BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 369/00 Verkündet am: 18. März 2002 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG §§ 7, 8 Abs. 2, 11, 55 -57 a) Zur Frage der Bewertung des Vermögens einer Vor-GmbH, deren I n - gangsetzung in der Zeit zwischen Aufnahme der Geschäftstätigkeit und Ei n - tragung in das Handelsregister bereits zu einer als Unternehmen anzus e - henden Organisationseinheit geführt hat. b) Die Leistung einer Bareinlage aus einer Kapitalerhöhung, durch die der D e - betsaldo eines Bankkontos zurückgeführt wird, kann auch dann zur freien Verfügung erfolgt sein, wenn das Kreditinstitut der Gesellschaft mit Rüc k - sicht auf die Kapitalerhöhung auf einem anderen Konto einen Kredit zur Verfügung stellt, der den Einlagebetrag erreicht oder übersteigt. c) Bei einer Kapitalerhöhung ist die Bareinlage schon dann zur (endgültig) fre i - en Verfügung der Geschäftsführung geleistet worden, wenn sie nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß in ihren uneingeschränkten Verfügungsbereich gelangt ist und nicht an den Einleger zurückfließt (Aufgabe von BGHZ 119, 177 - Leitsätze b + c). - 2 - d) Bei der Anmeldung der Kapital erhhung zur Eintragung in das Handelsreg i - ster hat die Geschftsfhrung zu versichern, daû der Einlagebetrag fr die Zwecke der Gesellschaft zur (endgltig) freien Verfgung der Geschftsf h - rung eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurckgezahlt worden ist. BGH, Versumnisurteil vom 18. Mrz 2002 - II ZR 369/00 - OLG Naumburg LG Halle - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 18. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Rhricht, die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Mnke fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 11. Dezember 2000 au f - gehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin, Verwalterin in dem Gesamtvollstreckungsverfahren ber das Vermgen der I. GmbH, verlangt von der Beklagten die Zahlung des Einlagebetrages, der auf den von der Beklagten gehaltenen G e - schftsanteil an der Gemeinschuldnerin entfllt. Dem liegt folgender Sachve r - halt zugrunde: - 4 - Die Gemeinschuldnerin ist mit Vertrag vom 3. Dezember 1991 errichtet worden. Nachdem ihr Stammkapital mit Beschluû vom 12. August 1992 um 1.000,00 DM auf 51.000,00 DM erhht worden war, wurde die Gesellschaft am 13. Oktober 1992 in das Handelsregister eingetragen. Die Eintragung der K a - pitalerhhung erfolgte am 13. September 1993. Mit Beschluû vom 21. Mrz 1994 wurde das Stammkapital um weitere 600.000,00 DM auf 651.000,00 DM erhht. Diese Kapitalerhhung ist nach Anmeldung am 29. Mrz 1995 am 16. April 1998 in das Handelsregister eingetragen worden. Die Beklagte erwarb den von ihr gehaltenen Geschftsanteil im Nennwert von 188.800,00 DM durch Vertrag vom 23. September 1997. Zuletzt war sie an dem Stammkapital der Gesellschaft mit einem Betrag von 188.800,00 DM beteiligt. Die nach der Errichtung der Gesellschaft und nach der ersten Kapitale r - hhung flligen Betrge von 50.000,00 DM und 1.000,00 DM sind ebenso wie die aus der Kapitalerhhung vom 21. Mrz 1994 hervorgegangenen Betrge auf das bei der V.bank E. gefhrte Konto Nr. der Ge- meinschuldnerin eingezahlt worden. Zu dem Zeitpunkt der Einzahlung der B e - trge von 50.000,00 DM und 1.000,00 DM trifft das Berufungsgericht keine Feststellungen; der Betrag von 600.000,00 DM ist in der Zeit bis zum 31. Mrz 1994 an die Gesellschaft gezahlt worden. Die Klgerin behauptet, der Rechtsvorgnger der Beklagten habe zwar den auf ihn entfallenden Einlagebetrag gezahlt; dieser habe jedoch nicht au s - gereicht, um die bereits bei Eintragung der Gesellschaft bestehende Unterb i - lanz zu beseitigen. Auch der aus der zweiten Kapitalerhhung geschuldete Betrag sei beglichen worden. Jedoch sei diese Leistung nicht zur freien Verf - - 5 - gung der Geschftsfhrung erfolgt. Denn mit dem Betrag sei der fr das G e - sellschaftskonto von der V.bank E. der Gemeinschuldnerin ge- whrte Überziehungskredit getilgt worden. Aus diesem Grunde sei die Beklagte verpflichtet, den aus diesen Grndungs- und Kapitalerhhungsvorgngen auf ihren Anteil entfallenden Betrag von 188.800,00 DM noch einmal zu zahlen. Die Beklagte bestreitet, daû bereits vor Eintragung der Gemeinschul d - nerin in das Handelsregister eine Unterbilanz vorgelegen habe. Sie behauptet ferner, der von der V.bank E. auf dem Konto gewhrte Rahmenkredit sei durch stillschweigend zustande gekommene Vereinbarung ber den 31. Dezember 1993 hi naus verlngert worden. Ferner habe die V.bank der Gemeinschuldnerin am 17. Mai 1994 aufgrund der Kapitalerhhung vom 21. Mrz 1994 einen Investitionskredit in Hhe von 2 Mio. DM gewhrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils. Entscheidungsgrnde: Da die Klgerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger B e - kanntgabe nicht vertreten war, ist ber die sie betreffende Revision durch Ve r - sumnisurteil zu entscheiden (§§ 330, 557 ZPO). Das Urteil beruht jedoch i n - haltlich nicht auf der Sumnis, sondern auf einer Sachprfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82). - 6 - Die Revision der Beklagten fhrt zur Zurckverweisung. Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Verur teilung der B e - klagten zur Zahlung des Einlagebetrages nicht. 1. a) Die Revision rgt zu Recht, daû die Feststellungen des Berufung s - gerichtes zum Vorliegen einer Unterbilanz im Zeitpunkt der Eintragung der G e - sellschaft rechtsfehlerhaft sind. Zwar ist die im Auftrag der Klgerin von der A. GmbH erstellte Vorbelastungsbilanz entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung des Senates unter Zugrundelegung von Fortfhrungswerten aufgestellt worden (Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008). Sie bercksichtigt aber nicht, daû die Gemeinschuldnerin in der Form der Vor-GmbH in der Zeit von ihrer Grndung am 3. Dezember 1991 bis zu i h - rer Eintragung am 13. Oktober 1992 bereits geschftlich t tig gewesen ist. Hat die Ingangsetzung der Vor-GmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintr a - gung in das Handelsregister durch Aufnahme der Geschftsttigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Organisationseinheit gefhrt, die als Unternehmen anzusehen ist, das ber seine einzelnen Vermgenswerte hinaus einen eig e - nen Vermgenswert reprsentiert, muû fr die Zwecke der Unterbilanzhaftung das Unternehmen im ganzen bewertet werden (BGHZ 140, 35). Die Revision zeigt auf, daû die Vor-GmbH bereits 30 Arbeitnehmer b eschftigte und einen Rahmenvertrag mit der MU. abgeschlossen hatte. Das htte dem Berufungs- gericht Veranlassung zu der Prfung der Frage geben mssen, ob die Vor- GmbH bereits als selbstndiges Unternehmen zu werten war. Soweit das der Fall war, htte es auch eine entsprechend angepaûte Bewertung des Unte r - nehmens vornehmen mssen. - 7 - b) Die Revision rgt ferner zu Recht, daû das Berufungsgericht keine Ausfhrungen dazu macht, aus welchem Grund der Kapitalerhhungsbetrag von 1.000,00 DM nicht zur freien Verf gung der Geschftsfhrer geleistet wo r - den sein soll. Die Beklagte hat dazu unter Beweisantritt behauptet, dieser B e - trag sei im August 1992 bar in die Gesellschaftskasse entrichtet worden. E r - weist sich das als richtig, wird das Berufungsgericht entsprechend den Ausf h - rungen unter 1. prfen mssen, ob die Gemeinschuldnerin mit einer Unterb i - lanz in das Leben getreten ist. 2. a) Bei der rechtlichen Bewertung der Zahlungsvorgnge im Rahmen der Kapitalerhhung vom 21. Mrz 1994 geht das Berufungsgericht zwar z u - treffend davon aus, daû die freie Verfgung der Geschftsfhrung ber Einl a - gemittel dann nicht ausgeschlossen ist, wenn mit dem Einlagebetrag ein D e - betsaldo zurckgefhrt wird, der die Linie eines der Gesellschaft eingerumten Rahmenkredites nicht berschreitet. Denn in diesem Falle steht der Gesel l - schaft weiterhin Liquiditt in Hhe des gezahlten Einlagebetrages zur Verf - gung (BGH, Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400, 1401; Urt. v. 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89, ZIP 1991, 445; vgl. auch Urt. v. 10. Juni 1996 - II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466, 1467). Die Revision rgt jedoch zu Recht, daû das Berufungsgericht diese Voraussetzungen rechtsfehlerhaft ve r - neint hat. b) Es steht zwar unstreitig fest, daû die V.bank E. den Rah- menkredit bis zum 31. Dezember 1993 befristet hatte. Aus dem bereinsti m - menden Vortrag der Parteien ergibt sich jedoch, daû sie der Gemeinschuldn e - rin die Überziehung des maûgebenden Kontos unter erheblicher Ausweitung des Kreditvolumens zumindest bis zum 31. Dezember 1995 gestattet hat. Das - 8 - Berufungsgericht leitet seine Schluûfolgerung, daû der weiterhin gestatteten Überziehung lediglich eine Duldung durch die V.bank, nicht aber eine stil l - schwei- gende Vereinbarung zwischen dieser und der Gemeinschuldnerin zugrunde gelegen habe, vor allem aus dem Inhalt des Schreibens vom 12. Oktober 1993 her. In diesem Schreiben hat die V.bank den Kreditrahmen auf 600.000,00 DM erhht und gleichzeitig ausgefhrt, daû der diesen Rahmen bersteigende Sollbetrag des Kontos nach den Angaben der Gemeinschuldn e - rin durch die Gewinnspanne aus zwei Groûprojekten in M. und F. zurckgefhrt werden knne. Dem steht jedoch die zumindest bis zum 31. Dezember 1995 unter Ausweitung des Kreditvolumens gestattete Kont o - berziehung entgegen. Daraus kann eine zwischen der Gemeinschuldnerin und der V.bank stillschweigend getroffene Vereinbarung ber die Verlngerung - und Erweiterung - des Kreditvolumens dann hergeleitet werden, wenn die V.bank den aus ihrem Schreiben vom 12. Oktober 1993 ersichtlichen Vor- behalt nicht aufrechterhalten hat. Ob das der Fall war, hat das Berufungsg e - richt nicht festgestellt. Um zu einer abschlieûenden Beurteilung dieser Frage kommen zu knnen, muû es zu den Umstnden, die der ber den 31. Dezember 1993 hinaus festgestellten Überziehung des Kontos zugrunde lie- gen, noch weitere Feststellungen treffen. c) Die Beklagte hat unter Beweisantritt ferner vorgetragen, die V.bank habe der Gemeinschuldnerin mit Rcksicht auf die Erhhung des Stammkap i - tals um 600.000,00 DM weitere Kreditzus agen gemacht. Dazu gehre auch das am 17. Mai 1994 gewhrte Investitionsdarlehen. Das Berufungsgericht hat das Bestehen eines wirtschaftlichen Zusammenhanges zwischen der Kapitalerh - - 9 - hung und der Gewhrung des Investitionsdarlehens als wahr unterstellt. Es meint jedoch, die Mglichkeit der Inanspruchnahme dieses Darlehens habe die freie Verfgung ber den Einlagebetrag deswegen nicht gewhrleistet, weil Kredittilgung und Krediteinrumung auf unterschiedlichen Konten vorgeno m - men worden seien. Das ist, wie die Revision zutreffend rgt, rechtsfehlerhaft. Aus dem Vortrag der Beklagten folgt, daû die V.bank E. das Investitionsdarlehen von 2 Mio. DM der Gemeinschuldnerin deswegen gewhrt hat, weil mit dem aus der Kapitalerhhung stammenden Einlagebetrag andere Darlehensverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin zurckgefhrt werden konnten. Dafr spricht insbesondere auch der Umstand, daû zwischen der Einlageleistung und der Zusage des Investitionsdarlehens weniger als zwei Monate gelegen haben. Erweist sich der Vortrag der Beklagten als richtig, ist davon auszugehen, daû zwischen Einlageleistung und der Darlehensgew h - rung ein rechtlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Unter dieser Voraussetzung wre die Einlageleistung zur freien Verfgung der Geschft s - fhrung der Gemeinschuldnerin erbracht worden. Zwar htte die V.bank E. mit der Einlageleistung eine Darlehensforderung verrechnet. Da die G e - schftsfhrung jedoch aufgrund der Darlehensgewhrung anderweitig Liquid i - tt in Hhe des Einlagebetrages ausschpfen konnte, war sie in der Verfgung ber den Einlagebetrag nicht beschrnkt. Das Berufungsgericht wird daher dem Vortrag der Beklagten nachgehen und den dazu angebotenen Beweis e r - heben mssen, um auch zu diesem Punkt die weiterhin erforderlichen Fes t - stellungen treffen zu knnen. 3. Die Leistung zur freien Verfgung der Geschftsfhrung scheitert auch nicht daran, daû im Zeitpunkt des Antrages auf Eintragung der Kapitale r - - 10 - hhung in das Handelsregister mglicherweise die Voraussetzung der wer t - gleichen Deckung des Einlagebetrages durch damit angeschaffte aktivi e - rungsfhige Gter (vgl. BGHZ 119, 177) nicht mehr vorgelegen hat. Die Klg e - rin hat dazu ausgefhrt, die Einlagebetrge seien zur Tilgung von Glubige r - forderungen verwendet worden, die infolge berschuldung der Gesellschaft nicht mehr werthaltig gewesen seien. Die Beklagte hingegen behauptet, der Betrag, der ihr nach Leistung der Einlagen als Liquiditt zur Verfgung gesta n - den habe, sei in Anlagegter investiert worden. Auf die Entscheidung dieser Frage kommt es jedoch nicht an. Allerdings weist die Klgerin zutreffend darauf hin, daû die Geschft s - fhrung einer Kapitalgesellschaft nach dem zitierten Senatsurteil ber den Einlagebetrag aus einer Kapitalerhhung vor dem Zeitpunkt des Eintragung s - antrages nur unter dem Vorbehalt wertgleicher Deckung verfgen darf. Die Mittel mûten so eingesetzt werden, daû der Gesellschaft ein dem aufg e - wandten Betrag entsprechendes Aktivum zuflieûe (aaO S. 187). An dieser Rechtsprechung hlt der Senat nicht mehr fest. Gegen sie ist zu Recht eing e - wandt worden, der Vorbehalt wertgleicher Deckung komme nur dann in B e - tracht, wenn Verfgungen ber Einlagen, die zwischen dem Kapitalerhhung s - beschluû und dem Antrag auf Eintragung der Kapitalerhhung in das Handel s - register vorgenommen wrden, in hnlicher Weise das Erfordernis eines b e - sonderen Glubigerschutzes auslsen wrden wie Verfgungen ber Einlagen, die bei der Grndung zwischen der Errichtung der Gesellschaft und dem A n - trag auf ihre Eintragung geleistet werden. Das ist jedoch nicht der Fall, weil bei der Kapitalerhhung die Einlage - anders als bei der Grndung - an die bereits bestehende Gesellschaft geleistet wird und es deswegen besonderer Ma û - nahmen zur Gewhrleistung einer ordnungsgemûen Aufbringung des Stam m - - 11 - kapitals nicht bedarf (Priester, ZIP 1994, 599, 602; vgl. dazu auch Karsten Schmidt, AG 1986, 106, 107 ff. und Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477, 482 ff.). Auch der Ansicht, der Erhhungsbetrag msse im Zeitpunkt der A n - meldung der Kapitalerhhung noch durch das Reinvermgen der Gesellschaft gedeckt sein (so Ihrig, Die endgltig freie Verfgung fr die Einlage von Kap i - talgesellschaften 1991, S. 303 ff., ihm folgend Ulmer, GmbH-Rundschau 1993, 189, 195) vermag der Senat nicht zu folgen. Soweit sie auf die Regelung des § 210 Abs. 1 Satz 2 AktG bzw. § 57 i Abs. 1 Satz 2 GmbHG gesttzt wird, nach der die eine Kapitalerhhung aus Gesellschaftsmitteln anmeldenden Orga n - mitglieder versichern mssen, daû nach ihrer Kenntnis zwischen dem Stichtag der eingereichten Bilanz und dem Tag der Anmeldung keine die Erhhung ve r - hindernden Vermgensminderungen eingetreten sind, liegt dem kein allgeme i - nes, auch fr die Kapitalerhhung gegen Einlagen maûgebendes Prinzip z u - grunde. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daû mit dieser Versicherung lediglich der Zeitraum berbrckt werden soll, der zwischen der das Vorha n - densein der umzuwandelnden Rcklagen nachweisenden Bilanz und dem A n - meldungszeitpunkt liegt (Priester, ZIP 1994 aaO S. 603). Hffer (ZGR 1993, 474, 482 f.) ist zwar zuzugestehen, d aû sich nach dem Wortlaut des Gesetzes der Gegenstand der Leistung endgltig in der freien Verfgung der Geschft s - fhrung befinden muû (§ 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, § 188 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 1 AktG). Darin mag die Vorstellung des historischen Geset z - gebers zum Ausdruck kommen, der die Kapitalerhhung als (erweiternde) Tei l - neugrndung verstanden hat (vgl. Henze, Die treuhnderische und haftung s - rechtliche Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhhungen unter besonderer Bercksichtigung der Banken 1970, S. 155 ff.). Diese Vorstellung ist jedoch berholt. Die Kapitalerhhung gehrt zwar zu den der Entscheidung durch die Hauptversammlung vorbehaltenen Grundlagengeschften; sie fhrt jedoch - 12 - nicht zu einer Vernderung der Kapitalgesellschaft in ihrer Eigenschaft als jur i - stische Person, sondern fhrt lediglich zu einer Erweiterung des nach der g e - setzlichen Konzeption dem Schutz der Glubiger dienenden Haftkapitals. Da das Vermgen, das der Deckung der erhhten Kapitalziffer dient, bei der K a - pitalerhhung unmittelbar der Gesellschaft zuflieût, gelangt es in den En t - scheidungs- und Handlungsbereich des geschftsfhrenden Organs. Damit ist der Vorgang der Mittelaufbringung abgeschlossen. Von diesem Zeitpunkt an ist das geschftsfhrende Organ berechtigt und verpflichtet, im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit im Interesse der Gesellschaft ber das eingebrachte Vermgen zu verfgen. Anders ist das lediglich zu beurteilen in den Fllen verdeckter Sacheinlagen, bei denen die Gesellschaft lediglich Durchgangsstation einer Leistung des Einlegers an sich selbst ist (vgl. dazu BGHZ 113, 335) sowie bei der unmittelbaren Leistung an einen Gesellschaft s - glubiger, bei der jegliche Einwirkungsmglichkeit des Geschftsfhrers au s - geschlossen wird (BGHZ 119, 177, 188 f.). Bei dieser Sachlage wohnt dem Wortlaut der angefhrten Vorschriften eine berschieûende Tendenz inne, die durch teleologische Reduktion auf den zutreffenden und erforderlichen Reg e - lungsbereich zurckzufhren ist. Danach ist davon auszugehen, daû bei der Kapitalerhhung die Le i - stung der Einlage schon dann zur freien Verfgung der Geschftsfhrung e r - bracht worden ist, wenn sie in ihren uneingeschrnkten Verfgungsbereich gelangt ist. Eine zeitliche Grenze fr diese Leistung wird lediglich durch das Erfordernis eines Kapitalerhhungsbeschlusses gesetzt. Wird sie danach bis zur Eintragung der Kapitalerhhung in das Handelsregister zu irgendeinem Zeitpunkt ordnungsgemû ohne spteren Rckfluû an den Einleger erbracht, hat der Einleger seine Leistungspflicht erfllt, so daû er von der Einlageve r - - 13 - pflichtung frei wird. Die Versicherung des Geschftsfhrers hat dahin zu lauten, daû der Betrag der Einzahlung zur freien Verfgung der Geschftsfhrung fr die Zwecke der Gesellschaft eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurckgezahlt worden ist. Nach alledem kann die Beklagte nicht als verpflichtet angesehen werden, die Einlage nochmals zu leisten. 4. Die Klgerin hat behauptet, die Gesellschafter seien im Umfange der Einlageleistung von ihren zugunsten der Gemeinschuldnerin bernommenen Brgschaftsverpflichtungen befreit worden. Schon aus diesem Grunde sei eine Leistung zur freien Verfgung der Geschftsfhrung nicht erbracht worden. Das ist unrichtig. Trifft der Vortrag der Klgerin zu, wre die Folge der Befre i - ung von der Brgschaft lediglich gewesen, daû die Gesellschaft einen Recht s - anspruch auf deren Wiedereinrumung oder auf Leistung eines entspreche n - den Erstattungsbetrages htte. Dabei kann die Frage offenbleiben, ob dieser Anspruch nur gegen den Rechtsvorgnger der Beklagten oder auch gegen di e - se besteht. 5. Der Revision der Beklagten war aufgrund dieser Umstnde stattzug e - ben. Die Sache war an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, damit es - gegebenenfalls nach ergnzendem Sachvortrag durch die Parteien - Gel e - genheit erhlt, die fr eine sachgemûe Entscheidung noch erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei hat es erforderlichenfalls auch die weiterg e - henden Rgen der Revision gegen die von der A. GmbH erstellte Vorbela- stungsbilanz zu prfen. Rhricht Hesselberger Henze - 14 - Kraemer Mnke
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