BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 38/07 Verk374ndet am: 5. Mai 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja 247 64 Abs. 2 GmbHG Der Gesch344ftsf374hrer einer GmbH verletzt seine Massesicherungspflicht aus 247 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auch dann, wenn er mit Geldern, die von anderen Konzernge-sellschaften auf das Gesch344ftskonto der GmbH gezahlt worden sind, Schulden die-ser Gesellschaften begleicht; seine Haftung ist aber nach 247 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ausgeschlossen, weil er bei den Auszahlungen angesichts des Zusammentreffens der Massesicherungspflicht mit der - durch 247 266 StGB strafbewehrten - Pflicht zur weisungsgem344337en Verwendung der fremden Gelder mit der Sorgfalt eines ordentli-chen Gesch344ftsmanns gehandelt hat. BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 38/07 - OLG Dresden LG Bautzen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 5. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 28. Juni 2006 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Bautzen vom 8. Dezember 2005 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens werden dem Kl344ger auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter der L. GmbH Gesellschaft f374r Baubetreuung und Projektentwicklung (im Folgenden: Schuldnerin). Er nimmt den Beklagten als ehemaligen Gesch344ftsf374hrer auf R374ckzahlung von nach Ein-tritt der Insolvenzreife veranlassten Zahlungen aus dem Gesellschaftsverm366gen in Anspruch. 1 - 3 - Die Schuldnerin ist Teil eines Konzerns. Nachdem eine wirtschaftliche Schieflage entstanden war, leiteten die Muttergesellschaft v. GmbH und verschiedene Schwestergesellschaften ab Februar 2002 - z.T. durch Abtretungen, z.T. durch 334berweisungen - eingehende Zah-lungen i.H.v. mehr als 504.000,00 200 auf das Gesch344ftskonto der Schuldnerin, um eine Vereinnahmung des Geldes durch ihre Hausbanken zu verhindern. Von diesem Geld 374berwies der Beklagte am 15. Mai 2002 insgesamt 329.980,44 200 an Gl344ubiger der anderen Konzerngesellschaften. An demselben Tage stellte er als Gesch344ftsf374hrer (auch) der anderen Gesellschaften Antr344ge auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens. F374r die Schuldnerin stellte er den Insol-venzantrag am 5. Juni 2002. 2 Nach Klageabweisung im ersten Rechtszug hat das Berufungsgericht der Klage teilweise, n344mlich i.H.v. 320.980,44 200 stattgegeben. Der Beklagte verfolgt mit der von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision seinen Antrag auf vollst344ndige Abweisung der Klage weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur vollst344ndigen Abweisung der Klage. 4 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Die Klage sei gem344337 247 64 Abs. 2 GmbHG in dem ausgeurteilten Umfang begr374ndet. Der Beklagte habe nach Ein-tritt der Insolvenzreife der Schuldnerin die in Rede stehenden Zahlungen der Schuldnerin bewirkt, die zu einer Masseverk374rzung gef374hrt h344tten. Daran 344nde- 5 - 4 - re der Umstand nichts, dass die Schulden der anderen Konzerngesellschaften mit deren Geld beglichen worden seien. Es habe nicht lediglich ein Aktiven-tausch stattgefunden. Vielmehr sei das Geld auf das Gesch344ftskonto der Schuldnerin geflossen und h344tte daher zur Befriedigung der Insolvenzgl344ubiger der Schuldnerin zur Verf374gung gestanden. Ob bei Vorliegen eines Treuhand-verh344ltnisses - ggf. in Form einer Cash-Pool-Abrede - etwas anderes gelten w374rde, k366nne offen bleiben. Denn ein Cash-Pool sei hier mangels einer schrift-lichen Abrede und der Einrichtung eines Zentralkontos nicht gebildet worden. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. 6 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Schuldnerin am 15. Mai 2002, als der Beklagte die Zahlungen in H366he der noch im Streit befindlichen 320.980,44 200 veranlasst hat, 374berschuldet war. Die Revision wehrt sich gegen diese tatrichterliche Feststellung nicht; sie ist aus Rechtsgr374nden auch nicht zu beanstanden. Damit ist der objektive Tatbestand des 247 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG erf374llt. Auf eine positive "Feststellung" der 334berschuldung kommt es nicht an (BGHZ 143, 184, 185). 7 2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts scheitert eine Ersatz-pflicht des Beklagten aber an 247 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Danach wird vermu-tet, dass die nach Insolvenzreife erfolgten Zahlungen mit der Sorgfalt eines or-dentlichen Gesch344ftsmanns nicht vereinbar sind. Der Gesch344ftsf374hrer kann die-se Vermutung jedoch widerlegen, was dem Beklagten hier gelungen ist. 8 - 5 - a) Dazu macht die Revision allerdings zu Unrecht geltend, die Zahlungen h344tten eine Masseverk374rzung nicht zur Folge gehabt (vgl. BGHZ 146, 264, 274 f.). 9 10 Die Regelung des 247 64 Abs. 2 GmbHG hat den Zweck, Masseverk374r-zungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern bzw. f374r den Fall, dass der Gesch344ftsf374hrer dieser Massesicherungspflicht nicht nachkommt, si-cherzustellen, dass das Gesellschaftsverm366gen wieder aufgef374llt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichm344337igen Befriedigung aller Gesellschaftsgl344ubiger zur Verf374gung steht (st.Rspr. s. etwa Senat, BGHZ 143, 184, 186; Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265, 1266). Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 31. M344rz 2003 (II ZR 150/02, ZIP 2003, 1005, 1006) ausgef374hrt hat, widerspricht es dieser Zielsetzung, eine Masse-schm344lerung nur deshalb zu verneinen, weil die Gesellschaft vor der Zahlung gleich hohe Zahlungen anderer (Konzern-)Gesellschaften erhalten hat, durch welche diese ihre Pflicht zum Aufwendungsersatz vorab haben erf374llen wollen (a.A. Ulmer in Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. 247 64 Rdn. 40; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 64 Rdn. 79; K. Schmidt, ZHR 168 [2004], 637, 646 ff.). Unabh344ngig davon, ob mit der Zahlung eine im Au337enverh344ltnis eigene Schuld der Gesellschaft - wie in dem der zitierten Senatsentscheidung zugrunde liegenden Fall - oder lediglich Schulden der anderen Gesellschaften beglichen werden sollen, wird die Insolvenzmasse der auf die Schulden zahlen-den Gesellschaft durch diese Zahlung verk374rzt. Unterbleibt die Zahlung, stehen die von den anderen Gesellschaften zugef374hrten Gelder n344mlich den Insol-venzgl344ubigern zur Verf374gung, wobei die anderen Gesellschaften mit ihren eventuellen Anspr374chen wegen ungerechtfertigter Bereicherung (247 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB) ebenfalls an dem Insolvenzverfahren teilnehmen. Die von der Gegenmeinung bef374rwortete teleologische Reduktion des 247 64 Abs. 2 - 6 - GmbHG (Ulmer, Schulze-Osterloh, aaO) w374rde es dagegen in das freie Belie-ben des Gesch344ftsf374hrers stellen, die Zahlung zu leisten und damit die Mittel dem Insolvenzverfahren zu entziehen oder auf die Zahlung zu verzichten und damit die Mittel f374r eine Verteilung an die Insolvenzgl344ubiger zu sichern. Das w374rde dem Erfordernis einer klaren, einfach handhabbaren Regelung im Vor-feld des Insolvenzverfahrens widersprechen und dem Gesch344ftsf374hrer einen Einfluss auf den Bestand der Insolvenzmasse geben, der ihm nach 247 64 Abs. 2 GmbHG gerade nicht zukommen soll. Die Schuldnerin war auch nicht "nach Art einer Bank" in die Zahlungs-vorg344nge eingeschaltet worden (Sen.Urt. v. 31. M344rz 2003 aaO). Eine Masse-neutralit344t in diesem Sinne k366nnte allenfalls dann vorliegen, wenn die Gesell-schaft die eingehenden Gelder auf Treuhandkonten verbuchen l344sst und auf-grund dessen f374r die Treugeber Aussonderungsrechte nach 247 47 InsO begr374n-det (vgl. BGH, Urt. v. 19. November 1992 - IX ZR 45/92, ZIP 1993, 213). Der Beklagte hat die Gelder jedoch auf das allgemeine Gesch344ftskonto der Schuld-nerin flie337en lassen. Damit fehlte es an der f374r ein Aussonderungsrecht erfor-derlichen "Verdinglichung" der Rechtsstellung der Treugeber. Sollten auf dem Gesch344ftskonto der Schuldnerin zu jener Zeit keine eigenen Gelder gebucht gewesen sein, kann das entgegen der Auffassung der Revision nicht ausrei-chen, um das Gesch344ftskonto als abgesondertes Treuhandkonto erscheinen zu lassen. 11 b) Die Voraussetzungen des 247 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG sind aber des-halb erf374llt, weil der Beklagte bei den Zahlungen den Anforderungen entspro-chen hat, die nach dieser Norm an einen Gesch344ftsf374hrer in der Lage des Be-klagten zu stellen sind. 12 - 7 - Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 14. Mai 2007 (II ZR 48/06, Tz. 12, ZIP 2007, 1265) ausgef374hrt hat, kann es einem Gesch344ftsf374hrer nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht aus 247 64 Abs. 2 GmbHG zu erf374llen und Zahlungen nicht zu leisten, wenn er sich dadurch strafrechtlicher Verfolgung aussetzen w374rde. In jenem Fall ging es um die Strafvorschrift des 247 266 a StGB, nach der sich strafbar macht, wer f344llige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abf374hrt. Angesichts dieser Strafandrohung kann - so hat der Senat angenommen - ein Vorrang der Massesicherungspflicht nicht an-erkannt werden. Vielmehr muss das dem strafbewehrten Gebot entsprechende Verhalten des Gesch344ftsf374hrers als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Gesch344ftsleiters vereinbar angesehen werden. Ebenso hat der Senat die Abf374hrung von Lohnsteuern beurteilt. 13 Auch der Beklagte war in einer vergleichbaren Lage, als er die Entschei-dung zu treffen hatte, entweder die eingegangenen Zahlungen der anderen Konzerngesellschaften absprachegem344337 zur Befriedigung von deren Gl344ubi-gern zu verwenden oder sie f374r das bevorstehende Insolvenzverfahren der Schuldnerin zur374ckzuhalten. Kraft des Treueverh344ltnisses zu den anderen Ge-sellschaften, das aufgrund der einverst344ndlichen Weiterleitung von allein diesen zustehenden Geldern begr374ndet worden war, oblag ihm die Pflicht, fremde, n344mlich die Verm366gensinteressen der anderen Gesellschaften wahrzunehmen. Diese Pflicht h344tte er verletzt, wenn er die Zahlungen unterlassen und so die Gelder f374r die Insolvenzmasse der Schuldnerin gesichert h344tte. In dieser Lage hatte die Massesicherungspflicht nicht Vorrang vor den - auch durch 247 266 StGB gesch374tzten - Interessen der anderen Konzerngesellschaften. Das Ver-halten des Beklagten entsprach vielmehr der Sorgfalt eines ordentlichen Ge-sch344ftsmanns. Dass er sich als Gesch344ftsf374hrer der anderen Gesellschaften 14 - 8 - nach 247 64 Abs. 2 GmbHG ersatzpflichtig gemacht haben mag, spielt im Ver-h344ltnis zu der Schuldnerin keine Rolle. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Bautzen, Entscheidung vom 08.12.2005 - 3 O 379/05 - OLG Dresden, Entscheidung vom 28.06.2006 - 12 U 81/06 -
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