ECLI:DE:BGH:2016:280616BIIZR364.13.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 364/13 vom 28. Juni 20 16 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 180 Abs. 2 Satz 1; ZPO § 91a Abs. 1 Hat der Insolvenzverwalter nach übereinstimmend erklärter Erledigung der Haupts a- che die Kosten eines im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gemäß § 180 Abs. 2 InsO aufgenommenen Rechtsstreits zu tragen, sind die von ihm zu erstattenden Ko s- ten des Beschwerdeverfahrens einheitlich als Masseverbin d lichkeit zu behandeln (Anschluss an BGH, Beschluss vom 28. September 2006 IX ZB 312/04, ZIP 2006, 2132 Rn. 13 f.; Beschluss vom 20. März 2008 IX ZB 68/06, juris Rn. 4; Urteil vom 29. Mai 2008 IX ZR 45/07, ZIP 2008, 1441 Rn. 29; Beschluss vom 2. März 2011 IV ZR 18/10, juris Rn. 5 f.), wä h rend der Kostenerstattungsanspruch des Gegners für die Vorinstanzen nur als Insolvenzforderung besteht. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - II ZR 364/13 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2016 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , d ie Richter in Caliebe und die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder beschlossen: Die K osten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt der Beklagte. Hinsichtlich der übrigen Kosten des Rechtsstreits bleibt es bei der Kostenentscheidung im Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 20. September 2013. Gründe: Na chdem der Kläger mit Schriftsatz vom 26. Januar 2016 die Haupts a- che für erledigt erklärt und der Beklagte dem nicht innerhalb der gemäß § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO gesetzten Frist widersprochen hat, war über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach - und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a ZPO). Danach hat der Beklagte die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens als Masseverbindlic h- keit zu tragen. Hinsichtlich der Kosten der Vorinstanzen bleibt es bei der Ko s- tenentscheidung des Berufungsgerichts; die daraus folgenden Erstattungsa n- sprüche des Klägers sind Insolvenzforderungen. 1 - 3 - 1. Der Kläger hat das durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners und ursprünglichen Besc hwerdeführers gemäß § 240 ZPO unterbrochene Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 5. Februar 2015 gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter wirksam au f- genommen, nachdem dieser die vom Berufungsgericht zugesprochene und zur Insolvenztabell e angemeldete Forderung vorläufig bestritten hatte. Ist in einem Insolvenzverfahren eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es gemäß § 179 Abs. 1 InsO dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreite n- den zu betreiben. Ein Bestreiten im Sinne von § 179 Abs. 1 InsO liegt auch dann vor, wenn der Insolvenzverwalter die Forderung wie hier nur vorläufig bestreitet (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2006 IX ZB 160/04, ZIP 2006, 576 Rn. 8). War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Zwar obliegt es gemäß § 179 Abs. 2 InsO dem Bestreitenden, d en Widerspruch zu verfolgen, wenn für eine Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vorliegt. Unterlässt er dies wie im vorliegenden Fall , ist aber auch der Gläubiger der Forderung zur Aufnahme befugt (BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2012 III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 7 mwN). Die Aufnahme des Rechtsstreits ist auch möglich, wenn der Rechtsstreit bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits in der Revisionsinstanz anhängig war; dies gilt auch im Fall einer in der Revisionsinsta nz anhängigen Nichtzula s- sungsbeschwerde (BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2012 III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 8; Beschluss vom 6. März 2013 III ZR 261/12, NZI 2013, 396 Rn. 8; Urteil vom 21. Mai 2015 III ZR 384/12, ZIP 2015, 1500 Rn. 14). 2 3 4 - 4 - 2. Die Er ledigung der Hauptsache kann in der Rechtsmittelinstanz, auch noch während des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde, erklärt werden. Da durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien der Rechtsstreit insgesamt erledigt ist, ist ü ber alle bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der Vorinstanzen, gemäß § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach - und Streitstands durch Beschluss zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Au s- gang des Beschwerde - und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu b e- rücksichtigen (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 II ZR 262/08, ZIP 2013, 1691 Rn. 10 mwN). Der Beklagte hat danach die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tr a- gen, da nach dem Sach - u nd Streitstand bei Eintritt des erledigenden Ereigni s- ses die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision keinen Erfolg g e- habt und der Beklagte das mit einer Revision anzustrebende Ziel einer vollstä n- digen Klageabweisung schon deshalb nicht erreicht hä tte. Die Beschwerde w ä- re ohne das erledigende Ereignis zurückzuweisen gewesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der S e- nat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grun d- sätzlich e Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsg e- richts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rech t- sprechung. Der Senat hat die Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgre i- fend erachtet. Eine andere, dem Bekl agten günstige, Kostenentscheidung ist nicht de s- halb gerechtfertigt, weil der Beklagte durch das nur vorläufige Bestreiten der Forderung möglicherweise noch keine hinreichende Veranlassung zur Aufna h- me des unterbrochenen Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 In sO gegeben hatte 5 6 7 - 5 - und die Forderung nach der Aufnahme des Rechtsstreits zur Insolvenztabelle festgestellt und damit dem Begehren des Klägers entsprochen hat. Der Grun d- gedanke des § 93 ZPO kann zwar auch im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO herang ezogen werden (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2006 IX ZB 160/04, ZIP 2006, 576 Rn. 9). Der Insolvenzverwalter kann ein sofort i- ges Anerkenntnis mit der Kostenfolge nach § 93 ZPO jedoch nicht mehr abg e- ben, wenn der Schuldner diese Möglichkeit zuvor durch se in (für den Insolven z- verwalter nicht anfechtbares) prozessuales Verhalten bereits verloren hatte (BGH, Beschluss vom 28. September 2006 IX ZB 312/04, ZIP 2006, 2132 Rn. 9; vgl. auch BGH, Beschluss vom 17. März 2009 VI ZB 14/08, juris Rn. 5; K. Schmidt/ Jungmann, InsO, 19. Aufl., § 179 Rn. 7; a.M. Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 180 Rn. 22). So verhält es sich im Streitfall; die (nicht anfechtbare) Prozessführung des Schuldners, der der Klage über mehrere Instanzen entg e- gengetreten ist, schließt ein s ofortiges Anerkenntnis des Beklagten aus. Da die Beschwerde erfolglos geblieben wäre, entsprach es außerdem bi l ligem Ermessen, es für die Kosten der Vorinstanzen bei der in korrekter A n- wendung von § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO getroffenen Kostenentscheidung des B e- rufungsgerichts zu belassen. 3. Die danach von dem Beklagten zu tragenden Kosten des Beschwe r- deverfahrens stellen sich worüber in der Kostengrundentscheidung zu befi n- den ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2006 IX ZB 312/04, ZIP 2006, 2132 Rn. 11) insgesamt als Masseverbindlichkeit dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht im Falle der Fortsetzung eines unterbrochenen Rechtsstreits nach § 180 Abs. 2 InsO bei Unterliegen des Insolvenzverwalters ein einheitlicher Kostene rstattungsa n- 8 9 10 - 6 - spruch. Eine Trennung nach Zeitabschnitten erfolgt innerhalb derselben Instanz nicht, so dass der Gläubiger seine Kosten insgesamt als Masseforderung ge l- tend machen kann (BGH, Beschluss vom 28. September 2006 IX ZB 312/04, ZIP 2006, 2132 Rn. 13 f.; Beschluss vom 20. März 2008 IX ZB 68/06, juris Rn. 4; Urteil vom 29. Mai 2008 IX ZR 45/07, ZIP 2008, 1441 Rn. 29; Beschluss vom 2. März 2011 IV ZR 18/10, juris Rn. 5 f.; s.a. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2006 IX ZB 160/04, ZIP 2006, 576 Rn. 15; a.A. MünchKomm InsO/Schumacher, 3. Aufl., § 85 Rn. 20; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 180 Rn. 43 ff. mwN). Aus § 86 Abs. 2 InsO ergibt sich kein anderes Ergebnis (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2006 IX ZB 312/04, ZIP 2006, 2132 Rn. 12). Demgegenüber bestehen die Kostenerstattungsansprüche des Klägers für die Vorinstanzen nur als Insolvenzforderung. Die durch den Widerspruch des Beklagten gegen die Feststellung zur Insolvenztabelle veranlasste Au f- nahme des Verfahrens hatte auf die Koste n der Vorinstanzen keinen Einfluss. Eine instanzübergreifend einheitliche Behandlung des Kostenerstattungsa n- spruchs als Masseverbindlichkeit ist jedenfalls im Streitfall, in dem der Rech t- streit erst während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens unterbroc hen 11 - 7 - wurde, nicht geboten. Die Kosten der Vorinstanz werden nicht zu Masseve r- bindlichkeiten aufgewertet, wenn der Insolvenzverwalter den Prozess erst in der Rechtsmittelinstanz fortführt (HK - InsO/Kayser, 8. Aufl., § 85 Rn. 60). Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 15.01.2013 - 4 O 1531/12 - OLG Old enburg, Entscheidung vom 20.09.2013 - 11 U 21/13 -
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