BGHR: ja BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 374/12 Verkündet am: 19. September 2013 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Wöstmann , Tombrink , Dr. Remmert und Reiter für Recht erkannt: Auf die Revision de s B eklagten wird das Urteil des 7 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köl n vom 1 1 . Okto ber 201 2 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsg e- richt zurückverwi esen. Von Rechts wegen Tatbestand De r Kläger mach t gegen d as b eklagte Land aus Amtshaftung den Ersatz entgangenen und zukünftig noch entstehenden Verdienstausfalls abzüglich e r- haltener und künftiger Zahlungen der Sozial - und Rentenversicherung gelt end. Er wurde am 3. Oktober 2002 aufgrund einer Personenverwechslung in K . von einem Sondereinsatzkommando der Polizei überwältigt und festgenommen. Das Oberlandesgericht K . hat durch rechtskräftiges Urteil vom 28. September 2006 festgestellt, dass d as beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche 1 - 3 - materielle Schäden aus dem Ereignis vom 3. Oktober 2002 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf S ozialhilfeträger oder sonstige Dritte übergegangen sind . Der Kläger hat unter Vorlage verschied ener Belege zu seinem bisherigen Einkommen und Erwerbsleben vorg e tragen . Letzteres war bis zu dem Vorfall vom 3. Oktober 2002 sowohl durch Zeiten der Erwerbstätigkeit als auch der Arbeitslosigkeit geprägt . Dementsprechend bezog der Kläger sowohl Lohn aus a bhängiger Beschäftigung als auch Krankengeld, Arbeitslosengeld und Arbeit s- losenhilfe. Im Juli 2002 wurde er arbeitslos. Er erwarb im August 2002 einen LKW, um damit Speditionsfahrten durchzuführen. Im September 2002 begann er eine Umschulung beim Arbeitsam t. Nach dem Vorfall vom 3. Oktober 2002 bezog d er Kläger zeitweise Krankengeld, Arbeitslosengeld und Arbeitslose n- geld II . Seit dem 1. Februar 2008 erhält er eine Erwerbsminderungsren te . Das beklagte Land hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe ei nen ihm entstandenen Verdienstausfallschaden nicht schlüssig dargelegt. Es sei davon auszugehen, dass ein zu seinen Gunsten anzunehmender Verdienstau s- fallschaden vollständig durch die gewährten staatlichen Leistungen abgedeckt sei. Sein Erwerbsleben vor de r irrtümlichen Festnahme sei von nicht unerhebl i- chen Zeiten bestehender Arbeitslosigkeit geprägt gewesen. Es sei nicht pro g- nostizierbar, welche Erwerbseinkünfte er erzielt hätte, wenn es nicht zu der Festnahme gekommen wäre. Der Kläger hat vor dem Land gericht für die Zeit vom 3. Oktober 2002 bis zum 31. Januar 2012 Schadensersatz in Höhe von 203.445,93 abzüglich e r- haltener Sozialversicherungs - und Rentenzahlungen sowie für die Zeit ab dem 2 3 4 - 4 - geltend gemacht. Das Landgericht hat - nach Einholung eines Sachverständ i- gengutachtens - d em Kläger nach § 252 BGB, § 287 ZPO einen Anspruch auf Verdienstausfall in Höhe sowie 1.Juli 2011 , jeweils nebst Zinsen , zugesprochen und die Klage im Übrigen a b- gewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung de s Kläger s zurückgewi e- sen . A uf die Berufung des beklagten Landes hat es - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - den von de m beklagten Land an den Kläger zu zahle n- Mit der vom Senat zug e- lassenen Revision verfolgt d as beklagte Land seinen Klagea bweisung santrag weiter . Entscheidungsgründe Die Revision de s beklagten Landes hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufung s- gericht. I. Das Berufungsgericht hat der Berufung des beklagten Landes nur hi n- sichtlich eines vom Kläger bezogene n , zu Unrecht bisher nicht berücksichtig te n Einkommen s stattgege b en . Zur Begründung seiner Entsche i- dung hat es ausgeführt: Bei der Bemessung des Erwerbsschadens sei auf die wahrscheinliche künftige Entwicklung abzustellen, wobei an die Darlegungslast des Geschädigten nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden dürften. Vor diesem Hintergrund sei die bisherige unselbständige Tätigkeit vom Kläger su b- stantiiert dargelegt worden. Es sei zwar nicht zu verkennen, dass der Kläger 5 6 - 5 - vorgetragen habe, er habe vor dem Schad e nsereignis eine s elbständi ge Täti g- keit als Transportunternehmer aufgenommen. Im Rahmen von § 287 ZPO kö n- ne aber davon ausgegangen werden, dass er seine bisherige unselbständige Tätigkeit weiter fortgesetzt hätte, wenn die angebliche selbständige Spedition s- tätigkeit nicht zu dauerhaften Ei nnahmen geführt hätte. Zwar habe es sich um ein we nig strukturiertes Erwerbsleben gehandelt. Der Kläger habe aber immer wieder Arbeit ge funden. Ausgangspunkt der Berechnung des Einkommensschadens ab Oktober 2002 durch das Landgericht sei das durchschni ttliche monatliche Einkommen des Klägers aus der vorangegangenen Zeit gewesen. In de n durchschnittlichen g- keit eingeflossen. Soweit das beklagte Land anführe, der Berechnung des Landgerichts sei jedenfalls für das Arbeitslosengeld II entgegenzutreten, weil dessen Ve rlust keinen Erwerbsschaden begründe, rechtfertige dies keine and e- re Entscheidung. Sachverständigen, dessen Feststellungen das Landgericht gefolgt sei, für den Zeitraum von 1998 bis 2. Oktober 2002 er rechnet worden. Das Arbeitslose n- geld II sei aber erst mit I n - Kraft - Treten des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch am 1. Januar 2005 an die Stelle von Arbeitslosen - und Sozialhilfe getreten. In de n vom Gutachter berechneten durchschnittlichen Monatsbetrag von 1. sei danach der Bezug von Arbeitslosengeld II nicht eingeflossen. II. Diese Beurteilung hält der recht lichen Überprüfung in einem wesentl i- chen Punkt nicht stand. 7 8 - 6 - 1. E ntgegen der Auffassung der Revision ist allerdings nicht zu beansta n- den , dass das Berufungs gericht den vor dem Schadensereignis vom 2. Oktober 2002 erfolgten Versuch des Klägers, als Selbständiger Fuß zu fassen, bei der Bemessung des Verdienstausfalls nicht gesondert berücksichtigt hat. Es hat sich insofern im Rahmen des ihm be i der Schadensschätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zustehenden tatrichterlichen Ermessens gehalten . Dieses unterliegt nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob die Schadensermittlung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unrichti gen Erw ä- gungen beruht, ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen oder unrichtige Maßstäbe zu Grunde gelegt worden sind (vgl. Senat, Urteil vom 4. November 2010 - III ZR 45/10, NJW 2011, 852 Rn. 18 mwN ; BGH, Urteil vom 5. Okt ober 2010 - V I ZR 186/08, NJW 2011, 1148 Rn. 17 f mwN ). Derartige Fehler sind nicht ersichtlich . D as Berufungs gericht ist vielmehr zu Recht davon ausgegangen , dass die bisherige Erwerbsbiographie des Kl ä- gers wenig strukturiert und durch vielfältige Ze iten der Arbeitslosigkeit geken n- zeichnet war. Grundlage seiner Schadensschätzung ist der Durchschnittsve r- dienst des Klägers, der auch Zeiten eines geringeren Verdienstes einbezieht. Selbst wenn mithin der Kläger bei dem Versuch einer selbständigen Tätigkei t und seinem unterstellten Scheitern sowie bei dem Versuch, anschließend wi e- der eine abhängige Beschäftigung aufzunehmen, im Vergleich zu einem Ei n- kommen aus abhängiger Beschäftigung vorübergehend Einkommenseinbußen hätte hinnehmen müssen, hielte sich dies noch im Rahmen s e iner bisherigen Erwerbsbiographie mit wechselnd hohem Einkommen. Eine abweichende B e- rechnung des Verdienstausfallschadens ist hierdurch nicht veranlasst. Dass der Kläger nach einem - unterstellt - gescheiterten Versuch der selbständigen E r- 9 10 - 7 - werbstätigkeit dauerhaft als abhängig Beschäftigter keine Erwerbstätigkeit mehr gefunden hätte, wird auch von der Revision nicht geltend gemacht. 2. Zu Recht beanstandet die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht bei der Feststellung des fiktiven Einkommens des Klägers - dem Gutachten des Sachverständigen folgend - auch für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2005 u n- eingeschränkt den vom Kläger in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 2. Okt o- ber 2002 erzielten Durchschnittsverdienst zugrunde gelegt hat. Di e Revision weist zutreffend darauf hin, dass damit Grundlage für die Berechnung des fikt i- ven Durchschnittsverdienstes des Klägers ab dem 1. Januar 2005 rechtsfehle r- haft auch die von ihm in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis 2. Oktober 2002 bez o- gene Arbeitslos enhilfe ist , obwohl an ihre Stelle ab dem 1. Januar 2005 das Arbeitslosengeld II getreten ist (vgl. Artikel 3 Nr. 15 und Artikel 61 Abs. 1 des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. D e- zember 2003, BGBl I S. 2954) . Ab diesem Z eitpunkt konnte der Kläger ein Ei n- kommen in Gestalt von Arbeitslosenhilfe nicht mehr erzielen. Ein Einkommen, das aufgrund einer Gesetzesänderung ab einem bestimmten Zeitpunkt von dem Geschädigten nicht mehr bezogen werden kann, darf für die - gemäß § 287 Abs. 1 ZPO erfolgende - Berechnung eines nach diesem Zeitpunkt liegenden Verdienstausfallschadens nicht mehr als Maßstab herangezogen werden. Ab dem 1. Januar 2005 war mithin das fiktive monatliche Durchschnittseinkommen des Klägers - gegebenenfalls unter Einholung eines ergänzenden Sachverstä n- digengutachtens - neu zu berechnen. Letzteres gilt auch dann, wenn ab dem 1. Januar 2005 statt der Arbeit s- losenhilfe nunmehr das Arbeitslosengeld II als Bestandteil des fiktiven Durc h- schnittsverdienstes des Kläge rs zu berücksichtigen ist (siehe nachfolgend u n- ter 3) . Denn Arbeitslosenhilfe und Arbeitslosengeld II richten sich in ihrer Höhe 11 12 - 8 - nicht nach denselben Bemessungsfaktoren. Während die Arbeitslosenhilfe von dem zuletzt seitens des Arbeitslosen bezogenen Brutt oentgelt abhängig war (vgl. § 195 i.V.m. § 129 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung), orientiert sich das Arbeitslosengeld II gemäß § 19 ff SGB II an dem Bedarf des Leistungsberechtigten (BGH, Urteil vom 25. Juni 2013 - VI ZR 128/12, BeckRS 2013, 12005 Rn. 17 , zur Veröffentlichung in BGHZ vorges e- hen ). Dies führt im Regelfall zu einer unterschiedlichen Höhe der beiden Ei n- kommensarten und ist bei der Berechnung eines fiktiven Durchschnittseinko m- mens als Grundlage für die Bemessung eines Verdienstausfallschadens zu b e- rücksichtige n. 3. Die Frage, ob der Verlust eines Anspruchs des Verletzten auf Arbeitsl o- sengeld II einen ersatzfähigen Erwerbss chaden (vgl. §§ 252, 842 BGB) da r- stellt, ist vorliegend - entgegen der Auffassung des Berufungs gerichts - en t- scheidungserheblich. Denn ab dem 1. Januar 2005 durfte der (fiktive) monatl i- che Durchschnittsverdienst des Klägers nicht mehr unter Einbeziehung eines - nicht mehr bestehenden - Anspruchs des Klägers auf Arbeitslosenhilfe, so n- dern allenfalls eines Anspruchs des Klägers auf Arbeitslosengeld II berechnet werden (siehe oben zu 2). a ) Wie der VI. Zivilsenat inzwischen entschieden hat, ist d er Verlust eines Anspruchs des Verletzten auf Arbeitslosengeld II ein ersatzfähiger Erwerb s- schaden (Urt eil vom 25. Juni 2013 aaO) . De m schlie ßt sich der erkennende Senat an. Der Verlust des Anspruchs des Klägers auf Arbeitslosengeld II i st dementsprechend bei der gemäß § 252 BGB, § 287 ZPO erfolgenden Berec h- nung seines durch das Schadensereignis bedingten V erdienstausfalls zu b e- rücksichtigen . 13 14 - 9 - D er Erwerbsschaden im Sinn e von § 842 BGB umfasst alle wirtschaftl i- chen Beeinträchtigungen, die der Verletzte erleidet, weil und soweit er seine Arbeitskraft verletzungsbedingt nicht verwerten kann , die also der Ma ngel der vollen Einsatzfähigkeit seiner Person mit sich bringt ( BGH, Urteile vom 25. Juni 2013 aaO Rn. 13 ; vom 20. März 1984 - VI ZR 14/82 , BGHZ 90, 334, 336 f und vom 8. April 2008 - VI ZR 49/07, BGHZ 176, 109 Rn. 9). Ein derartiger Vermögensschaden entsteh t auch demjenigen , der den Anspruch auf Gewährung von Arbeitslosengeld II aus § 19 SGB II verliert, weil er verletzungsbedingt erwerbsunfähig geworden ist (BGH, Urteil vom 25. Juni 2013 aaO Rn. 14 ). aa) Nach der Rechtsprechung des VI. Zivilsena ts begründete der unfal l- bedingte Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe aus § 117 Abs. 1 beziehungsweise §§ 190 ff SGB III in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung einen Erwerb sschaden des Verletzten (Urteil vom 8. April 20 08; vgl. auch die noch zu §§ 100 ff und §§ 134 ff AFG ergangenen Urteile vom 20. März 1984 aaO S. 337 ff und vom 18. Februar 1986 - VI ZR 55/85, VersR 1986, 485, 486 ). Maßgeblich hierfür war, dass das Gesetz den Arbeitsl o- sen wegen seiner Arbeitsfähigkeit u nd Bereitschaft zur Arbeitsleistung weiterhin als in den Arbeitsmarkt eingegliedert ansah und der Arbeitslose seine Lei s- tungsansprüche verlor, wenn er unfallbedingt arbeitsunfähig wurde. Denn der Rechtsanspruch auf Arbeitslosenunterstützung entstand nicht schon durch die bloße Tatsache der Arbeitslosigkeit. Er setzte voraus, dass der Arbeitslose a r- beitsfähig war und sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte (vgl. U rteile vom 20. März 1984 aaO und vom 8. April 2008 aaO Rn. 9 ). 15 16 17 - 10 - bb) Diese Erwägung en beanspruchen auch Geltung für das mit dem Vierten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Deze m- ber 2003 (BGBl. I S. 2954 ) eingeführte Arbeitslosengeld II (§ 19 SGB II). Der erkennende Senat schließt sich den diesbezüglichen Ausführun gen des VI. Z i- vilsenats in seinem Urteil vom 25. Juni 2013 (aaO Rn. 16 ff ), auf die zur Ve r- meidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, an. Danach weist das Arbeitslosengeld II zwar deutliche Unterschiede z ur Arbeitslosenhilfe nach a l- tem Recht auf. Jedo ch entsteht i m Gegensatz zur Sozialhilfe der Anspruch auf Gewährung von Arbeitslosengeld II nicht schon durch die bloße Tatsache der Hilfebedürftigkeit. Er setzt v ielmehr voraus, dass der Betroffene erwerbsfähig ist (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 SGB II) und für die Ei ngliederung in Arbeit zur Verfügung steht (vgl. § 7 Abs. 4a Satz 1, § 31 Abs. 1 Nr. 2, 3 SGB II, vgl. auch BT - Dr ucks. 16/1696 S. 26; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, Einf. E 010 Rn. 88, 219 [Stand: Mai 2010]). Dass das Arbeitslosengeld II sich im Unterschie d zur Arbeitslose n- hilfe nicht an der Höhe des gewöhnlich erzielten Arbeitsentgelts orientiert und daher keine Lohnersatzfunktion hat, steht der Annahme eines Erwerbssch a- dens nicht entgegen (BGH, Urteil vom 25. Juni 2013 aaO Rn. 22 ) . Die Lohne r- satzfunktion einer Sozialleistung kann zwar dafür sprechen, dass mit ihrem Ve r- lust ein Erwerbsschaden eintritt (vgl. BGH, U rteile vom 20. März 1984 aaO und vom 8. April 2008 aaO Rn. 14). S ie ist jedoch keine notwendige Bedingung für die Annahme eines Erwerbsschadens. E ntscheidend ist vielmehr, dass das Zweite Buch Sozialgesetzbuch die Leistungsberechtigung von der Erwerbsf ä- higkeit abhängig macht und dem Leistungsbezieher ein Vermögensnachteil entsteht, wenn er infolge des verletzungsbedingten Wegfalls seiner Erwerbsf ä- hi gkeit seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld II verliert (BGH, Urteil vom 25. Juni 2013 aaO) . 18 - 11 - b ) Nach diesen Grundsätzen ist ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld II bei der Berechnung seines monatlichen Durchschnittsei n- kommens als Grundlage für die Bemessung seines Verdienstausfal lschadens gemäß § 252 BGB, § 287 ZPO zu berücksichtigen. Da er infolge des Unfalls erwerbsunfähig geworden ist, sind die Voraussetzungen für den Bezug von A r- beitslosengeld II entfallen. Ein ersatzpflichtiger Vermögensschaden ist nicht zu verneinen, soweit der Kläger aufgrund seiner bei dem Unfall erlittenen Verletzungen seit Februar 2008 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bezieht. Diese Leistung ist bei der Schadensberechnung in normat iv wertender Korrektur der Schadensb i- lanz nicht zu berücksichtigen. Sie stellt eine Maßnahme der sozialen Sicherung und Fürsorge gegenüber dem Geschädigten dar, die dem Schädiger nach dem Rechtsgedanken des § 843 Absatz 4 BGB nicht zu Gute kommen soll (BGH , Urteil vom 25. Juni 2013 aaO Rn. 24 ; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 85 mwN). Auch würde a ndernfal ls die Bestimmung des § 116 SGB X, die den Ersatzanspruch des Verletzt en auf den Drittleistenden überle i- tet, soweit dieser auf Grund des Schadensereignisses Sozialleistungen zu e r- bringen hat, ihres Sinnes beraubt ( BGH aaO ; MünchKommBGB/Wagner, 6 . Aufl., § § 842, 843 Rn. 8 7 ; Staudinger/Sc hiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 249 Rn. 135, jeweils m wN). 4 . Das Berufungsurteil ist wegen des vorst ehend zu 2 näher ausgeführten Berechnungsfehlers des Berufungsgerichts aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden , da di e Sache angesichts der notwendigen, gegebenenfalls ein ergänzendes Sachverständigengutachten erfordernden Neuberechnung des fiktiven Durc h- 19 20 21 - 12 - schnittseinkommens des Klägers ab dem 1. Januar 2005 nicht zur Enden t- scheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Schlick W östmann Tombrink Remmert Reiter Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 03.04.2012 - 5 O 367/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 11.10.2012 - 7 U 62/12 -
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