BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 37/10 Verkündet am: 2. Oktober 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 2 . Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und des Streithelfers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. Janu - ar 2010 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Klage zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 22. August 2008 abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers trägt der Kläger. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war Inhaber der am 23. und 26. April 2004 u nter and e rem für die Waren DVDs eingetragenen deutschen Wortmarken Nr. 30 34 77 19.9 18+ und Nr. 30 34 77 18.0 18 Plus . 1 - 3 - Diese Marken sind zwischenzeitlich gelöscht worden. Die Beklag t e zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, vertreibt DVDs mit pornographischem Inhalt. Aufgrund einer Lizenzvereinbarung mit i h- rem Streithelfer versieht sie diese DVDs mit einem Siegel, das der Marke des Streithelfers entspricht, ergänzt durch eine in Weiß un d kleiner Schrift gehaltene dritte Zeile mit der Buchstabenfolge INO : De r Streithelfer der Beklagten ist Inhaber der am 10. April 2007 ang e- meldeten und unter anderem für die Vermietung und den Verleih von Videos und DVDs sowie Filmproduktion am 21. J uni 2007 eingetragenen deutschen Wort - Bild - M arke Nr. 30 72 31 63: Der vom Kläger gegen die Eintragung dieser Marke eingelegte Wide r- spruch ist durch Entscheidung des Harmonisierungsamts für de n Binnenmarkt vom 10. September 2010 zurückgewiesen worden . Der Kläger hat eine Verletzung der beiden Klagemarken und hilfsweise eine Verletzung der Firmenrechte der 18+ - GmbH, die ein en Erotik - Fachhandel 2 3 4 5 6 - 4 - sowie Kabinen und Kinos betreibe , geltend gemacht . Er hat dazu eine Ermäc h- tigung vom 1. Dezember 2007 und e ine Vereinbarung vom 20. Januar 2009 vorgelegt, nach denen er ermächtigt ist, die Firmenrechte der 18+ - GmbH sowie sich hieraus ergebende Unterlassungs - , Auskunfts - und Schadensersatza n- sprüche i m eigene n Namen geltend zu machen. Ausweislich der Vereinbarung hat die 18+ - GmbH de m Kläger ferner sämtliche bereits entstandenen und kün f- tig noch entstehenden Schadensersatzansprüche abgetreten , die ihr aufgrund einer Verletzung ihrer Firmenrechte gegen die Beklagte zu 1 zustehen. Mit Anwaltsschreiben vom 29. November 2007 hat der Kläger die B e- kla g te zu 1 wegen der Verletzung seiner Markenrechte ab ge mah nt . Das Landgericht hat es der Beklagten zu 1 unter Androhung von Or d- nungsmitteln untersagt, im geschäftlichen Verkehr Filme, insbesondere DVDs, die mit nachfo l- genden Zeichen versehen sind , anzubieten und/oder zu bewerben. Außerdem hat es, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, die Beklagte zu 1 zur Auskunft verurteilt und die Schadensersatzpflicht beider B e- klagten festgestellt. Die Widerklage, mit der die Beklagte zu 1 E rstattung von Kosten in Höhe von 1.288 hatte , weil sie anwaltliche Hilfe zur Abwehr der vom Kläger mit der Abmahnung angedrohten gerichtlichen Maßnahmen in Anspruch g e- nommen hat te , ha t das Landgeri cht abgewiesen. 7 8 9 10 - 5 - Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und - nach entsprechender Klageerweiterung im Wege der Anschlussberufung - die Pflicht der Beklagten auch zum Ersatz des der 18+ - GmbH aus den verbot e- nen Handlungen entstandenen Schadens festgestellt. Auf den Widerspruch des Streithelfers sind die Klagemarken am 16. November 2011 im Register des Deutschen Patent - und Markenamtes g e- löscht worden. Daraufhin hat der Kläger die Klage zurückgenommen, soweit sie auf die Klagemarken gestützt war. Die Beklagte hat in die Teil - Klagerücknahme ein gew illigt . Der Kläger macht nunmehr ausschließlich noch eine Verletzung der Firmenrechte der 18+ - GmbH geltend. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten und ihr Streithelfer ihre Antr ä g e auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Di e Beklagte zu 1 wendet sich zudem gegen die Abweisung der Widerklage. Der Kläger beantragt, d as Rechtsmittel zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten weitgehend auf eine Verletzung der inzwischen ge löschten Marken des Klägers gestützt. Allein die Feststellung der Schadensersatzpflicht hat es, soweit sie sich auf den der 18+ - GmbH entstandenen oder künftig entstehenden Schaden bezieht, mit der Verletzung der Firmenrechte der 18+ - GmbH begründet. Dazu ha t es ausg e- führt: Der Firmenbestandteil 18+ sei von Haus aus schutzfähig, da er hinre i- chende Kennzeichnungskraft aufweise. Insbesondere handele es sich dabei nicht um eine rein beschreibende Angabe. Die Verwendung des angegriffenen 11 12 13 14 15 - 6 - Zeichens begründe Ve rwechslungsgefahr mit dem Firmenbestandteil. Es b e- stehe Branchennähe, weil auch die 18+ - GmbH DVDs mit pornografischem I n- halt vertreibe . Da die Beklagten die Markenrechte des Klägers verletzt hätten, habe das Landgericht die Widerklage zu Recht abgewiesen. II . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat weitgehend Erfolg und führt zur vollständigen Abweisung der Klage. Das Berufungsurteil hat nur insoweit Bestand, als die Widerklage als unbegründet a bgewiesen worden ist. 1 . Die Klage ist gegen den Beklagten zu 2 unzulässig und im Übrigen unbegründet. a) Der gegen den Beklagten zu 2 gerichtete Schadensersatzfestste l- lungsantrag ist als unzulässig abzuweisen, weil dem Kläger insoweit die Pr o- zess führungs befugnis fehlt. Zwar ergibt sich aus den vom Kläger vorgelegten Vereinbarungen mit der 18+ - GmbH, dass er von dieser ermächtigt worden ist, ihre Firmenrechte sowie die sich daraus ergebenden Unterlassungs - , Auskunfts - und Schadensersat z- ansprüche in eigenem Namen geltend zu machen. Die Prozessführ ungsbefu g- nis erfordert aber zusätzlich ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Klägers an der Geltendmachung der Firmenrechte der 18+ - GmbH, wobei auch ein wir t- schaftliches Interesse genügen kann (BGH, Urteil vom 23. September 1992 I ZR 251/90, BGHZ 119, 237, 242 - Universitätsemblem ; Urteil vom 5. Februar 2009 - III ZR 164/08, NJW 2009, 1213 Rn. 21 mwN; Zöller / Vollkommer , ZPO, 29. Aufl., vor § 50 R n. 44) . Ausweislich der überreichten Vereinbarungen mit der 18+ - GmbH sind dem Kläger indes ausschließlich Schadensersatzansprü - che gegen den Streithelfer und die Beklagte zu 1 abgetreten worden. Sch a- densersatzansprüch e der 18+ - GmbH gegen den Beklagten zu 2 werden von 16 17 18 19 - 7 - der Abtretung nicht umfasst. Ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Klägers, firmenrechtliche Ansprüche der 18+ - GmbH gegen den Beklagten zu 2 zu ve r- folgen, ist daher nicht ersichtlich. b) Die Revisio n ist auch begründet, soweit sie sich gegen die Verurte i- lung der Beklagten zu 1 wendet. Die Beklagte zu 1 hat keine Firmenrechte der 18+ GmbH verletzt. a a ) Es ist bereits zweifelhaft, ob der Beurteilung des Berufungsgerichts zugestimmt werden kann, de m Firmenbestandteil 18+ komme von Haus aus kennzeichnungsrechtliche Unterscheidungskraft zu . Zwar ist besondere Orig i- n a lität nicht Voraussetzung für die Unterscheidungskraft. Der Namensbestan d- teil muss aber ohne weiteres geeignet sein, bei einer Verwendun g im Verkehr als Name eines bestimmten Unternehmens zu wirken ( vgl. BGH, Urteil vom 27. Septem ber 1995 - I ZR 199/93, GRUR 1996, 68 , 69 = WRP 1997, 446 Cotton Line ; Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 318/02, GRUR 2005, 873 , 874 = WRP 2005, 1246 - Star E nter tainment; Urteil vom 31. Juli 2008 - I ZR 171/05, GRUR 2008, 1104 Rn. 17 = WRP 2008, 1532 - Haus & Grund II). Entgegen der Annahme des Berufungsgericht s ist d afür ohne Bedeutung, dass die Beklagte zu 1 - wie sie vorträgt - durch Verwendung des Zeichens darauf hinweisen will, die Darsteller in den so gekennzeichneten Filmen seien volljä h- rig. Entscheidend ist vielmehr, wie der Verkehr die Angabe 18+ bei einem U n- ternehmen versteht , das wie die 18+ - GmbH ein en Erotik - Fachhandel mit Kab i- nen und Kin os betreibt. b b) Die Frage, ob dem Firmenbestandteil 18+ von Haus aus ken n- zeichnungsrechtliche Unterscheidungskraft zukommt, kann indes offenbleiben. Denn jedenfalls benutzt die Beklagte zu 1 PLUS nicht kennzeichenmäßi g, sondern allein beschreibend. 20 21 22 - 8 - Die beanstandete Verwendung des Zeichens XVIII PLUS durch die B e- klagte zu 1 als Siegel auf DVDs mit pornographischem Inhalt wird vom Verkehr lediglich als beschreibender Hinweis darauf verstanden, dass diese DVDs für d ie Kundengruppe ab 18 Jahre be stimmt sind und an jüngere Kunden nicht a b- gegeben werden dürfen. Durch die Kombination der Zahl 18 plus oder dem m a- ergibt sich die sprach übliche Bezeichnung einer Zie l- gruppe (vgl. B PatG , Beschluss vom 18. August 2011 - 25 W (pat) 10/11, juris ) . Dem Verbraucher ist die Zeichenbildung aus einer Zahl und de m Zusatz + mit der Bedeutung, dass die entspr e- chend beworbenen Produkte für Kunden mit einem über der Zahl liegenden Alter bestimmt oder besonders geeignet sind, aus den verschiedensten Bere i- chen bekannt und geläufig. Das gilt auch für die von der Beklagte n zu 1 ve r- PLUS keine arab i- sche n , sondern römische Ziffern verwendet werden . Es kommt hinzu, dass beim Vertrieb pornografischer Medien die Einha l- tung der jugendschutzrechtlichen Bestimmungen von zentraler Bedeutung ist. Die maßgeblichen Verkehrskreise erwarten daher gerade in diesem Bereich entsprechende Angaben und sind mit der gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 5 JuSchG vorgeschriebenen Kennzeichnung durch die Freiwillige Selbstkontrolle der Film - wirtschaft (FSK) vertraut (in diesem Sinne auch HABM, Entsc heidung der B e- schwerdekammer vom 10. Sept ember 2010 - R 1384/2009 - 4 Rn. 16 , zur W i- derspruchsmarke des Klä gers 18 Plus ). Der hier maßgebliche Verkehr ist in s- besondere mit dem auffällige n rote n Zeichen FSK ab 18 vertraut , das zur Kennzeichnung von Filmen zu verwenden ist, die allein für Volljäh rige freigeg e- ben sind . 23 24 25 - 9 - Dass ein maßgeblicher Teil des Verkehrs die Angabe XVIII PLUS als einen Hinweis auf das Alter der Darsteller versteht, die in dem angebotenen pornografische n Film mitwirken, kann vernünftigerweise ausgeschlossen we r- den . Herstell ung , Vertrieb und Besitz von kinder - und jugendpornografischen Schriften, zu denen gemäß § 11 Abs. 3 StGB auch DVDs zählen, ist gemäß §§ 184b, 184c StGB strafbar. Daher geht der Verkehr als selbstverständlich davon aus, dass die Darsteller im Handel angebo tener por nografischer Filme mindestens 18 Jahre alt sind, so dass er k eine entsprechende Angabe auf den DVDs erwartet. Für die durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Kunden, an die sich die Anbieter von Erzeugnissen des Erotik - Ein zelhandels wenden, liegt es fern, dass ein als Altersklassifizierung verstandenes Zeichen, das zudem den Vorgaben des Jugendschutzrechts entspricht, die betriebliche Herkunft einer DVD bezeichnet. c) Danach ist das Berufungsur teil aufzuheben , soweit es die Verurteilung der Beklagten bestätigt und der Anschlussberufung stattgegeben hat . Der S e- nat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil sie zur Enden tscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). D ie Klage ist mit den nach der teilweisen Klagerücknahme noch verbleib en den Ansprüchen gegen die Beklagte n abzuweisen , die der Kl ä- ger wegen Verletzung des Unternehmenskennzeichens der 18+ - GmbH geltend gemacht hat . d) Das Berufungsgericht hat die Widerklage der Beklagten zu 1 zu Recht abgewiesen. Der Beklagten zu 1 steht kein Anspruch auf Kosten erstattung für anwaltliche Beratung zu, weil sie aufgrund der Androhung gerichtlicher Ma ß- nahmen in dem Abm ahnschreiben des Klägers vom 29. November 2007 a n- 26 27 28 29 - 10 - wal t liche Hilfe in Anspruch genommen und bei verschiedenen Landgericht en Schutzschriften hinterlegt hat. Zwar kann die unbegründete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz v erpflichten. Die auf die Klagemarken gestützte Abmahnung der Beklagten durch de n Kläger war auch unbegründet. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Klagemarken erst während des Revisionsverfahrens gelöscht worden sind . Denn die Löschung der Marken hat zur Folge, dass die Wirkungen der Eintragung als von Anfang an nicht eingetr et en gelten (§ 50 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 MarkenG; B GH, Urteil vom 19. Januar 2006 I ZR 98/02, GRUR 2006, 432 Rn. 20 f. = WRP 2006, 468 - Verwarnung aus Kennz eichenrecht I I; Beschluss vom 15. Juli 2005 - GSZ 1/04, BGHZ 164, 1 , 2 ff. - U nberec htigte Schutzrechtsverwarnung). Dem Kläger kann aber kein Verschulden vorgeworfen werden, so dass die Frage, ob nach Feststellung der Unbegründetheit einer Schutzrechtsv e r- warnung ihre Rechtswidrigkeit noch gesondert zu prüfen ist, auch im vorliege n- den Fall nicht erörtert werden muss (vgl. BGH, GRUR 2006, 432 Rn. 22 ff. Verwarnung aus Kennzeichenrecht II). Der Kläger konnte bei der Schut z- rechtsverwarnung von der Rechtsbe ständigkeit seiner Marken ausgehen, weil das Deutsche Patent - und Markenamt vor deren Eintragung zu prüfen hatte, ob absolute Eintragungshin dernisse nach § 8 MarkenG vorla gen. Die Sorgfalt s- pflichten eines Markenrechtsinhabers würden im Allgemeinen überspan nt, wenn von ihm bei einer Verwarnung eine bessere Beurteilung der Rechtslage verlangt würde, als sie der Eintragungsbehörde möglich w ar (BGH, GRUR 2006, 432 Rn. 25 - Verwa rnung aus Kennzeichenrecht II). 30 31 - 11 - Umstände, aufgrund deren den Kläger ausnahmsweise eine besondere Sorgfaltspflicht getroffen hätte, sind nicht gegeben. Auch dem Berufungsurtei l liegt die - zweifelhafte - Auffassung zugrunde, der Bezeichnung 18+ komme für die von den Klagemarken erfassten Waren und Dienstleistungen von Hau s aus Unterscheidungskraft zu. Die Klagemarken verfügten zudem über die be s- sere Priorität als die Wort - / Bild - M arke XVIII PLUS de s Streithelfer s . III . Die Kostenentscheidung beruht auf § 269 Abs. 3 Satz 2 , § 92 Abs. 1 und 2 Nr. 1 , § 97 Abs. 1, § 101 Ab s. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Kirchhoff Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 22.08.2008 - 7 O 26/08 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.01.2010 - 6 U 136/08 - 32 33
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