BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 370/99 Verkündet am: 11. September 2000 Boppel Justizinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 64 Abs. 2; ZPO § 851 a) Zur Anwendbarkeit des § 64 Abs. 2 GmbHG bei dem vom Geschäftsführer einer konkursreifen GmbH veranlaßten Einzug eines Kundenschecks auf ein debitor i - sches Bankkonto der Gesellschaft (Fortführung von BGHZ 143, 184). b) Der Ersatzanspruch einer GmbH gegenüber ihrem Geschäftsführer aus § 64 Abs. 2 GmbHG ist im Fall ihrer masselosen Insolvenz der Pfändung durch einen Gesellschaftsgläubiger zugänglich. BGH, Urteil v. 11. September 2000 - II ZR 370/99 - OLG Celle LG Stade - 2 - - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 1. Dezember 1999 aufgeh o - ben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 25. März 1999 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungs- und des Revision s - verfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war Geschäftsführer der im November 1994 in wirtschaftl i - che Schwierigkeiten geratenen D. GmbH. Er reichte am 16. und 23. Januar 1995 zwei Kundenschecks im Gesamtbetrag von 66.000, - - DM zum Einzug auf das - mit einem höheren Debet belastete - Geschäftskonto der - 4 - GmbH bei der Städtischen Sparkasse B. ein. Am 26. Januar 1995 stellte er namens der GmbH Konkursantrag, der durch Beschluß des Amtsg e - richts B. vom 3. April 1995 mangels Masse zurückgewiesen wurde. Durch Beschluß dieses Gerichts vom 18. April 1997 wurde gemäß § 2 Abs. 3 LöschG ein Liquidator für die am 10. August 1995 im Handelsregister gelöschte GmbH bestellt. Die Klägerin hat aufgrund eines (rechtskräftigen) Vollstreckungsb e - scheides gegen die D. GmbH vom 2. März 1998 wegen einer Forderung von 96.133,48 DM einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß vom 17. März 1998 erwirkt, durch den eine angebliche Schadensersatzforderung der GmbH gegen den Beklagten aus § 64 Abs. 2 GmbHG wegen des Scheckeinzugs g e - pfändet und der Klägerin zur Einziehung überwiesen wurde. Diesen Anspruch macht die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 11.999, - - DM geltend. Sie ist der Ansicht, der Beklagte habe mit der Scheckeinreichung auf das debitorische Konto eine ihm gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG verbotene "Zahlung" an die Bank geleistet. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: I. Da der Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger B e - kanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision der Klägerin durch Ve r - - 5 - säumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch i n - haltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82). II. Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des lan d - gerichtlichen Urteils. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schuldet der Beklagte der Klägerin in Höhe des eingeklagten Teilbetrages Ersatz der auf das debitorische Konto der GmbH eingezogenen Scheckbeträge gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG i.V.m. §§ 829, 835 Abs. 1, 836 Abs. 1 ZPO. 1. Das Berufungsgericht hat - insoweit unangefochten - festgestellt, daß die D. GmbH seit November 1994 keine Löhne und Gehälter mehr habe zahlen können und bei Einreichung der beiden Kundenschecks durch den B e - klagten am 16. und 23. Janu ar 1995 überschuldet sowie zahlungsunfähig g e - wesen sei. Das erschließt sich auch schon aus dem wenige Tage später - am 26. Januar 1995 - gestellten Konkursantrag und dessen Zurückweisung ma n - gels Masse. Sonach befand sich die D. GmbH zur Zeit der beiden Scheckeinre i - chungen in einer wirtschaftlichen Situation, in der der Beklagte als ihr G e - schäftsführer bei Meidung seiner Ersatzpflicht gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG ke i - ne ihr verwertbares Vermögen mindernden "Zahlungen" mehr leisten durfte (vgl. Sen.Urt. v. 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 = ZIP 2000, 184). Von der Erkennbarkeit der Konkursreife der GmbH für den B e - klagten ist mangels gegenteiligen Nachweises auszugehen (vgl. Senat aaO). 2. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehle r - haft angenommen, die Scheckeinreichung auf das debitorische Konto einer - 6 - konkursreifen GmbH sei keine ihr Vermögen schmälernde "Zahlung" im Sinne von § 64 Abs. 2 GmbHG, sondern eine Maßnahme der Zufuhr finanzieller Mi t - tel. Das Berufungsgericht stützt sich dabei auf Erwägungen, die es schon in seinem in einem anderen Rechtsstreit ergangenen Urteil vom 19. August 1998 (9 U 23/98, veröffentl. in OLG-Report 1998, 339) niedergelegt hat. Jenes Urteil hat der erkennende Senat im Revisionsverfahren II ZR 273/98 durch Urteil vom 29. November 1999 (aaO), das dem Berufungsgericht bei Abfassung seines in vorliegender Sache ergangenen Urteils vom 1. Dezember 1999 noch nicht b e - kannt war, aufgehoben und entschieden, daß das mit der Ersatzpflicht des G e - schäftsführers bewehrte Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbH grundsätzlich auch den Scheckeinzug auf ein debitorisches Gesellschaftskonto erfaßt. An dieser Entscheidung, die im Schrifttum bisher überwiegend Zustimmung gefu n - den hat (vgl. Frings, GmbHR 2000, 184; Noack, EWiR 2000, 295; einschr. He i - denhain in Anm. LM Nr. 18 zu § 64 GmbHG), ist festzuhalten. Aus ihren Grü n - den, auf die Bezug genommen wird, ergibt sich, daß die Erwägungen des B e - rufungsgerichts das angefochtene Urteil nicht zu tragen vermögen. Ob im Ergebnis anderes dann gelten würde, wenn der durch den Sche k - keinzug erweiterte Kreditspielraum zu gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG pr i - vilegierten Zahlungen (so das Berufungsgericht) oder zur Schaffung eines in das Gesellschaftsvermögen gelangten und dort voll erhalten gebliebenen G e - genwerts genutzt worden wäre (vgl. Heidenhain aaO), bedarf hier keiner En t - scheidung, weil derartige Sachverhalte nicht festgestellt sind und dafür - in A n - betracht des wenige Tage nach dem Scheckeinzug beantragten, masselosen Konkurses - a uch keine Anhaltspunkte vorliegen. - 7 - III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar. Vielmehr steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aus übergegangenem Recht der Gemeinschuldnerin (§ 836 Abs. 1 ZPO) zu. 1. Zwar bezweckt das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer konkursreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger als künftiger Insolvenzgläubiger zu erhalten (vgl. Sen.Urt. v. 29. November 1999 aaO), weshalb der Erstattungsanspruch der GmbH aus § 64 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich die Eröffnung eines Inso l - venzverfahrens voraussetzt und von dem Konkurs - bzw. Insolvenzverwalter zwecks Auffüllung der Masse geltend zu machen ist (vgl. Fleck, GmbHR 1974, 224, 230; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 64 Rdn. 38). Zutreffend wird jedoch im Schrifttum dem Fall der Konkurseröffnung derjenige ihrer Ablehnung mangels Masse gleichgestellt (vgl. die vorigen Nachweise), weil kein vernünft i - ger Grund besteht, den Geschäftsführer gerade in diesem besonders krassen Fall einer Vermögensverschlechterung der GmbH von der Haftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG freizustellen (Fleck aaO). Ist die Eröffnung des Konkursverfa h - rens - wie im vorliegenden Fall - mangels Masse abgelehnt worden, so kann der insolvenzrechtliche Gesichtspunkt der verhältnismäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger keine ausschlaggebende Rolle mehr spielen (vgl. Senat, BGHZ 53, 71, 74), und ist daher dem einzelnen G läubiger der Zugriff auf den gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft zugeordneten Anspruch im Wege der Einzelzwangsvollstreckung eröffnet (vgl. auch Fleck aaO). Insoweit gilt hier ähnliches wie für die Pfändung einer rückständigen Einlageforderung der G e - sellschaft (§ 19 Abs. 1 GmbHG) im Falle ihrer masselosen Insolvenz (vgl. dazu - 8 - BGHZ 53, 71, 74; Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 - II ZR 229/91, ZIP 1992, 992 sowie K. Schmidt, ZHR 157 [1993], 291, 317 f.). 2. Die Auflösung der Gesellschaft kraft Gesetzes bei Ablehnung des I n - solvenzantrags mangels Masse (vgl. § 1 LöschG, seit 1. Januar 1999 § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) steht einer Einzelzwangsvollstreckung in dem sich a n - schließenden Liquidationsstadium ebensowenig entgegen (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 aaO zu 1 b) wie die Löschung der GmbH wegen Vermögensl o - sigkeit nach dem im vorliegenden Fall einschlägigen § 2 LöschG (seit 1. Januar 1999 § 141 a FGG). Die Löschung hat für sich allein keine rechtsg e - staltende, zur Vollbeendigung der GmbH führende Wirkung. Stellt sich nac h - träglich heraus, daß die GmbH noch Vermögen hat, zu dem auch ein Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG gehört, wird nunmehr ihre Abwicklung bzw. Liquidat i - on durchgeführt (BGHZ 48, 303, 307). Dementsprechend wurde im vorliege n - den Fall durch Gerichtsbeschluß vom 18. April 1997 gemäß § 2 Abs. 3 LöschG ein Liquidator bestellt. Dadurch ist nach der vorhandenen Gesetzeslage nicht die Situation eines Insolvenzverfahrens entstanden, die eine Einzelzwangsvol l - streckung durch einen Gesellschaftsgläubiger ausschlösse (vgl. auch Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 aaO, ZIP 1992, 992, 993 f.; kritisch zur Gesetzeslage Scholz/K. Schmidt, GmbHG 8. Aufl. Anh. § 60 Rdn. 7 f.; K. Schmidt, ZHR 1993, 291, 319 ff. sowie GesR 3. Aufl. § 11 VI 5 a). Da der Liquidator zwar befugt, infolge der Mittellosigkeit der GmbH aber gehindert ist, deren Anspruch gege n - über dem Beklagten aus § 64 Abs. 2 GmbHG durchzusetzen und den Erlös an die Klägerin und etwaige weitere Gläubiger zu verteilen, würde die Versagung einer Einzelzwangsvollstreckung in solchem Fall praktisch auf eine Befreiung des Geschäftsführers von seiner Erstattungspflicht zu Lasten des Titelgläub i - - 9 - gers hinauslaufen. Das wäre ein nicht hinnehmbares Ergebnis (vgl. auch Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 aaO). - 10 - IV. Da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden und auf die Revision des Klägers die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer
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