III ZR 367/16 - III. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:260418UIIIZR367.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 367/16 Verkündet am: 26. April 2018 P e l l o w s k i Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Drittschutz BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Cb Eine dem Vertragspartner des von einer Amtspflicht primär Geschützten (hier dem von dem Eigentümer beauftragten Generalunternehmer eines Bauvorhabens) g e- gebene Auskunft ist jedenfalls dann im Interesse des Auskunft s empfängers erteilt, wenn sich - ähnlich der Situation der Drittschadensliquidation - das (wirtschaftl i- che) Risiko der Falschauskunft vollständig auf ihn verlagert hat, während dem vo r- rangig geschützten Betroffenen der entspr e chende S chaden nicht entsteht. BGH, Urteil vom 26. April 2018 - III ZR 367/16 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann , die Richter T ombrink und Dr. Remmert sowie die Richterinnen Dr. Arend und Dr. Böttcher für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 2. Juni 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neu en Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt den b eklagten Bezirksschornsteinfeger aus eigenem und abgetretenem Recht auf Schadensersa tz weg en einer unzutreffenden Au s- kunft in Anspruch und verlangt ferner die Feststellung einer Ersatzpflicht für künftige Schäden. Die J . (im Folgenden: Bauherrin oder Zedentin) beauftragte die Klägerin als Generalunternehme rin mit der Errichtung eines Neubaus für eine Pflegeeinrichtung auf ihrem Grundstück. Das Gebäude sollte mit einer Pellet - Heizungsanlage beheizt werden. 1 2 - 3 - Auf Antrag der Klägerin erteilte die zuständige Baubehörde am 29. Oktober 2012 ei ne Baugenehmigung, die unter Nummer 7 folgende Auflage vorsah: " Bis zur Schlussabnahme bzw. Ingebrauchnahme der baulichen Anlage ist der Bauaufsicht eine Bescheinigung des zuständigen Bezirksschor n- steinfegermeisters über die sichere Benutzbarkeit der Feuerungsanlage vorzul egen. Zuständig ist Herr Bezirksschornsteinfeger D . [der Beklagte] , " Am 7. November 2013 fand e in Ortstermin mit d em Beklagten statt, an dem neben den Mitarbeitern der Klägerin auch die mit der Errichtung des Schornsteins für die Fe uerungsanlage beauftragten Subunternehmer teilna h- men. Bei diesem Termin vermaß der Beklagte die Entfernung zwischen dem geplanten Standort des Sch ornsteins mit einer Höhe von circa 1,5 m über dem Dachfirst des Gebäudes und der Wohnbebauung auf dem Nachbarg rundstück und gab " grünes Licht " für die vorgeseh ene Ausführung. Die Kos ten für den Ortstermin rechnete der Beklagte der Bauherrin gegenüber ab. Nach der planungsgemäßen Errichtung des Schornsteins stellte sich j e- doch aufgrund erneuter Prüfung durch de n Beklagten heraus, dass der erfo r- de r liche Abstand zum Nachbargebäude doch nicht eingehalten worden war und der Schorns tein um etwa vier Meter auf die andere Seite des Daches versetzt werden musste. Die Klägerin nahm daraufhin entsprechende Umbauten v or. Hierdurch entstanden ihr im Einzelnen streitige Kosten , die sie mit 56.707,72 beziffert und deren Übernah me die Bauherrin unter Hinweis auf den mit der Klägerin geschlossenen Pauschal - Festpreisvertrag ablehn te . Stattdessen trat die Ba u- 3 4 5 6 - 4 - herrin etwaige Ansprüche gegen den Beklagten an die Klägerin ab. Ein Abbruch des urspr ünglich errichteten Schornsteinkopfs steht noch aus. Die Klägerin hat behauptet, sie habe den Beklagten im eigenen Interesse um den Ortstermin gebeten. Anders als durch die Neuerrichtung des Schor n- steins seien die Voraussetzungen der Baugenehmigung nic ht zu erfüllen gew e- sen. Das Landgericht hat ein Teilurteil und Teil - Grundurteil erlassen, wonach es den Anspruch der Klägerin auf Ersatz des bereits entstandenen Schadens auf der Grundlage der von dem Beklagten erteilten Auskunft für dem Grunde nach ge rechtfertigt erklärt und ferner die Schadensersatzverpflichtung des B e- klagten für zukünftige Schäden im Zusammenhang mit dem Umbau des Schornsteins einschließlich der Entfernung des bisherigen Schornsteinkopfs festgestellt hat. Das Berufungsgericht hat unt er Abänderung der erstinstanzl i- chen Entscheidung die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom S e- nat zug elassene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefoc h- tenen Urteils un d zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 8 9 - 5 - I. Das Landgericht hat angenommen, der Klägerin stehe jedenfalls aus a b- getretenem Recht der Bauherrin (§ 398 BGB) ein Anspruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Beklagten zu, der durch d ie unzutreffende Auskunft bei dem Ortstermin eine ihm zum Schutz der Zedentin obliegende Amtspflicht ve r- letzt habe. Das Berufungsgericht hat ebenfalls allein einen Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht der Bauherrin in Betracht gezogen. Es sei zwar eine fahrlässige Amtspflichtverletzung des Beklagten anzunehmen. Aus Sicht der Zedentin bestehe jedoch eine anderweitige Ersatzmöglichkeit, weil sie die Kl ä- gerin aus dem Generalunternehmervertrag auf Errichtung eines mangelfreien Schornsteins habe in Anspruch nehmen können. Im Übrigen gehöre die Kläg e- rin als Generalunternehmerin ebenso wenig wie die von ihr eingeschalteten Subunternehmer zu den im Rahmen der Amtspflicht geschützten Dritten. II. Dies hält der rechtlichen Überprüfun g nicht stand. Nach dem bisherigen Sach - und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt ein auf eigenes Recht gestützter Schadensersatza n- spruch der K lägerin gegen den Beklagten gemäß § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht, worauf sie ihr Begehren auch v orrangig stützt. 10 11 12 13 - 6 - 1 . Zutreffend allerdings hat das Berufungsgericht angenommen, dass der mit öffentlichen Aufgaben beliehene B eklagte, der als niedersächsischer G e- bührenbeamter in Abweichung von Art. 34 Satz 1 GG persönlich haftet (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 1974 - III ZR 89/72, BGHZ 62, 372, 376 und Begrü n- dung des Regierungsentwurfs des Ersten Gesetzes zur Änderung des Schor n- steinfeger - Handwerksgesetzes, BR - Drs. 265/17 S. 37; siehe jetzt § 12a des Schornsteinfeger - Handwerksgesetzes (Sch fHwG) vom 26. November 2008 - BGBl. I S. 2242 in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Schornsteinfeger - Handwerksgesetzes vom 17. Juli 2017, BGBl. I S. 2495) , bei dem Ortstermin am 7. November 2013 fahrlässig gegen eine ihm obliegende Amtspflicht verstoßen hat, indem er den Abstand zwischen dem geplanten Standort des Schornsteins und dem Nachbargebäude falsch vermessen und aufgrund dessen für die beabsichtigte weitere Bauausführung " grünes Licht " gegeben und damit zu erkennen gegeben hat, dass die Bescheinig ung ent spr e- chend der Auflage Nummer 7 der Baugenehmigung bei der Abnahme erteilt werden würde. a) Auch nach der Reform des Schornsteinfegerwesens durch das Scho rnsteinfeger - Handwerksgesetz, das das Schornsteinfegergesetz (SchfG) abgelöst hat, und dem Inkrafttreten der Vorschriften der §§ 8 bis 12, 14 bis 16, 18, 20, 21, 27 bis 47 und 49 bis 51 gemäß Art. 4 Abs. 3 des Gesetzes zur Ne u- regelung des Schornsteinfegerwesens vom 26. November 2 008 zum 1. Januar 2013 (BGBl. I S. 2242, 2257) ist die Beleihung de s Bezirksschornsteinfege r- meisters (des " Bezirksbevollmächtigten " ) mit - anderenfalls dur ch eine Behörde vorzunehmenden - " klassischen " Kontrollaufgaben unberührt geblieben (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Schornste infegerwesens, BT - Drs. 16/9237, S. 22, linke Sp., 8. Spiegelstrich). Der Bezirksscho rnstei nfeger ist trotz der vorgenommenen Einschränkung der hoheitlichen Aufgabenbereiche, namentlich des Entfallens der vormaligen R e- 14 15 - 7 - gelung des § 13 Abs. 1 Nr. 5 SchfG (Ber atung in feuerungstechnischen Fr a- gen ) , weiterhin mit öffentlich - rechtlichen Aufgaben beliehen ( vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des Ersten Gesetzes zur Änderung des Schornstei n- feger - Handwerksgesetzes aaO S. 31 f zu den Änderungen von § § 8 , 9 SchfHwG ; siehe jetzt auch § 8 Abs. 2 Satz 2 SchfHwG in der Fassung des Er s- ten Gesetzes zur Änderung des Schornstein feger - Handwerksgesetzes vom 17. Juli 2017 aaO ) . Hier zu gehören neben der Ausstellung von Bescheinigu n- gen zu Bauabnahmen nach Lan desrecht und der Feu erstättenschau ausdrüc k- lich auch Tätigkeiten, die aus Gründen der Betriebs - und Brandsicherheit sowie des Umwelt - und Klimaschutzes dem Bezirksbevollmächtigten als Wahrne h- mung öffentlicher Aufgaben vorbehalten geblieben s ind (vgl. BT - Drs. 16/9237, S. 21, l inke Sp. Nr. 8 und S. 23, li nke Sp. Abs. 4; vgl. weiter BeckOGK /Dörr, Stand: 15. Dezember 2017, § 839 BGB Rn. 717; Geigel/Kapsa, Haftpflichtpr o- zess, 27. Aufl., Rn. 121). Dementsprechend sind die Vorschriften des § 14 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG (Durchführung der Feuerstättenschau und Erlass des Feuerstättenbescheids) und § 16 Satz 1 SchfHwG (Ausstellung von Beschein i- gungen über die Tauglichkeit und sichere Benutzbarkeit von Abgasanlagen und von Leitungen zur Abführung von Verbrennungsgasen nach Landesrecht; hier: § 40 NBauO) mit der bisherigen Regelung in § 13 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 9 SchfG weitgehend wortgleich oder jedenfalls ihrem Inhalt nach gleich geblieben. b) Der Beklagte ist bei dem Ortstermin innerhalb dieses Aufgabenb e- reichs und nicht privatrechtlich tätig geworden. Seine Hinzuziehung stand im Zusammenhang mit der Auflage Nummer 7 der Baugenehmigung und damit mit den hoheitlichen Aufgaben auf der Grundlage von § 16 Satz 1 SchfHwG. Dem bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger obliegt gemäß § 16 Sat z 1 SchfHwG die Ausstellung von Bescheinigungen über die Tauglichkeit 16 17 - 8 - und sichere Benutzbarkeit von Abgasanlagen in ihren jeweiligen Bezirken, s o- weit dies durch Landesrecht vorgesehen ist. Gemäß § 40 Abs. 6 der Niedersächsische n Bauordnung (NBauO) dür fen Feuerungsanlagen [...] erst in Betrieb genommen werden, wenn der Bezirk s- schornsteinfegermeister [...] ihre sichere Benutzbarkeit sowie die Tauglichkeit und sichere Benutzbarkeit der zugehörigen Schornsteine [...] geprüft und b e- scheinigt hat. Bei der ge planten Pellet - Heizung handelt es sich um eine solche Feuerungsanlage. Gem äß § 40 Abs. 3 Satz 2 NBauO ist für die Tauglichkeit und sichere Benutzbarkeit des der Feuerungsanlage zugehörigen Schornsteins auch dessen Beschaffenheit und Lage relevant (Kaelland er, in: Gro ße - Suchs - dorf, Niedersächsische Bauordnung, 9. Aufl., § 40 Rn. 46). Auch § 19 Abs. 1 und 2 der 1. Bundesimmissionsschutzverordnung (1. BImSchV, Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen vom 26. Januar 2010, BGBl. I S. 38 ) - Ableitbedi ngungen für Abgase - regelt unter anderem die Bauweise, insb e- sonde re die Höhe von Schornsteinen, § 4 Abs. 2 1. BImSchV die Emission s- begrenzungen. Die vorbereitende Beratung nebst der dabei erteilten Auskunft über den vorschriftsgerechten Standort des Schornsteins stand mit der - erwarteten - nachfolgenden Bescheinigung zur Inbetri ebnahme in einer unmittelbaren Wechselbeziehung (zu einer vergleichbaren Konstellation OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. August 2006 - 12 U 60/06, BeckRS 2006, 10634). Die Auskun ft über die geeignete Ausführung und den zulässigen Stando rt des Schornsteins diente ersichtlich dazu, beim Bau die Anforderungen öffentlich - rechtlicher Regelungen einzuhalten, die erforderliche Bescheinigung zur Inbetriebnahme zu erhalten und künftige Bea nstandungen bei der Sicherheitsprüfung zu vermeiden (äh n- lich: Senatsurteil vom 10. Juni 1974 aaO S. 375). 18 19 - 9 - Die Auskunft und die nac hfolgende Abnahme stellen einen einheitlichen Vorgang dar, der nicht künstlich in teils hoheitliche, teils bürgerlich - rec htliche Akte aufgespalten werden kann (vgl. Senatsurteile vom 16. April 1964 - III ZR 182/63, BGHZ 42, 176, 179; vom 9. Januar 2003 - III ZR 217/01, BGHZ 153, 268, 276; vom 16. September 2004 - III ZR 346/03, BGHZ 160, 216, 224 und vom 6. März 2014 - III Z R 320/12, BGHZ 200, 253, 260 Rn. 31; vgl. auch S e- natsurteil vom 8. Dezember 1958 - III ZR 235/56, BGHZ 29, 38, 40 f). c) Auskünfte, die ein Amtsträger erteilt, müssen dem Stand seiner E r- kenntnismöglichkeit entsprechend sachgerecht, das heißt vollständ ig, richtig und unmissverständlich sein, so dass der Empfänger der Auskunft entspr e- chend disponieren kann (st. Senatsrechtsprechung, z.B. Urteile vom 13. Juni 1991 - III ZR 76 /90, NJW 1991, 3027; vom 6. Februar 1997 - III ZR 241/95, NVwZ 1997, 1243; vom 10 . Juli 2003 - II I ZR 155/02, BGHZ 155, 354, 357 und vom 8. November 2012 - III ZR 151/12, BGHZ 195, 276, 291 Rn. 25 jew. mwN). Für die Frage, ob die Auskunft den zu stellenden Anforderungen genügt, kommt es entscheidend darauf an, wie sie vom Empfänger auf gefasst wird und werden kann und welche Vorstellungen zu erwecken sie geeignet ist (Senatsurteil vom 13. Juni 1991 aaO mwN). Dabei hängt der Umfang der Auskunftspflicht auch vom Inhalt der Frage ab, die der Auskunftssuchende an die Behörde richtet (Senat a aO und Senatsbeschuss vom 25. Juni 1987 - III ZR 228/86, BGHRZ Nr. 2267). Eine amtliche Auskunft ist selbst dann richtig, klar, unmissverstän d- lich und vollständig zu erteilen, wenn keine Pflicht zu ihrer Erteilung besteht ( z.B. Senatsurteil vom 24. Jun i 19 93 - III ZR 43/92, NJW 1993, 3204, 3205) oder der Beamte fachlich dafür nicht ausgebildet oder bef ugt ist (OLG Köln, VersR 2005, 508). 20 21 - 10 - Die von dem Beklagten aufgrund der vorgenommenen Vermessung e r- teilte Auskunft, es bestehe ein ausreichender Abstand zu der Wohnbebauung auf dem Nachbargrundstück, weswegen er für die geplante Ausführung " grünes Licht " gab, war, wie der Beklagte nicht in Abrede stellt, falsch und daher pflich t- widrig. d) Die verletzte Amtspflicht bestand auch der Klägerin gegenüber , ohne dass es darauf ankommt, ob die Klägerin bei dem Ortstermin im eigenen oder im Namen der Bauherrin auftrat . Die Drittgerichtetheit der Amtspflicht hat sowohl haftungsbegründende als auch begrenzende Funktionen: Begründend, soweit klargestellt wir d, g e- genüber welchem Geschädigten die Verantwortlichkeit des Staates eintritt, b e- grenzend, soweit anderen Personen, die nicht zum Kreis der Dritten zählen, ein Anspruch auch dann zu versagen bleibt, wenn sich das pflichtwidrige Handeln des Amtsträgers für sie nachteilig ausgewirkt hat (ständige Senatsrechtspr e- chung; etwa Senatsurteil vom 20. Oktober 2016 - III ZR 278/15, BGHZ 212, 303 Rn. 21 m. zahlr. w.N. ). Ob der Geschädigte geschützter Dritter ist, bestimmt sich danach, ob die Amtspflicht - wenn auc h nich t notwendig allein, so doch gegebenenfalls neben der Erfüllung allgemeiner Interessen und öffentlicher Zwecke - auch den Sinn hat, gerade sein Interesse wahrzunehmen. Aus den die Amtspflicht begründe n- den und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts muss sich ergeben, dass der Geschädigte zu dem Persone n- kreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen; darüber hinaus kommt es darauf an, ob in qualifizierter und zugleich individualisierbarer Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter 22 23 24 25 - 11 - Rücksicht zu nehmen ist. Es muss mithin eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem geschädigte n Dritten bestehen. Hierfür ist die unmittelbare Beteiligung am Amtsgeschäft ebenso wenig notwendige Vor - aussetzung wie ein Rechtsanspruch des Bet roffenen auf die in Rede stehende Amtshandlung. Allerdings genügt es nicht allein, dass sich die Verletzung de r Amtspflicht für den Geschädigten nachteilig ausgewirkt hat. Da eine Person, der gegenüber eine Amtspflicht zu erfüllen ist, nicht in allen ihren Belangen immer als Dritter anzusehen sein muss, ist jeweils zu prüfen, ob gerade das im Einze l- fall berührte I nteresse nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt sein soll (st. Senatsrechtsprechung; zu allem Vorst e- henden z.B. Senat aaO Rn. 21 ff m . zahlr. w.N.). aa) Die Amtspflicht zu richtiger Auskunft besteht gegenüber jedem D ri t- ten, in dessen Interesse oder auf dessen Antrag sie erteilt wird ( st. Rspr., z.B. Senatsurteile vom 3. Mai 2001 - III ZR 191/00, NVwZ 2002, 373, 374 und vom 10. April 2003 - III ZR 38/02, VersR 2004, 604, jew. mwN). bb) Die fragliche Auskunft ist v orliegend auch im Interesse der Klägerin erteilt worden, die daher als Dritte im vorstehend genannten Sinn anzusehen ist. Aus den Bestimmungen des Schornste infegerhandwerksgesetzes und den dort in Bezug genommenen weiteren Vorschriften folgt nichts anderes , ebenso wenig aus ihrer Stellung als Generalunternehmerin. (1) Die Amtspflichten des Beklagten gemäß § 16 Satz 1 SchfHwG in Verbindung mit den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften bestehen alle r- dings vor allem im allgemeinen Interesse und darübe r hinaus im Interesse von Eigentümern und Nachbarn. Insbesondere dient die Gewährleistung der Feue r- sicherheit dem Eigentümer, dessen Eigentum durch Versäumnisse und unsach - 26 27 28 - 12 - gemäße Maßnahmen des Schornsteinfegers unmittelbar bedroht ist (Senatsu r- teil vom 10. Juni 1974 aaO S. 375 f; OLG Hamm, NJW 1972, 2088, 2089). Überdies sollen die - Abgasen ausgesetzten - Nachbarn vor unzumutbaren B e- lästigungen durch Immissionen (vgl. § 4 Abs. 2 1. BImSchV) geschützt werden. (2) Ferner ist nach der Rechtsprechung des Senats " Dritter " regelmäßig nicht derjenige, der nur aufgrund besonderer rechtsgeschäftlicher Abmachu n- gen mit dem unmittelbar Verletzten von Nachwirkungen der Amtshandlung b e- troffen wird (Senatsurteil vom 23. Oktober 1958 - III ZR 91/57, VerwRspr 1959, 464 , 467 ; vgl. auch Senatsurteil vom 10. März 1981 - III ZR 9/93, BGHZ 125, 258, 269 f ). Amtspflichten bestehen weiter nicht in Bezug auf Vertragspartner, denen gegenüber sich der Betroffene auf die Amtshandlung berufen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November 1958 - III ZR 123/57, VerwRspr 1959, 457, 458). ( 3) Eine dem Vertragspartner des nach diesen Grundsätzen primär G e- schützten - wie hier der Klägerin als Generalunternehmerin - gegebene Au s- kunft ist jedoch jedenfalls dann im Interesse des Auskunftsempf ängers erteilt, wenn sich - ähnlich der Situation der Drittschadensliquidation (vgl. dazu etwa BGH, Urteile vom 10. Juli 1963 - VIII ZR 204/61, BGHZ 40, 91, 100 ff, vom 29. Januar 1968 - II ZR 18/65, BGHZ 49, 356, 361, und vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271 /14, NJW 2016, 1089, 1090, Rn. 27 ) - das (wirtschaftliche) Risiko der Falschauskunft vollständig auf ihn verlagert hat, während dem vorrangig geschützten Betroffenen - das heißt vorliegend der Bauherrin als Grundstück s- eigentümerin - ein Schaden nicht entst eht. Dies ist hier der Fall. Di e Bauherrin konnte die Klägerin aus dem mit ihr abgeschlossenen Werkvertrag wegen des nicht abnahmefähigen Standorts des Schornsteins g e- mäß §§ 633 ff BGB in Anspruch nehmen und hat dies auch erfolgreich getan. 29 30 31 - 13 - Der W erkunternehmer schuldet die Errichtung eines - abnahmefähigen - Bauwerks, das frei von Sachmängeln ist (§ 631, §§ 633 ff BGB), ohne dass es auf sein Verschulden ankommt. Soweit eine Beschaffenheit nicht vereinbart ist, muss das Werk die nach dem Vertrag vo rausgesetzte oder jedenfalls die für die gewöhnliche Verwendung geeignete Beschaffenheit aufweisen, die bei Werken gleicher Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten darf. Ein Sachmangel liegt vor, wenn die Bauleistung von der ve rtraglich g e- schuldeten Beschaffenheit abweicht ( z.B. BGH, Urteil vom 20. April 1989 - VII ZR 80/88, BauR 1989, 462, 464). Der Auftragnehmer hat die anerkannten Regeln der Technik und die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen zu beachten ( z.B. Kniffka /Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 16). Darunter fallen alle Regelungen des privaten und öffentlichen Rechts, etwa die Bauordnungen der Länder und Brandschutzvorschriften ( z.B. Kniffka/ Koeble, aaO). Dazu gehört mithin auch die E rrichtung ei nes den Anforderungen von § 16 SchfHwG, § 40 Abs. 6 NBauO, § 4 Abs. 1, § 19 Abs. 1 und 2 1. BImSchV entsprechenden, das heißt den richtigen Abstand zum Nachbargebäude au f- weisenden Schornsteins. Die Klägerin trug aufgrund der gegenüber der Bauherrin übernommen en Verpflichtung, ein in allen Belangen mangelfreies Bauwerk zu e rstellen, daher die im Außenverhältnis zur Bauaufsicht den Eigentümer treffende Gefahr, für einen den Anforderungen der Feuerstättenschau entsprechenden Schornstein zu sor gen (das Senatsurteil vom 8. Mai 1980 - III ZR 27/78, NJW 1980, 2578, 2579 zur Rechtsstellung des Bauunternehmers in einem Amtshaftungsprozess betrifft daher eine andere Konstellation). Darüber hinaus obliegt dem Baule i ter 32 33 34 - 14 - - hier der Klägerin - gemäß § 55 Abs. 1 S atz 1 NBauO die Pflicht, darüber zu wachen, dass die Baumaßnahme entsprechend den öffentlich - rechtlichen A n- forderungen durchgeführt wird, weswegen die Auskunft des Beklagten weiterhin dazu diente, der Klägerin diese Pflichterfüllung zu ermöglichen. Der Ortstermin, dessen Zweck die Bestimmung des zutreffenden A b- stands zum Nachbargebäude war, fand nach den konkreten Umständen des Falls d aher vor allem im Interesse der Klägerin statt, was aus der Teilnahme ihrer Mitarbeiter und der mit dem Schorns teinbau befassten Subunternehmer folgte. Eine nur zufällige Benachte iligung der Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 1962 - III ZR 57/61, NJW 1962, 2100, 2102) kann vor diesem Hinte r- grund gerade nicht angenommen werden. Ihr Anliegen, eine regelgerechte Bauausführung zu gewährleisten, stand vielmehr in einem inneren sachlichen Bezug mit der erteilten Auskunft. Die Verletzung von dem Bauunternehmer g e- genüber bestehenden A mtspflichten hat der Senat auch im Baugenehmigung s- verfahren für den Fall in Erwägung gezogen, in dem jener eine Besprechung mit einem Beamten des Tiefbauamts in eigenem Namen veranlasst und wah r- geno mmen hatte (Senatsurteil vom 8. Mai 1980 aaO). U ngeachtet dessen, wer den Ortstermin veranlasst hatte, diente n die vom Beklagten durchge fü hrte Besichtigung und das von ihm daraufhin erteilte " grüne Licht " zu der beabsichtigen Bauausführung - das heißt zu dem Standort des Schornsteins - dazu, die Planung der Klägerin zu überprüfen. Dies gilt u m- so mehr, als der Aus kunft ei ne Mes sung voran ging und sie daher den Eindruck besonderer Genauigkeit und Zuverlässigkeit erweckte. Daran ändert es nichts, dass der Beklagte möglicherweise annehmen durfte, die Klägerin trete (z u- gleich) für die Bauherrin, die gleichlaufende Interessen hatte, auf. 35 36 - 15 - Dies steht entgegen der Ansicht der Revisionserwide rung nicht im G e- gensatz zur Rechtsprechung des Senats zur Begrenzung des Kreises der g e- schützten Dritten im Baugenehmigungsverfahren ( vgl. z.B. Senatsurteil vom 1 0. März 1994 - III ZR 9/93, BGHZ 125, 258, 269) . Die Gefahr , die Haftung des Amtsträgers könne zu weit ausgedehnt werden, wenn die Interessen anderer als des primär Ersatzberechtigten in den Schutzbereich der Amtspflicht einb e- zogen werden, besteh t in der vorliegenden Fallgestaltung nicht. Der von der Kl ägerin geltend gemachte Schad en ist identisch mit demjenigen , den die in erster Linie durch die verletzte Amtspflicht geschützte Bauherrin bei einer and e- ren Vertragsgestaltung mit der Klägerin erlitten hätte. Es handelt sich demg e- genüber nicht um einen and eren oder zusätzlichen Schaden, wie etwa in dem Fall, dass dem mit der Baureifmachung eines Grund stücks beauftragten Arch i- tekten, der eine - amtspflichtwidrig negativ beschiedene - Bauvoranfrage in e i- genem Namen stellt, ein im Erfolgsfall zu erwartende s we itere s Honora r ent geht (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. März 1994). Ebenso wenig geht es um die Fo l- gen einer erst nachträglichen vertraglichen Einbeziehung Dritter (vgl. Senatsu r- teil vom 17. Novem ber 1958 aaO ) o der sonstige Nachwirkungen , wie das Ei n- tre ten einer für den Schadensfall aufkommenden Versicherung (Senats urteil vom 23. Oktober 1958 aaO). e ) Allerdings wird das Berufungsgericht noch Feststellungen dazu zu tre f- fen haben, ob und inwieweit sich die - in dieser Hinsicht darlegungs - und b e- weisbelas tete - Klägerin auf die Auskunft des Beklagten verlassen durfte. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass sie sich das Wissen ihrer Subunternehmerin - der W . - z urechnen lassen muss , die ihre r- seits für i hre Nachunternehmerin - das Fachunternehmen R . - einzustehen hat. Insoweit wird zu klären sein, womit die Su b- unternehmerinnen im Einzelnen beauftragt waren, inwieweit sie an der Planung 37 38 - 16 - beteiligt waren und ob sie über besondere, denen des Beklagten glei chko m- mende oder gar überlegene Fachkenntnisse zu der in Rede stehenden Frage verfügten oder hätten verfügen müssen. Da bei wird weiter zu berücksichtigen sein, dass Mitarbeiter dieser Subunternehmerinnen an dem Ortst e rmin teilg e- nommen haben und - im Ausgangspunkt - auf die Sachkunde des Beklagten, der später die notwendigen Bescheinigungen für die Abnahme des Schor n- steins zu erstellen hatte, ve rtrauen durften. Es kann auf der Grundlage des de r- zeitigen Sach - und Streits tands nicht beurteilt werden, ob und inwieweit ihnen der Messfehler des Beklagten gleichwohl hätte auffallen müssen. Immerhin wurde es nach Bekanntwerden des falschen Messergebnisses erforderlich, den Schornstein um vier Meter auf die andere Seite des Dach es zu versetzen. J e- denfalls dann, wenn ein für einen Fachmann augenfälliger Fehler vorgelegen hätte, hätte es möglicherweise zumindest den Mitarbeitern des Fachunterne h- mens R . oblegen, eine eigene Messung vor z u- nehmen. Es wird jedoch auch zu beachten sein, dass die Auskunft des Bekla g- ten die bis dahin bestehende vorläufige Bauplanung bestätigte und daher auf erste Sicht kein Anlass zu Zweifeln bestand. f ) Von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig hat si ch das Berufung s- gericht auch nicht mit der Frage befasst, ob die Klägerin den Amtshaftungsa n- spruch gegen den Beklagten gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB ausschließende anderweitige Ersatzmöglichkeiten in Form von Gewährleistungs - oder Sch a- densersatzforderungen gegen Dritte , insbesondere ihre Nachunternehmerinnen hat. Für deren Fehlen - als (negative) Voraussetzung des Amtshaftungsa n- spruchs - trägt der Anspruchsteller die Darlegungs - und Beweislast ( st. Rspr. z.B. Senatsurteile vom 13. Dezember 19 90 - III ZR 14/ 90, BGHZ 113, 164, 167 und vom 15. Mai 1997 - III ZR 204/96, BGHZ 135, 354, 365 f; BeckOGK/Dörr, 39 - 17 - Stand 15. Dezember 2017, § 839 BGB, Rn. 645 mwN). Das Berufungsgericht wird hierzu die notwendigen Feststellungen nachzuholen haben. Sonstige Ersatzmöglic hkeiten sind auf der Grundlage des bisherigen Sach - und Streitstands nicht ersichtlich. Nach dem unbestritten gebliebenen Beklagtenvortrag hatte die Klägerin auch die Planungsleistungen (einschließlich der Architekten - und Ingenieurleistungen) zu erbringen . Tatsächliche Anhalt s- punkte dafür, dass die Klägerin diese Leistungen extern vergab, gibt es bislang nicht . Hinweise darauf, dass die Bauherrin selbst Architekten oder Ingenieure beauftragt hat, gegen die Rückg riffsansprüche der Klägerin gemäß § 426 Abs. 1 i.V.m. §§ 633 ff BGB denkbar wären, gibt es derzeit ebenfalls nicht. Ansprüche gegen eine andere Behörde - hier die Baubehörde, die die Planung genehmigt hat te - sind wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der öffentlic hen Hand unbeachtlich (vgl . z.B. Senatsurteile vom 29. Januar 1968 - III ZR 111/66, BGHZ 49, 267, 275, und vom 4. Juli 1974 - III ZR 63/72, BGHZ 62, 394, 397 , vom 3. Juni 1993 - III ZR 104/92, BGHZ 123, 1, 7, und vom 15. Mai 1997 - III ZR 204/96, BGHZ 135, 354, 367 ; Dörr, aaO, Rn. 623 ff jew. mwN). 2 . Einen Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 839 Abs. 1 S atz 1 BGB aus abgetretenem Recht der Bauherrin (§ 398 BGB) hat das Ber u- fungsgericht hingegen zu Recht verneint . a) Zwar besteht die Amtspflicht zur richtigen Auskunft im Zusammenhang mit der Errichtung eines den öffentlich - rechtlichen Vorschriften im obigen Sinn entsprechenden Scho r nsteins - wie vorstehend ausgeführt - ohne weiteres im Interesse des Eigentümers. Der Zedentin konnte aber - w ie ausgeführt und wi e 40 41 42 43 - 18 - das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - die Klägerin erfolgreich aus Gewährleistungsrecht (§§ 633 ff BGB) in Anspruch nehmen, so dass ihr kein Schaden entstanden ist. b) Die Grundsätze der Drittschadensliquidation finden auf die vorliegende Fallgestaltung keine Anwendung, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob di e- se im Bereich der Amtshaftung überhaupt in Betracht zu ziehen sind (vgl. hierzu Senatsurteile vom 15. November 1984 - III ZR 70/83, BGHZ 93, 87, 95 f und vom 6. Juni 1991 - III ZR 2 21/90, NJW 1991, 2696, 2697; Se natsbeschlüsse vom 29. Februar 1996 - III ZR 4/95, NJW - RR 1996, 724 und vom 26. Juni 2008 - III ZR 11 8/07, NVwZ - RR 2008, 670, 671, Rn . 9 ). Die Möglichkeit einer Schadensliquid ation im Drittinteresse besteht , wenn der An spruchsteller nur formell Berechtigter ist, während der Schaden dem Träger des geschützten Interesses erwächst (vgl. BGH, Urteil vom 22. No - vember 1966 - VI ZR 49/65, NJW 1967, 930, 931 zu dem Fall des vertraglich geschützten Interesses), mithin der Ersatz berechtigte keinen Schaden und der Dritte zwar einen Schaden , aber keinen Anspruch hat (BGH, Urteile vom 10. Juli 1963 - VIII ZR 204/61, BGHZ 40, 91, 100 ff ; vo m 29. Januar 1968 - II ZR 18/65, BGHZ 49, 356, 361 und vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, NJW 2016, 1089, 1090, Rn. 27; Erman /Ebert , BGB, 15. Aufl., Vorbem. v. § 249 - 253 Rn. 124). Letzteres ist nicht der Fall, da die Klägerin aus den unter Nu m- mer 1 dargestellten Gründen entweder über einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten oder aber über Gewährleistungs - oder Schadensersat z- ansprüche gegen ihre Nachunternehmerinnen verfügt. 44 45 - 19 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs gericht zurückzuverweis en (§ 563 Abs. 1 ZPO). Herrmann Tombrink Remmert Arend Böttcher Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 01.12.2015 - 9 O 5/15 - OLG Celle, Entscheidung vom 02.06.2016 - 16 U 1/16 - 46

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