BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 365/03 Verkündet am: 2. Juni 2005 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 839 (Cb); KWG § 6 Abs. 4 F: 22.10.1997; FinDAG § 4 Abs. 4 Durch § 6 Abs. 4 KWG und die an seine Stelle getretene Vorschrift des § 4 Abs. 4 FinDAG sind auch Amtshaftungsansprüche von Gläubigern (hier: auf-grund einer typisch und atypisch stillen Beteiligung) eines Unternehmens aus-geschlossen, die daraus hergeleitet werden, daß die Bankenaufsicht durch ei-ne Abwicklungsanordnung die Insolvenz des Unternehmens verursacht habe (Fortführung des Senatsurteils vom 20. Januar 2005 - III ZR 48/01 - NJW 2005, 742; für BGHZ vorgesehen). BGH, Urteil vom 2. Juni 2005 - III ZR 365/03 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 3. Dezember 2003 wird zurück-gewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. Tatbestand Der Kläger nimmt die beklagte Bundesanstalt für Finanzdienstleistungs-aufsicht aus dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung wegen einer vom früheren Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen erlassenen Abwicklungsan-ordnung vom 27. März 2000 auf Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger hatte sich im Dezember 1995 als "typisch stiller Gesellschafter" mit einer Einlage in Höhe von 70.000 DM und als "atypisch stiller Gesellschafter" mit einer Einlage von 30.000 DM an der R. G. mbH (im folgenden: Gesellschaft) beteiligt. Die typisch stille Beteiligung mit einer Mindesteinlage von 10.000 DM sah einen unabhängig vom Gesamter-gebnis der Gesellschaft bestehenden Mindestgewinnanspruch von jährlich 6 v.H. vor, der sich um 2 v.H. bei einer Vertragslaufzeit von 10 Jahren und um - 3 - weitere 2 v.H. bei einer Vertragslaufzeit von 15 Jahren erhöhen sollte. Eine Nachschußpflicht und eine Haftung für Verbindlichkeiten bestand nicht. Anders als bei der atypisch stillen Beteiligung war eine Beteiligung an Verlusten der Gesellschaft ausgeschlossen. Bei beiden Beteiligungsarten konnte die Einlage auch in Raten erbracht werden. Im Mai 1999 leitete das Bundesaufsichtsamt, das die Annahme fremder Gelder in der Form der typisch stillen Beteiligungen als Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG bewertete, durch Anfrage an die Gesellschaft Er-mittlungen dazu ein, ob diese das Einlagengeschäft gewerbsmäßig oder in ei-nem Umfang betreibe, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Ge-schäftsbetrieb erfordere. Es wollte damit überprüfen, ob die Gesellschaft im Sinn des § 32 Abs. 1 KWG Bankgeschäfte führe, die einer Erlaubnis bedurften. Nachdem das Bundesaufsichtsamt die Gesellschaft nicht dazu bewegen konn-te, den Anlegern der typisch stillen Beteiligung die eingezahlten Gelder zu-rückzuzahlen, gab es ihr unter anderem durch eine auf § 37 KWG gestützte Verfügung vom 27. März 2000 auf, das Einlagengeschäft bis zur völligen Rückzahlung sämtlicher Einlagen unverzüglich abzuwickeln; zugleich ordnete es die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an. Die Abwicklungsanordnung umfaßte nicht die Einlagen derjenigen Anleger, die sich für eine Umwandlung der abgeschlossenen typisch stillen Ratensparbeteiligungsverträge in atypisch stille Beteiligungsverträge entschieden hatten. Einen Eilantrag der Gesellschaft nach § 80 VwGO, die aufschiebende Wirkung ihres gegen die Abwicklungsan-ordnung eingelegten Widerspruchs wiederherzustellen, wies das Verwaltungs-gericht Berlin mit Beschluß vom 21. Juni 2000 zurück. Das nach erfolglosem Widerspruch eingeleitete Klageverfahren wurde durch Beschluß des Verwal-tungsgerichts vom 19. Juni 2002 nach § 92 Abs. 2, 3 VwGO eingestellt und die - 4 - Abwicklungsanordnung damit bestandskräftig. Die Gesellschaft wurde insolvent und konnte dem Kläger weder die typisch stille noch die atypisch stille Beteili-gung zurückzahlen. Die auf Zahlung von 51.129, 20 nebst Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Beide Vorinstanzen verneinten eine Amts-pflichtverletzung des Bundesaufsichtsamts. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist nicht begründet. Ob die Gesellschaft ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben hat, hängt entscheidend davon ab, ob die Einzahlun-gen des Klägers und weiterer als stille Gesellschafter Beteiligter im Rahmen der typisch stillen Beteiligung als Einlagen im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG anzusehen sind. Wegen dieser Frage hat das Berufungsgericht die Re-vision zugelassen. Durfte das Bundesaufsichtsamt die typisch stille Beteiligung nicht als Einlage im Sinn der genannten Vorschrift bewerten, verletzte es - mit Haftungsfolgen nach § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG - eine ihm ge-genüber der Gesellschaft bestehende Amtspflicht. Soweit es um den Ersatzan-spruch des Klägers für den Schaden geht, den dieser auf die nach der Abwick-lungsanordnung eingetretene Insolvenz der Gesellschaft zurückführt, kommt es auf diese Frage jedoch nicht entscheidend an, weil die Beklagte ihm - 5 - - unabhängig von dieser rechtlichen Einordnung - nicht nach Amtshaftungs-grundsätzen haftet. 1. Sowohl § 839 BGB als auch Art. 34 Satz 1 GG setzen für eine Haftung voraus, daß der Amtsträger "die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht" verletzt hat. Hiervon kann im Bereich der Bankenaufsicht, soweit einzelne Anleger betroffen sind, nicht ausgegangen werden. Denn der Gesetz-geber hat in § 6 Abs. 3 KWG in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Ände-rung des Kreditwesengesetzes vom 20. Dezember 1984 (BGBl. I S. 1693; ent-spricht § 6 Abs. 4 in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vor-schriften vom 22. Oktober 1997, BGBl. I S. 2518) in Reaktion auf die Senatsur-teile BGHZ 74, 144 und BGHZ 75, 120 bestimmt, daß das Bundesaufsichtsamt die ihm nach diesem Gesetz und nach anderen Gesetzen zugewiesenen Auf-gaben nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Die gleiche Regelung findet sich in § 4 Abs. 4 des als Art. 1 des Gesetzes über die integrierte Finanzdienst-leistungsaufsicht vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1310) verabschiedeten Fi-nanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes (FinDAG), der an die Stelle von § 6 Abs. 4 KWG getreten ist. Dies bedeutet, wie der Senat durch Urteil vom 20. Januar 2005 (III ZR 48/01 - NJW 2005, 742, 743 ff; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, daß der Bereich der Bankenaufsicht, so-weit es nicht um Eingriffsbefugnisse gegenüber den beaufsichtigten Kreditinstituten und anderen Personen nach dem Kreditwesengesetz - hier etwa der betroffenen Gesellschaft - geht (vgl. BT-Drucks. 10/1441 S. 20), dem amtshaftungsrechtlichen Schutz entzogen ist. Der Senat hat in der genannten Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, auch näher begründet, daß die Regelungen in § 6 Abs. 4 KWG und in § 4 Abs. 4 FinDAG mit europäischem Gemeinschaftsrecht (vgl. hierzu die vom Senat eingeholte Vorabentscheidung - 6 - hierzu die vom Senat eingeholte Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Eu-ropäischen Gemeinschaften vom 12. Oktober 2004 - Rs. C-222/02 - NJW 2004, 3479) und mit dem Grundgesetz vereinbar sind. 2. Für die Anwendung des § 6 Abs. 4 KWG und die Beurteilung der Frage, ob drittgerichtete Amtspflichten in bezug auf die Person des Klägers wahrzu-nehmen waren, ist es auch unerheblich, ob das Bundesaufsichtsamt - wie in dem dem Senatsurteil vom 20. Januar 2005 zugrundeliegenden Fall - Auf-sichtspflichten angeblich nicht hinreichend nachgekommen ist, die im Interesse der Anleger gelegen hätten, oder ob - wie hier - der Schaden des Anlegers dar-auf beruhen soll, daß das Bundesaufsichtsamt Aufsichtsmaßnahmen ergriffen hat, die zur Insolvenz des beaufsichtigten Unternehmens geführt haben sollen. Es besteht kein Anlaß, an das Ergreifen und an das Unterlassen von Auf-sichtsmaßnahmen unterschiedliche haftungsrechtliche Folgen zu knüpfen, zu-mal ein und dieselbe Maßnahme für einen Kreis von gegenwärtigen Anlegern günstig und einen Kreis potentieller Anleger ungünstig sein kann oder umge-kehrt. Die Bankenaufsicht hat die Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft im öffentlichen Interesse wahrzunehmen und dabei selbstverständlich die Gren-zen ihrer Eingriffsbefugnisse zu beachten. Geht es - wie hier - um die Frage, ob ein Unternehmen, das von Haus aus nicht als "Kreditinstitut" bezeichnet werden kann, unerlaubte Bankgeschäfte betreibt, nimmt die Bankenaufsicht eine Aufgabe wahr, die ihr durch das Kreditwesengesetz übertragen ist. Rechtmäßig verhält sie sich in diesem Bereich nur dann, wenn sie die gebote-nen Maßnahmen ergreift oder, sofern kein Anhalt für das Betreiben eines uner-laubten Bankgeschäfts besteht, solche unterläßt (vgl. BGHZ 74, 144 zu einer insoweit ähnlichen Konstellation). In beiderlei Hinsicht unterliegt ihr Verhalten, wie auch im Gesetzgebungsverfahren erwogen worden ist (vgl. BT-Drucks. - 7 - 10/1441 S. 20), der Bestimmung des § 6 Abs. 4 KWG bzw. des § 4 Abs. 4 Fin-DAG. Das ist nicht etwa deshalb anders zu beurteilen, weil dem Bundesauf-sichtsamt bei der Frage, ob die typisch stillen Beteiligungen in der hier vorlie-genden vertraglichen Ausgestaltung als Einlagen im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zu bewerten seien, ein erheblicher Fehlgriff unterlaufen wäre. Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, die Bewertung des Bundesauf-sichtsamts stehe mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesver-waltungsgerichts (WM 1984, 1364, 1367 ff) und des Bundesgerichtshofs (Se-natsurteil BGHZ 90, 310; Urteil vom 13. April 1994 - II ZR 16/93 - NJW 1994, 1801, 1805; Senatsurteil vom 9. März 1995 - III ZR 55/94 - WM 1995, 874 ff) über Einlagengeschäfte nicht in Einklang (vgl. Loritz ZIP 2001, 309). In der an-geführten Rechtsprechung wird jedoch darauf hingewiesen, daß der Begriff der Einlage gesetzlich nicht definiert ist und daß die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falls unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Ver-kehrsauffassung zu entscheiden ist. Als wichtige - allerdings für sich gesehen nicht ausreichende - Indizien werden dabei angesehen, daß von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinn des § 1 Abs. 1 KWG sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung der Art nach bankübli-cher Sicherheiten laufend angenommen werden. Dem entsprechen Stimmen in Rechtsprechung und Literatur, die es für möglich halten, daß auch stille Betei-ligungen unter besonderen Umständen als Einlagen im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG bewertetet werden können, etwa wenn die Verlustteilnahme ausgeschlossen ist, der Rückzahlungsanspruch unbedingt ist und nicht hinter - 8 - Forderungen anderer Gläubiger zurückzutreten hat (vgl. außer den Vorinstan-zen VG Berlin DB 1999, 1377; LG Bonn, Urteil vom 11. Dezember 2002 - 1 O 205/02 -; aus dem Schrifttum - teilweise bezogen auf den durch das Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapierauf-sichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 mit Wir-kung vom 1.1.1998 um "andere rückzahlbare Gelder des Publikums" erweiter-ten Einlagenbegriff - Reischauer/Kleinhans, KWG, Stand April 2004, § 1 Rn. 53; Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl. 2004, § 1 Rn. 40, 42; Beck/Samm, KWG, Stand September 1998, § 1 Rn. 67a, 74; zum Ganzen eingehend Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, 2005 , S. 243 ff). Angesichts dieses Befundes und der komplexen Materie kann nicht davon gesprochen werden, daß sich das Bun-desaufsichtsamt von seinen Aufgaben so weit entfernt hat, daß eine Amtshaf-tung - ungeachtet der Bestimmung des § 6 Abs. 4 KWG - aus dem Gesichts-punkt des Amtsmißbrauchs in Erwägung zu ziehen wäre. 3. Der Kläger kann die notwendige Drittgerichtetheit ferner nicht damit be-gründen, durch die Abwicklungsanordnung sei in sein durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Eigentum als stiller Gesellschafter eingegriffen worden. Die Ab-wicklungsanordnung betrifft unmittelbar nur die Rechtsposition der Gesellschaft (vgl. § 230 Abs. 2 HGB). In seiner Stellung als stiller Gesellschafter ist der Klä-ger nur in einer Innenbeziehung mit der Gesellschaft verbunden und dement-sprechend auch nicht berechtigt, im Wege des Primärrechtsschutzes gegen die Abwicklungsanordnung vorzugehen und amtshaftungsrechtlichen Schutz in Anspruch zu nehmen, der den von Aufsichtsmaßnahmen betroffenen Unter-nehmen zusteht (vgl. zum Zusammenhang von Drittgerichtetheit und Klagebefugnis bei belastenden Verwaltungsakten Senatsurteil BGHZ 125, 258, 268; Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearbeitung 2002, § 839 Rn. 177). Zwar gilt - 9 - dinger/Wurm, BGB, 13. Bearbeitung 2002, § 839 Rn. 177). Zwar gilt dieser Zu-sammenhang nicht ausnahmslos, so daß der amtshaftungsrechtliche Schutz im Einzelfall auch weiter reichen kann als die Befugnis, einen belastenden Ver-waltungsakt klageweise anzugreifen. Vor dem Hintergrund der Regelung in § 6 Abs. 4 KWG besteht jedoch kein Anlaß, in einer Fallgestaltung, in der ein Un-ternehmen mit einer großen Anzahl von Anlegern im Rahmen eines Kapitalan-lagemodells Verträge über stille Beteiligungen schließt, dem Anleger eine Stel-lung zuzumessen, die eine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit ihm gegen-über - wie gegenüber dem beaufsichtigten Unternehmen - begründen könnte. 4. Im übrigen wäre auch ein Verschulden der Bediensteten des Bundes-aufsichtsamts zu verneinen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft den Beamten in der Regel kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. BGHZ 97, 97, 107). So ist es hier durch das Berufungsgericht geschehen, das nach sorgfältiger Prüfung die Auf-fassung vertreten hat, die typisch stille Beteiligung erfülle in der hier zu beurtei-lenden Vertragsgestaltung den engeren Einlagenbegriff im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Fassung. Um-stände, die "Kollegialgerichts-Richtlinie" hier nicht anzuwenden (vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom 6. Februar 1997 - III ZR 241/95 - VersR 1997, 745, 747), sind nicht hervorgetreten. Schlick Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wurm Kapsa ist infolge Urlaubsabwesenheit gehindert zu unterschreiben. Schlick Dörr Herrmann
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