sei unerheblich. Der Verbraucher setze das beanstandete Produkt nicht mit Milch gleich. Die Bezugnahme auf das Glas Milch besage lediglich, dass es sich um ein mit Milch vergleichbares Produkt handele. De r streitgegenständliche Slogan bringe keine besondere Nährwert - Eigenschaft des Produkts zum Ausdruck und stelle daher lediglich eine von der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 nicht erfasste Beschaffenheitsa n- gabe dar. Die Bestimmung des Art. 10 Abs. 2 der V erordn ung (EG) Nr. 1924/2006 sei im Streitfall zudem gemäß Art. 28 Abs. 5 dieser Verordnung noch nicht anwendbar. Das Berufungsgericht hat der auf Unterlassung sowie Ersatz der A b- mahnkosten gerichteten und im ersten Rechtszug erfolglosen Klage stattgeg e- ben (OL G Stuttgart, ZLR 2011, 352) . Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, der die Klägerin entgegentritt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 2 3 4 5 - 4 - I I. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung der Art. 10 Abs. 1 und 2, Art. 28 Abs. 5, Art. 29 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europä i- schen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. Nr. L 404 vom 30. De - zember 2006, S. 9) in der zuletzt durch d ie Verordnung (EU) Nr. 116/2010 der Kommission vom 9. Februar 2010 (ABl. Nr. L 37 vom 10. Februar 2010, S. 16) geänderten Fassung ab. Vor der Entscheidung ist deshalb das Verfahren au s- zusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vo r- abe ntscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. 1. Das Berufungsgericht hat gemeint, der beanstandete Werbeslogan der Beklagten stelle zwar weder eine nährwertbezogene noch eine gesundheitsb e- zogene Angabe im Sinne der vorrangig anzuwenden den Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar, sei aber irreführend im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 des deutschen Lebensmittel und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) . Zum ersteren Gesichtspunkt hat es ausgeführt: Eine nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 liege nur vor, wenn unmittelbar oder mittelbar erklärt werde, dass ein Lebensmittel besondere positive Nährwerteigenschaften habe . Mit der im Streitfall in Rede stehenden unspezifischen Angabe werde j e- doch k eine positive ernährungsbezogene oder physiologische Wirkung behau p- tet. Eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 V e r- ordnung (EG) Nr. 1924/2006 setze einen Hinweis auf die Bedeutung des L e- bensmittels oder eines darin enthalt enen Stoffs für das gesundheitsbezogene Wohlbefinden voraus. Die beanstandete Angabe beziehe sich aber weder auf die Gesundheit noch auf das Wohlbefinden , insbesondere nicht auf das g e- sundheitsbezogene Wohlbefinden, sondern enthalte noch nicht einmal eine Aussage zum allgemeinen Wohlbefinden. 6 7 8 - 5 - 2. Der Senat hält den beanstandeten Werbeslogan nicht für irreführend im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 LFGB. Der Slogan stellt nach Au f- fassung des Senats auch keine nährwertbezogene Angabe im Sinne von A rt. 2 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 , wohl aber eine gesundheit s- bezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 dieser Verordnung dar. Dies schließt der Senat aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Deutsches Weintor (Urteil vom 6. September 2012 - C544/10, GRUR 2012, 1161 = WRP 2012, 1368 ) . Nach dieser Entscheidung ist der Begriff Zusammenhang in der Definition der gesundheitsbezogenen Angabe in Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924 /2006 weit zu ve r- stehen ( EuGH, GRUR 2012, 1161 Rn. 34) . D er Begriff gesundheitsbezogene Angabe erfasst jed en Zusammenhang , der eine Verbesserung des Gesun d- heitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert ( EuGH aaO Rn. 35) . Die beanstandete We rbung setzt bei den angesprochenen Verbra u- chern voraus, dass sie von einer gesundheitsfördernden Wirkung der Milch, vor allem für Kinder und Jugendliche, ausgehen . Der Slogan knüpft an die verbre i- tete Meinung an, Kinder und Jugendliche sollten im Hinblick auf diese gesun d- heitsfördernde Wirkung, insbesondere wegen der enthaltenen Mineralstoffe, täglich ein Glas Milch trinken, und überträgt diese positive Wirkung auf das e i- wird. Da mit wird ein Zusammenhang zwischen dem beworbenen Lebensmittel und der Gesundheit des Konsumenten suggeriert, d er nach den vom Gericht s- hof aufgestellten Grund sätzen ausreicht, um von einer gesundheitsbezogenen Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der V erordnung (EG) Nr. 1924/2006 auszugehen . 3. Nach Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 sind gesun d- heitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anford e- rungen in Kapit e l II und den speziellen Anforderungen im Kapitel IV der Veror d- 9 10 - 6 - nung entsprechen, nach ih r zugelassen und in die Liste der zugelassenen A n- gaben gemäß den Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind. Gesun d- heitsbezogene Angaben sind danach - anders gewendet - nur dann zulässig, wenn sie - erstens - den allgemei nen Anforderungen der Art. 3 bis 7 der Ve r- ordnung (EG) Nr. 1924/2006 und - zweitens - den in Art. 10 bis 19 dieser Ve r- ordnung aufgestellten speziellen Anforderungen entsprechen sowie - drittens - gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zuge lassenen Ang a- ben gemäß den Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind. 4. Die erste dieser drei Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer g e- sundheitsbezogenen Angabe ist nach Ansicht des Senats erfüllt ; die dritte V o- raussetzung konnte im für die Be urteilung des Streitfalls maßgeblichen Zei t- punkt im Jahre 2010 im Hinblick auf die - jedenfalls damals - noch ausstehende Erstellung der Listen gemäß Art. 13 und 14 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 nach deren Art. 28 Abs. 5 und 6 noch nicht erfüll t werd en . Dagegen erscheint es als fraglich , ob die Beklagte die zweite der genannten drei Voraussetzungen für die Zulässigkeit ihres eine gesundheitsbezogene Angabe enthaltenden Werbeslogans erfüllt oder aber d eshalb rechtswidrig und damit zugleich wet t- bewerbswid rig gehandelt hat, dass die Kennzeichnung ihr es mit d ies em Slogan beworbenen Lebensmittels keine der in Art. 10 Abs. 2 Buchst. a bis d dieser Verordnung im Einzelnen aufgeführten Informationen getragen hat. Insoweit stellt sich die Frage, ob die Bestimmung des Art. 10 Abs. 2 der Verordnung ( EG ) Nr. 1924/2006 im für die Beurteilung des Streitfalls relevanten Zeit punkt im Jahre 2010 bereits zeitlich anwendbar war. Hierzu werden drei Ansichten ve r- treten: a) Nach einer in Deutschland in der Rechtsprechung wi e auch im Schrif t- tum verbreiteten Ansicht dürfen gesundheitsbezogene Angaben bereits seit 1. Juli 2007 (Art. 29 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ) nur dann g e- 11 12 - 7 - macht werden, wenn die Kennzeichnung oder bei deren Fehlen die Aufm a- chung des Lebensmittels und die Lebensmittelwerbung die in Art. 10 Abs. 2 Buchst. a bis d dieser Verordnung genannten Informationen tragen (vgl. OLG Nürnberg, ZLR 2008, 731 f.; OLG Hamburg, WRP 2012, 1586, 1592 mwN; LG Rostock, MD 2011, 777, 779 f.; Rathke in Zipfel/Rathke, Lebe nsmittelrecht, C 111, 129. Lfg. Juli 2007, Art. 10 Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Rn. 4; H a- genmeyer, StoffR 2007, 201, 208; Greifeneder, Nährwert und gesundheitsb e- zogene Angaben bei Lebensmitteln in Deutschland und Europa, Diss. Bayreuth 2009, S. 170) . Die se Ansicht kann für sich den Wortlaut des Art. 28 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 in Anspruch nehmen, in dem die Bestimmung des Art. 10 Abs. 2 der Verordnung nicht genannt ist. Auf der Grundlage dieser Ansicht wäre die Klage begründet. b) Nach anderer Ansicht gelten die Hinweispflichten gemäß Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 erst ab der Verabschiedung der Li s- te zugelassener gesundheitsbezogener Angaben gemäß Art. 13 Abs. 3 dieser Verordnung (vgl. Meisterernst in Meisterernst/Habe r, Praxiskommentar Health & Nutrition Claims, 14. Lfg. Juli 2011, Art. 10 Rn. 9a). Für eine solche Ausl e- gung spreche der systematische Zusammenhang der Regelung . Der Umstand, dass dem Art. 10 Abs. 1 der Verordnung, der nur die Verwendung der in der Liste g emäß Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommene n zugelassene n gesundheitsbezogene n Angaben zulasse , die Regelung in Art. 10 Abs. 2 der Verordnung über spezielle Hinweispflichten folge, lasse darauf schließen, dass sich die letztere Regelung allei n auf die gemäß dem vorangegangenen A b- satz 1 der Vorschrift zugelassenen Angaben beziehen solle. Erst im Falle einer solchen Zulassung nähmen diese gesundheitsbezogenen Angaben aufgrund ihrer amtlichen Billigung in Anspruch, gemäß behördlicher Überprüfung einen Wirk nachweis geführt zu haben ; der Verordnungs geber habe dem Verwender die damit verbundenen Hinweispflichten deshalb auch erst ab diesem Zeitpunkt 13 - 8 - auferlegen wollen. Dies werde besonders deutlich bei der Hinweispflicht gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. b der Veror dnung, wonach Informationen zum Verzeh r- muster und zur Menge des Lebensmittels zu geben seien, wie sie auch gemäß Art. 16 Abs. 4 Buchst. d der Verordnung Gegenstand der behördlichen Beurte i- lung der gesundheitsbezogenen Angabe seien. Zudem seien diese Inform ati o- nen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 353/2008 der Kommission vom 18. April 2008 zur Festlegung von Durchführungsbestimmungen für Anträge auf Zula s- sung gesundheitsbezogener Angaben gemäß Art. 15 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. Nr. L 109 vom 30. April 2008, S. 11) ausdrücklich Gegenstand des Antragsverfahrens für eine gesundheitsbezogene Angabe. Dass der Gemeinschaftsgesetzgeber nicht von der uneingeschränkten Anwendung des Art. 10 Abs. 2 der Verordnung ( EG ) Nr. 1924/2006 bereits vor Verabschiedung der Listen gemäß Art. 13 und 14 der Verordnung ausgegangen sei, ergebe sich überdies aus offiziellen Mitte i- lungen einzelner Mitgliedstaaten (Vereinigtes Königreich und Österreich ) . Ve r- wiesen wird in diesem Zusammenh ang auf einen von der britischen Lebensmi t- telüberwachungsbehörde Food Standards Agency herausgegebenen offiziellen Leitfaden ( Guidance to Compli a nce Version 1 ) vom April 2008 (abgedruckt bei Meisterernst/Haber aaO Appendix A II 2.1) , in dem es auf Seite 33 unter 6.3 . Labelling requirements for health claims ( A rt icle 10) heißt : Article 10 requires additional statements to be made in the labelling (or if there is no labelling, in the presentation and advertising) of products that make health claims. It is t Auf der Grundlage dieser Ansicht wäre die Klage unbegründet . c) Nach einer dritten, vor allem in der österreichischen Rechtslite ratur ve r- tretenen Auffassung ist aus den vorstehend in R andnummer 13 genannten Grü n- den zumindest die Bestimmung des Art. 10 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 erst anwendbar, wenn eine Liste zugelassener gesun d- 14 - 9 - heitsbezogener Angaben vorlieg t. D a erst die zukünftigen Gemeinschaftslisten alle zulässigen Angaben und erforderlichen Bedingungen für ihre Verwendung enth ie lten , könnten dem Lebensmittelunternehmer nicht bereits zu vor Verpflic h- tungen auferleg t werd en, die die Kenntnis der derzeit noc h nicht einmal a n- satzweise absehbaren Zulassungspraxis der Kommission voraussetz t en (vgl. Meisterernst in Meisterernst/Haber aaO Art. 10 Rn. 9b mN). Diese Sichtweise hat sich auch das Österreichische Bundesministerium für Gesundheit, Familie und Jugend in seinem 2. Orientierungserlass zur Verordnung (EG) Nr. 1924/ 2006 über nährwert und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel vom 26. Juli 2007 (abgedruckt bei Meisterernst/Haber aaO Appendix A II 1.2) zu e igen gemacht. Nach dieser Ansicht hat die Be klagte mit ihrem beanstand e- ten Werbeslogan zwar nicht gegen Art. 10 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung - 10 - (EG) Nr. 1924/2006, wohl aber gegen Art. 10 Abs. 2 Buchst. a, c und d dieser Verordnung verstoßen . Nach dieser Auffassung wäre die Klage - ebenso wie nach der oben in Randnummer 12 referierten Ansicht - begründet. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 31.05.2010 - 34 O 19/10 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 03.02.2011 - 2 U 61/10 -
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