BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 371/12 Verkündet am: 28. Januar 2014 Vondrasek J ustiz angestellte als Urk undsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 138 Cb, § 164 Ein Vertrag ist wegen sittenwidriger Kollusion nichtig, wenn ein von den Vorausse t- zungen des § 181 BGB befreiter Bevollmächtigter seine Vollmac ht missbraucht, um mit sich als Geschäftsgegner ein Geschäft zum Nachteil des Vertretenen abzuschli e- ßen. Ein solcher Fall liegt auch vor, wenn der Vertreter einen arglosen Untervertreter einschaltet oder er aufgrund seiner Vertretung s macht einen weiteren, arglosen (Mit) - Vertreter zu dem Geschäft veranlasst und so das Insichgeschäft verschleiert. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - II ZR 371/12 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand lung vom 28. Januar 2014 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenat s des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11. Dezember 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten zu 1, einer GmbH, beteiligt. Weitere Gesellschafter waren Ende 2008 der Beklagte zu 3, ihr mittlerweile geschiedener Ehemann, mit zwei Geschäft s- . AG, eine schweizerische Gesellschaft des Kantons Zug, mit einem G e- . AG ist, wie das Ber u- 1 - 3 - fungsgericht in einem rechtskräftigen Teilurteil festgestel lt hat, jedenfalls ein von der Beklagten zu 1 abhängiges Unternehmen, möglicherweise auch eine 100%ige Tochtergesellschaft, so dass es sich insoweit um eigene Anteile der Beklagten zu 1 handelt, aus denen Mitverwaltungsrechte nicht herzuleiten sind. Geschä ftsführer der Beklagten zu 1 war der Beklagte zu 3. Im November 2008 trennte sich der Beklagte zu 3 von der Klägerin. Mit notariell beurkundetem Geschäftsanteilskauf - und Abtretungsvertrag vom 5. Dezember 2008 übertrug der Beklagte zu 3 seine Geschäftsa nteile an der Beklagten zu 1 auf die Q . AG. Am 9. Februar 2009 hielt die Klägerin unter Verzicht auf sämtliche Frist - und Formerfordernisse eine Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 ab, in der sie den Beklagten zu 3 als Geschäft sführer abberief, die fristlose Künd i- gung seines Dienstvertrags beschloss und sich zur neuen Geschäftsführerin bestellte. Mit Schreiben vom 23. Februar 2009 informierte die Klägerin als neue Geschäftsführerin der Beklagten zu 1 den Beklagten zu 3 wie auch den Verwa l- tungsrat R . der Q . AG über die Abberufung des Beklagten zu 3 und forderte beide auf, keine Rechtsgeschäfte mehr vorzunehmen, insbesond e- re Anteilsübertragungen zu unterlassen. Am 3. März 2009 schloss die Q . AG einen Geschäftsa n- teilskauf - und Abtretungsvertrag zur Übertragung ihrer Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1 auf die Beklagte zu 2, eine Schwester des Beklagten zu 3. D a- bei wurden sowohl die Be k lagte zu 2 als auch die Q . AG von Rechtsanwältin M . vertreten, die in derselben Rechtsanwaltskanzlei wie der Beklagte zu 3 tätig war, der ebenfalls Rechtsanwalt ist. Soweit sie die Q . AG vertrat, handelte sie aufgrund einer von dem Verwaltung s- rat R . der Q . AG am 21. Januar 2009 dem Beklagten zu 3, 2 3 4 - 4 - Rechtsanwältin M . und einem weiteren in der Kanzlei des Beklagten zu 3 tätigen Rechtsanwalt erteilten Vollmacht, die deutschem Recht unterliegen sol l- te. Die Bevollmächtigten waren von den Beschränkungen des § 181 BGB b e- freit und konnten im gleichen Umfang Untervollmachten erteilen. Von der B e- klagten zu 2 wurde Rechtsanwältin M . am 3. März 2009 per Telefax eine privatschriftliche Vollmacht erteilt. Die Klägerin hat beantragt festzus tellen, dass die Beklagte zu 2 nicht Gesellschafterin der GmbH geworden sei, sondern die Q . AG weiterhin neben der Klägerin Gesellschafter sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufu ngsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugela s- sene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Ber ufungsgericht hat ausgeführt: Zwar möge der zeitliche Zusa m- menhang dafür sprechen, dass der Beklagte zu 3, obgleich er weder Gesel l- schafter noch Geschäftsführer war, mit der Anteilsübereignung an seine Schwester, die Beklagte zu 2, seinen Einfluss auf die Beklagte zu 1 und deren Tochtergesellschaft habe wahren wollen, so dass unterstellt werden könne, dass das Geschäft auf Veranlassung des Beklagten zu 3 zustande gekommen sei. Daraus folge aber weder ein vorsätzlich die Klägerin schädigendes Verha l- ten des V erwaltungsrats R . der Q . AG noch der Beklagten zu 2. Die Generalvollmacht des Verwaltungsrats R . , auf Grund derer Recht s- 5 6 7 - 5 - anwältin M . vor dem Notar aufgetreten sei, stamme vom 21. Januar 2009, also aus der Zeit v or der Gesellschafterversammlung vom 9. Februar 2009. Zwar habe die Klägerin mit Schreiben vom 23. Februar 2009 die Abber u- fung des Beklagten zu 3 als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 mitgeteilt. Für ihre Behauptung, dass es danach zu einem Kontakt zwisch en dem Verwa l- tungsrat R . und dem Beklagten zu 3 gekommen sei, bei dem der Verwa l- tungsrat R . von dem Beklagten zu 3 dahingehend beeinflusst worden sei, die dem Beklagten zu 3 und Rechtsanwältin M . erteilte Vollmacht nicht zu widerrufen, hab e die Klägerin keinen Beweis angeboten. Gleiches gelte für ihre Behauptung, die Beklagte zu 2 habe in Schädigungsabsicht gehandelt. Dass die Klägerin ihre Annahme einer Kollusion bzw. Sittenwidrigkeit d a- her im Wesentlichen auf ein Handeln des Beklagten z u 3 stütze, welcher seine ahnungslose Mitarbeiterin Rechtsanwältin M . gezielt als Werkzeug zur Durchsetzung seiner persönlichen Interessen eingesetzt habe, indem er sie angewiesen habe, den im Wesentlichen von ihm selbst entworfenen Anteilsa b- tretungs vertrag beurkunden zu lassen, führe - die Richtigkeit dieses Vortrags unterstellt - nicht zu einer Unwirksamkeit der Anteilsübertragung zwischen der Q . AG und der Beklagten zu 2. Die Klägerin habe die Bösglä u- bigkeit der Vollmachtgeb er R . und der Beklagten zu 2 nicht unter Beweis g e- stellt. Daher komme weder eine Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB noch von § 166 Abs. 2 BGB in Betracht. Eine Zurechnung der möglichen Bösgläubigkeit des Beklagten zu 3 analog § 166 Abs. 2 BGB komme nicht in Frage. Recht s- anwältin M . habe aufgrund ihrer unmittelbar von dem Verwaltungsrat R . und der Beklagten zu 2 erteilten Vollmachten gehandelt. Der Beklagte zu 3 habe weder als Zwischenvertreter gehandelt noch sei er von Rechtsanwä l- tin M . vertreten worden, sondern sei ein an dem Rechtsgeschäft nicht beteiligter Dritter. Die Zurechnung seines möglicherweise bösgläubigen Wi s- sens oder Willens komme daher nicht in Betracht. 8 - 6 - II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht st and. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Sittenwidrigkeit des Geschäftsa nteil s- kaufvertrags bzw. der Geschäftsanteilsabtretung verneint und den Beklagten zu 3 als unbeteiligten Dritten angesehen, weil Rechtsanwältin M . aufgrund der ihr un mittelbar von dem Verwaltungsrat R . und der Beklagten zu 2 ertei l- ten Vollmachten gehandelt habe. Nach dem Vortrag der Klägerin hat der B e- klagte zu 3 den Anteilsabtretungsvertrag nicht nur entworfen, sondern Recht s- anwältin M . auch veranlasst, von der durch die Q . AG e r- teilten Vollmacht Gebrauch zu machen. Auch die Vollmacht seiner Schwester, der Beklagten zu 2, soll der Beklagte zu 3 besorgt haben, seine Schwester als Erwerberin nur vorgeschoben haben und auch auf ihrer S eite den Erwerb ve r- anlasst haben. Wird dieser Vortrag der Klägerin - wie revisionsrechtlich geb o- ten - als zutreffend unterstellt, sind Geschäftsa nteilskaufvertrag und Geschäft s- anteilsübertragung wegen Sittenwidrigkeit nichtig. 1. Wenn ein Vertreter koll usiv mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt, verstößt das Geschäft wegen einer sitte n- widrigen Kollusion gegen die guten Sitten und ist nichtig (§ 138 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26 f .; Urteil vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896, 2697). Aus diesem Grund ist auch ein Vertrag nichtig, wenn ein von den Voraussetzungen des § 181 BGB befreiter Bevollmächtigter seine Vollmacht missbraucht, um mit sich als Geschäftsge g- ner ein G eschäft zum Nachteil des Vertretenen abzuschließen (BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 374/00, ZIP 2002, 753; Urteil vom 13. September 2011 - VI ZR 229/09, ZIP 2011, 2005 Rn. 9). Ein Fall einer sittenwidrigen Koll u sion liegt auch vor, wenn der Vertre ter nicht selbst handelt, sondern einen ar g losen Untervertreter einschaltet oder er aufgrund seiner Vertretungsmacht einen we i- teren, arglosen (Mit) - Vertreter zu dem Geschäft veranlasst und so das Insic h- geschäft verschleiert. 9 10 - 7 - 2. Ein solcher Fall des kol lusiven Zusammenwirkens liegt nach dem rev i- sionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Klägerin vor. Danach hat der B e- klagte zu 3 Rechtsanwältin M . veranlasst, von ihrer Vollmacht für die Q . AG mit dem Verkauf an die Schwe ster des Beklagten zu 3 Gebrauch zu machen. Wenn Rechtsanwältin M . nicht selbst bösgläubig war, wie das Berufungsgericht angenommen hat, musste aus ihrer Sicht das Ansinnen des Beklagten zu 3 der Q . AG als formeller Inhaberin der Geschäftsanteile zuzurechnen sein, wozu in erster Linie die dem Beklagten zu 3 erteilte Vollmacht vom 21. Januar 2009 in Frage kommt. Der Beklagte zu 3 hat damit seine von der Q . AG erteilte Vollmacht missbraucht. Die Klägerin als einzige stimmberechtigte Gesellschafterin und als Geschäft s- führerin der Beklagten zu 1 hatte sowohl den Verwaltungsrat der abhängigen Q . AG als auch den Beklagten zu 3 ausdrücklich angewiesen, Anteilsveräußerungen zu unterlassen. Dass eine Veräußerung der Anteile nicht im Interesse der Q . AG bzw. deren Muttergesellschaft war, war dem Beklagten zu 3 damit bekannt. Auch auf der Erwerberseite hat der Beklagte zu 3 gehandelt. Rechtsa n- wältin M . wurde der Auftrag, für die Beklagte zu 2 zu handeln, nach dem Vortrag der Klägerin vom Beklagten zu 3 erteilt, der dabei offensichtlich für se i- ne Schwester handelte, die sich schon aus diesem Grund die Kenntnis des B e- klagten zu 3 von seinem Vollmachtsmissbrauch zur echnen lassen muss. Ein Fall des bewussten Missbrauchs liegt aber auch vor, wenn der Auftrag an Rechtsanwältin M . wie die später erteilte schriftliche Vollmacht zwar von der arglosen Beklagten zu 2 erteilt wurde, sie aber vom Beklagten zu 3 als dem wirtschaftlichen Erwerber ohne eigenes Erwerbsinteresse nur vorgeschoben war und in seinem Auftrag handelte. Ein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand der Vertretungsmacht konnte dann auf Erwerberseite nicht entstehen. 11 12 - 8 - 3. Der Senat kann offenlassen , ob die Veräußerung von eigenen G e- schäftsanteilen einer GmbH in die Vertretungskompetenz des Geschäfts führers fällt oder es dazu zusätzlich eines Gesellschafterbeschlusses bedarf (offen g e- lassen bei BGH, Urteil vom 22. September 2003 - II ZR 74/01, ZIP 20 03, 2116) . Denn auch dann käme es auf dieselbe sittenwidrige Kollusion an . Im vorliege n- den Fall hat nicht die Beklagte zu 1 eigene Geschäftsanteile veräußert, sondern ihre Tochtergesellschaft, die Q . AG, hat Anteile an ihrer Mutte r- ge sellschaft veräußert, die dieser als eigene zuzurechnen sind. Selbst wenn eine solche Geschäftsanteilsveräußerung und - abtretung der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Muttergesellschaft bedürfte, wären auf die Ve r- äußerung durch den organschaftli chen oder rechtsgeschäftlichen Vertreter der Tochtergesellschaft die Regeln über die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts w e- gen einer sittenwidrigen Kollusion bzw. den Missbrauch der Vertretungsmacht anzuwenden. Die Klägerin als einzige stimmberechtigte Gesel lschafterin und Geschäftsführerin der Beklagten zu 1 hat die Veräußerung der Anteile au s- drücklich untersagt. Da nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Beklagte zu 3 als rechtsgeschäftlicher Vertreter die arglose Rechtsanwältin M . weisungswidrig mit der Veräußerung beauftragt haben soll, kommt es auf das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses nicht an. III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann . Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass auch dann, wenn die Beklagte zu 2 nicht vom Beklagten zu 3 vorgeschoben wurde, so n- dern ein eigenes Erwerbsinteresse hatte, eine Unwirksamkeit der Anteilsübe r- tragung nach den Grundsätzen des Mi ssbrauchs der Vertretungsmacht in Frage kommt. Ein Missbrauch kann auch vorliegen, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in verdächtiger Weise Gebrauch macht und sich dem and e- 13 14 15 - 9 - ren Vertragsteil der begründete Verdacht eines Treueverstoßes aufdrängen musste (BGH, Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114; Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315, 320; Urteil vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942 Rn. 69; Urteil vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 21). Die Klägerin hat vorgetragen, dass sich im Hinblick auf die zeitliche Abfolge, die ungewöhnlichen Umstände des Geschäfts, insbesondere die Eile und eine nicht nennenswerte Gegenlei s tung der Beklagten zu 2 für die Übertragung der Anteile, sowi e die Kenntnis der B e- klagten zu 2 von der Trennung und der damit verbundenen Auseinanderse t- zung der Eheleute der Verdacht eines Treueverstoßes des Beklagten zu 3 au f- drängen musste. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.09.2011 - 3 - 9 O 44/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 11.12.2012 - 5 U 106/11 -
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