BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 361/13 Verkündet am: 7. Oktober 2014 Stoll J ustiz hauptsekretärin als Urk undsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG § 303 Der Anspruch der Gläubiger einer abhängigen Gesellschaft auf eine Sicherheitslei s- tung für Verbindlichkeiten, die bis zur Bekanntmachung der Eintragung der Beend i- gung des Beherrschungs - oder Gewinnabführungsvertrags begründet, aber erst d a- nach fällig werden, ist entsprechend den Nachhaftungsregeln in §§ 26, 160 HGB und § 327 Abs. 4 AktG auf Ansprüche, die vor Ablauf von fünf Jahren nach der Bekann t- machung fä llig werden, begrenzt. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2014 - II ZR 361/13 - OLG Braunschweig LG Braunschweig - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 2014 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergma nn und die Richterin Caliebe, die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 2. Oktober 2013 und ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision werden auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die s . GmbH U . mietete unter dem 14. Dezember 2007 von der Klägerin ein eigens zu diesem Zweck errichtetes gewerbliches Objekt f ür die Dauer von 15 Jahren. Die Beklagte hatte als herrschendes Unternehmen am 10. April 2006 mit der an diesem Tag gegründeten s . GmbH U . für die Dauer von zehn Jahren einen Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen. Mit Vertrag vom 30. November/1. Dezember 2010 hoben die 1 2 - 3 - Beklagte und die s . GmbH U . den Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag zum 31. Dezember 2010 auf. Die Eintragung der Aufhebung wurde am 17 . Januar 2011 im Handelsregister bekannt gemacht. Die Beklagte gab gegenüber der Klägerin analog § 303 Abs. 3 AktG ein Bür g- schaftsversprechen ab, das zeitlich bis zum 16. Januar 2016 befristet ist. Mit der Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Lei stung einer S i- cherheit gemäß § 232 Abs. 1 BGB bis zum 17. Januar 2017 in Höhe eines B e- s- verfahren hat die Klägerin zusätzlich hilfsweise beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der Aufhebung des zwischen der Beklagten und der s . GmbH U . am 10. April 2006 abgeschlossenen Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags in der Zeit vom 17. Januar 2016 bis 17. Januar 2017 entstehen wird. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl ä- gerin und ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, die sie vo r- sorglich für den Fall, dass sich die Zulassung der Revision nicht auf den Hil f s- a n trag erstreckt, eingelegt hat. Entscheidungsgründe: Die Revision und - hinsichtlich des Hilfsantrags - die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision haben keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Anspruch auf Gewährung e i- n er Sicherheit in Analogie zu § 303 Abs. 1 AktG sei auf den Zeitraum von fünf Jahren nach Bekanntmachung der Eintragung der Beendigung des Beher r- 3 4 5 - 4 - schungs - und Gewinnabführungsvertrages in entsprechender Anwendung von §§ 26, 160 HGB beschränkt. Es bestehe ein e unbeabsichtigte Regelungslücke. § 303 AktG enthalte keine Regelung über eine zeitliche Begrenzung der Nac h- haftung der herrschenden Gesellschaft. Eine solche Regelung sei auch nicht bewusst unterblieben. Die Regelungslücke sei über eine analoge Anwendung der §§ 26, 160 HGB zu schließen. Die Klägerin könne auch keine Sicherheit s- leistung als Schadensersatz nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 3 BGB fordern. Auch wenn die Beklagte ungerechtfertigt Vertrauen in den Fortbestand eines Beherrschungs - und Gewinnabführung svertrags geweckt hätte, könne die Kl ä- gerin nur Ersatz des Vertrauensschadens verlangen. Dieser bestehe nicht in einer Sicherheitsleistung, sondern in der Fortzahlung der Mietzinsen. Der Hilfsantrag auf Feststellung der Ersatzpflicht für den aus der Aufh e- bung des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags entstehenden Sch a- den wegen der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens durch die Beklagte bei den Vertragsverhandlungen sei nicht begründet. II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprü fung stand. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit gemäß § 232 Abs. 1 BGB über den 16. Januar 2016 hinaus bis zum 17. Januar 2017. Das Berufungsgericht hat den Sicherungsanspruch zeitlich zu Recht entsprechend §§ 26, 160 HGB, § 327 Abs. 4 AktG auf Ansprüche, die innerhalb von fünf Ja h- ren ab der Bekanntmachung der Eintragung der Beendigung des Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrags fällig werden, begrenzt. 1. Im Vertragskonzern mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft ist de r Rechtsgedanke des § 302 AktG entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 10. Juli 2006 - II ZR 238/04, BGHZ 168, 285 Rn. 6; Urteil vom 11. Oktober 1999 - II ZR 120/98, BGHZ 142, 382, 384; Urteil vom 11. November 1991 6 7 8 - 5 - - II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 39; Urteil vom 14. Dezember 1987 - II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 4). Das gilt auch für die Besicherung nach § 303 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1991 - II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 39; Urteil vom 14. Dezember 1987 - II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 5; Urteil vom 16. September 1985 - II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 342). 2. Der Anspruch der Gläubiger einer abhängigen Gesellschaft auf eine Sicherheitsleistung für Verbindlichkeiten, die bis zur Bekanntmachung der Ei n- tragung der Beendigung des Beherrschungs - oder Gewinnabf ührungsvertrags begründet, aber erst danach fällig werden, ist entsprechend den Nachhaftung s- regeln in §§ 26, 160 HGB und § 327 Abs. 4 AktG auf Ansprüche, die vor Ablauf von fünf Jahren nach der Bekanntmachung fällig werden, begrenzt. a) Im Schrifttum i st streitig, ob die Sicherheitsleistung zeitlich entspr e- chend den Nachhaftungsregeln in §§ 26, 160 HGB und § 327 Abs. 4 AktG zu begrenzen (so KK - AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 303 Rn. 16; Hirte in Gro ß- komm.z.AktG, 4. Aufl., § 303 Rn. 17; Veil in Spindler/ Stilz, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 16; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 303 Rn. 3; Emmerich in E m- merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 7. Aufl., § 303 Rn. 13d; Habersack, Festschrift Koppensteiner, 2001, S. 31, 38; Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, Aktiengesellschaft, 3. Aufl., § 60 Rn. 41; Henssler/Strohn/Paschos, GesR, 2. Aufl., § 303 AktG Rn. 6; Grigoleit/ Servatius, AktG, § 303 Rn. 5; Hoffmann, NZG 2000, 935, 936; Henssler/Heiden, NZG 2010, 328, 332; Goldschmidt/Laege r, NZG 2012, 1201, 1205; Hattstein, Gläubigersicherung durch das ehemals herrschende Unternehmen, 1995, S. 111 ff.) oder entsprechend einer Entscheidung des Senats (BGH, Urteil vom 18. März 1996 - II ZR 299/94, ZIP 1996, 705, 706 f. zu § 26 KapErhG) ein ko n k- ret zu bestimmendes Sicherungsinteresse, maximal der künftig fällig werdende Gesamtbetrag, maßgebend ist (so OLG Frankfurt, NZG 2000, 933, 935; OLG 9 10 - 6 - Hamm, AG 2008, 898, 899 f.; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 303 Rn. 3; Stephan in K. Schmitt/Lutter, AktG, 2. A ufl., § 303 Rn. 11; MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 303 Rn. 31; Koppensteiner/Schnorbus in Rowedder/Schmidt - Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 52 Anh. Rn. 119; MünchKommGmbHG/Liebscher, § 13 Anh. Rn. 848; Schröer, DB 1999, 317, 321 f.; Trölitzsch, WiB 1996 , 572 f.). b) Die Sicherheitsleistung für Ansprüche von Gläubigern der Gesellschaft aus Dauerschuldverhältnissen, die erst nach dem Ende eines Beherrschungs - oder Gewinnabführungsvertrags fällig werden, ist zu begrenzen. aa) § 303 AktG enthält inso weit eine Regelungslücke. Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen sind bereits dann vor der Bekanntmachung der Ei n- tragung der Beendigung des Unternehmensvertrags im Sinn von § 303 Abs. 1 Satz 1 AktG begründet, wenn das Dauerschuldverhältnis selbst entstande n ist. Auf die Fälligkeit des einzelnen Anspruchs ist nicht abzuheben (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1991 - II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 46). Damit besteht die Gefahr einer endlosen oder jedenfalls weit über den Zeitpunkt der Beendigung des Beherrschung s - bzw. Gewinnabführungsvertrages hinausreichenden Ha f- tung des herrschenden Vertragsteils, obwohl die Gläubiger einer vertraglich konzernierten Gesellschaft keinen Anspruch auf einen Fortbestand des Beher r- schungs - bzw. Gewinnabführungsvertrages und der Ver lustausgleichspflicht nach § 302 AktG haben. Eine solche zeitlich weit reichende Haftung lässt sich mit dem Zweck des Anspruchs auf die Sicherheitsleistung nicht vereinbaren. Der Anspruch auf S i- cherheitsleistung nach § 303 AktG soll der Gefahr begegnen, dass die früher abhängige Gesellschaft, deren eigenständige Lebensfähigkeit wegen der vorh e- rigen Ausrichtung auf das Konzerninteresse zweifelhaft erscheint, ihre Verbin d- lichkeiten nicht mehr bezahlen kann, nachdem die Verpflichtung der Oberg e- 11 12 13 - 7 - sellschaft zu r Verlustdeckung nach § 302 AktG infolge der Beendigung des Ve r- trags entfallen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1985 - II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 346). Diese mit der früheren Konzernierung verbundene Gefahr vermindert sich aber im Lauf der Zeit nac h Beendigung des Beherrschungs - oder Gewinnabführungsvertrags (vgl. Jaeger, DB 1996, 1069, 1070 f.). bb) Die Regelungslücke ist unbeabsichtigt. Dass Dauerschuldverhältni s- se im Bereich der Sicherheitsleistung nach § 303 AktG zu einer lang andauer n- den od er gar endlosen Inanspruchnahme des früher herrschenden Unterne h- mens führen können, hat der Gesetzgeber übersehen. Insbesondere ergeben sich keine Anhaltspunkte aus den Materialien zum Nachhaftungsbegrenzung s- gesetz (vgl. den Regierungsentwurf BT - Drucks. 12 /1868) und den Änderungen des § 303 AktG durch Art. 47 Nr. 17 EGInsO vom 5. Oktober 1994 (BGBl . 1994 I S. 2911, 2931) und Art. 9 Nr. 15 EHUG vom 10. November 2006 (BGBl . 2006 I S. 2553, 2579) dafür, dass der Gesetzgeber bewusst in § 303 AktG von einer zeit lichen Begrenzung abgesehen hat. c) Die Lücke ist entsprechend §§ 26, 160 HGB, § 327 Abs. 4 AktG durch eine Begrenzung der Sicherheitsleistung auf Ansprüche, die innerhalb von fünf Jahren ab der Bekanntmachung der Eintragung der Beendigung des Vertrags fällig werden, zu schließen. Die entsprechende Anwendung der Enthaftungs - regeln der §§ 26, 160 HGB, § 327 Abs. 4 AktG ist gegenüber einer Begrenzung nach dem konkret zu bestimmenden, angemessenen Sicherungsinteresse des jeweiligen Gläubigers - der Entsch eidung des Senats zur Sicherheitsleistung bei einer Verschmelzung gemäß § 26 KapErhG (BGH, Urteil vom 18. März 1996 - II ZR 299/94, ZIP 1996, 705, 706 f.) folgend - vorzugswürdig. aa) Die bei der Beendigung des Unternehmensvertrages bestehende I n- teress enlage ist mit jener beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer 14 15 16 - 8 - Personengesellschaft, insbesondere aber bei Beendigung einer Eingliederung , vergleichbar (Habersack, Festschrift Koppensteiner, 2001, S. 31, 38; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 16; a.A. MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 303 Rn. 30; Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 11). Bei der Beendigung eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsve r- trags unterscheidet sich die Situation vom Ausscheiden eines Gese llschafters aus einer Personenhandelsgesellschaft nicht grundlegend dadurch, dass allein im Hinblick auf die Solvenz der Muttergesellschaft langfristige Verträge, insb e- sondere Kreditverträge oder wie hier Mietverträge über speziell auf die Bedür f- nisse der beherrschten Gesellschaft zugeschnittene Gebäude abgeschlossen werden. Auch bei Personengesellschaften können langfristige Verträge allein im Hinblick auf die Solvenz einzelner Gesellschafter abgeschlossen sein. Der Gläubiger, der ebenso wenig einen Anspru ch auf einen Fortbestand eines B e- herrschungs - und Gewinnabführungsvertrags wie auf den Verbleib eines G e- sellschafters in einer Personengesellschaft hat, kann in diesen Fällen seinem besonderen Sicherungsbedürfnis dadurch Rechnung tragen, dass er sich von v orneherein eine Sicherheit geben lässt. Auch der Gesetzgeber hat sich mit der Neufassung von § 327 Abs. 4 AktG durch Artikel 11 Abs. 7 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvo r- schriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Deze m- ber 2004 (BGBl. I S. 3214) dafür entschieden, das Nachhaftungsmodell für das Ausscheiden aus einer Personengesellschaft nach § 160 HGB auf Ko n- zernsachverhalte zu übertragen. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 303 AktG kann schwerlich weitergehen a ls die Forthaftung der früheren Hauptgesellschaft nach § 327 Abs. 4 AktG. Angesichts der mit der Einglied e- rung verbundenen umfassenden Umgestaltung sind die Gefahren für die Glä u- biger nach einer Beendigung der Eingliederung sogar größer als nach der B e- endi gung eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags. 17 - 9 - bb) Eine nach den Sicherungsbedürfnissen des Gläubigers bestimmte Frist ist wegen ihrer Unbestimmtheit weniger geeignet, der Gefahr einer En d- loshaftung zu begegnen (Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 7. Aufl. , § 303 Rn. 13d; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 16). Die Fristbestimmung nach dem konkret zu bestimme n- den, angemessenen Sicherungsinteresse des jeweiligen Gläubigers ist auch nicht deshalb vorzugswü rdig, weil sie im Fall einer möglichen ordentlichen Kü n- digung des Dauerschuldverhältnisses zu einer kürzeren Besicherungsfrist fü h- ren kann. Einer Verkürzung der Fünfjahresfrist bedarf es nicht, weil das eh e- mals herrschende Unternehmen nach § 303 AktG nur S icherheit leisten muss und nicht unmittelbar von Gläubigern der Gesellschaft in Anspruch genommen werden kann (Habersack, Festschrift Koppensteiner, 2001, S. 31, 39). Wenn das ursprünglich beherrschte Unternehmen oder sein Vertragspartner die Kü n- digungsmög licheit wahrnimmt, wird die Sicherheit frei. cc) Der Gesetzgeber hat die Nachhaftung nicht in anderen als den mit dem Nachhaftungsbegrenzungsgesetz vom 18. März 1994 (BGBl. I S. 560) in §§ 26, 160 HGB geregelten Fällen einer konkreten, am Sicherheitsin teresse orientierten Abwägung überlassen (Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 16). Auch § 327 Abs. 4 AktG hat er erst im Jahr 2004 mit dem Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214) an die Regelungen im Nachhaftungsbegrenzungsgesetz angepasst. dd) Einer Analogie zu § 327 Abs. 4 AktG steht nicht im Wege, dass der Gesetzgeber nur diese Vorschrift, nicht aber § 303 AktG an § 160 HGB ang e- passt hat (s o aber Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 11). Denn § 327 Abs. 4 a.F. AktG enthielt bereits eine § 159 a.F. HGB entspreche n- de Verjährungsregelung, deren fehlende Angleichung an § 160 HGB i.d.F . des 18 19 20 - 10 - Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes vom 1 8. März 1994 (BGBl. I S. 560) schon seit längerem in der Literatur moniert worden war (vgl. Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 327 Rn. 7). § 303 AktG sah dagegen keine entsprechende Regelung vor, so dass der Gesetzgeber die gleich gelagerte Frage nicht in den Blick genommen hat. ee) Eine analoge Anwendung der Zehnjahresfrist des § 133 Abs. 3 Satz 2 UmwG scheidet aus, da sie in der vom Gesetzgeber als für die Arbeitnehmer und ihre Interessen besonders gefährlich angesehenen Aufspaltung gründet (vgl. Jaeger, DB 199 6, 1069, 1071). III. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Berufungsurteil ist zurückzuweisen. 1. Die Revision ist vom Berufungsgericht nur zum Hauptantrag zugela s- sen, wovon auch die Klägerin zutreffend ausgeht. Die Rev ision ist zwar nicht nach dem Urteilsauspruch des Berufungsgerichts beschränkt zugelassen. Eine Beschränkung kann sich aber auch aus den Gründen ergeben. Das kann in s- besondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zug e- lassen wurde, si ch auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2014 - II ZR 217/13, ZIP 2014, 1788 Rn. 9; Urteil vom 27. Septe m- ber 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 R n. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Insoweit kommt insbesondere eine B e- schränkung auf einen Haupt - oder Hilfsantrag in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2014 - II ZR 217/13, ZIP 2014, 1788 Rn. 10). Die Revision ist wegen der Rechtsfrage der zeitlichen Befristung der S i- cherheitsleistung nach § 303 Abs. 2 AktG zugelassen worden und betrifft daher nur den Hauptantrag auf Leistung einer Sicherheit. Der Hilfsantrag weist einen 21 22 23 24 - 11 - anderen Streitgegenstand auf und die Kläg erin hätte eine Revision darauf b e- schränken können. Er zielt auf die Feststellung einer Schadenersatzpflicht und wird mit dem vorvertraglichen Verhalten der Beklagten begründet. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist zurückzuweisen, weil kei ner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision hinsichtlich des Hilfsantrags zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat insoweit weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Der Senat hat die Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer n ä- heren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abges e- hen. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 21.12.2012 - 9 O 2422/11 (352) - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 02.10.2013 - 3 U 34/13 - 25
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