BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 380/99 Verkündet am: 10. September 2001 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesge richtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Mai 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte kannte seit einigen Jahren den Finanzmakler U. B., über den er auch selbst Kapital angelegt hatte. B. wollte 1994 gemeinsam mit dem Tierarzt Dr. A., Herausgeber der Zeitschrift V., Fremdgelder zur Kap i - talanlage in der Schweiz sammeln. Er fragte den Beklagten, ob dieser sich vo r - stellen könne, dabei als Treuhänder zu fungieren. Der Beklagte bat um B e - denkzeit. Im September 1994 fuhr er mit B. und der Ehefrau des Dr. A., die für diesen handelte, in die Schweiz, um dort bei der C. (Schweiz) AG das gemei n - same Konto Nr. zu eröffnen, für das jeweils zwei der Kontoinhaber gemeinsam zeichnungsbefugt waren. Auf diesem Konto sollten die Anlagegelder in der - 3 - Schweiz gesammelt werden. Ferner erteilte Dr. A. dem Beklagten und B. Vol l - macht fr sein Konto Nr. bei der D. e.G.. Der Kläger unterzeichnete im November 1994 einen "Vertrag ber eine Kapitalbeteiligung von 88.000,00 DM", die auf dem Konto bei der D. e.G. einzuzahlen waren und in der Schweiz "besichert durch einen Ban k - wechsel" zinsgnstig angelegt werden sollten. Als Treuhänder sind in dem Vertrag Dr. A., der Beklagte und B. aufgefhrt. Die Vertragsurkunde ist am 23. November 1994 von Dr. A. und B. unterschrieben worden. Am 5. Dezember 1994 stellte der Kläger einen Scheck ber die Vertragssumme von 88.000,00 DM aus und B. bestätigte ihm mit Schreiben vom 27. Dezember 1994 die Einzahlung mit Werterstellung zum 1. Januar 1995. Der Kläger legte dann im Februar 1996 weitere 80.000,00 DM an und berwies diesen Betrag direkt auf das Konto Nr. bei der C.. Im Sommer 1997 erfuhr der Kläger, daß seine Kapitalbeträge abhanden gekommen sind und mit einer Rckzahlung nicht mehr zu rechnen ist. Dr. A. erstellte fr die Anleger einen Bericht vom 8. August 1997 und teilte mit, daß die vereinnahmten Anlagegelder auf ein Treuhandkonto der "An. S.A.", die auf den British Virgin Islands registriert sei, berwiesen wurden, von dem aus unter Einschaltung des Schweizer Rechtsanwalts H. als Treuhä n - der die bankgesicherte Anlage der Gelder hätte vorgenommen werden sollen. Verantwortlich fr die Abwicklung sei B. gewesen; dieser sei aber auch nicht in der Lage, den Fluß des Kapitals ber die zur Verfgungstellung an die "An. S.A." hinaus zu verfolgen. Tatsächlich solle B. sogar keinen Treuhänder mehr eingeschaltet haben und ihm (Dr. A.) den Abfluß des Geldes auf das Konto bei der "An. S.A." als ein treuhänderisch gesichertes fälschlich vorg e - spiegelt haben. - 4 - Der Klger nimmt den Beklagten als Gesamtschuldner neben B. und Dr. A. auf Rckzahlung seiner Einlage von 168.000,00 DM und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage a b - gewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr in der Hauptsache uneingeschrnkt stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag, die Klage abzuweisen, weiter. Entscheidungsgrnde: A. Da der Klger im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemûer Bekanntgabe nicht vertreten war, ist ber die Revision des Beklagten durch Versumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Sumnis, sondern auf einer Sachprfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82). B. Die Revision fhrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht geht davon aus, zwischen B., Dr. A. und dem Beklagten habe eine Gesellschaft brgerlichen Rechts bestanden, deren Zweck im Sammeln von Anlagegeldern gelegen habe, um diese spter samt Gewinnanteilen an die Anleger zurckzuzahlen. Die Gesellschaft sei sptestens mit der Erffnung des Kontos Nr. bei der C. errichtet worden. Bei Abschluû der Treuhandvertrge mit dem Klger ber die Anlage seiner Gelder sei der Beklagte nach § 714 BGB von B. und Dr. A. vertreten worden. Der B e - - 5 - klagte hafte daher als Gesamtschuldner neben B. und Dr. A. fr die investie r - ten Anlagebetrge. Dem kann nicht gefolgt werden. II. Zutreffend rgt die Revision, daû die Feststellung des Berufungsg e - richts, zwischen den "Treuhndern" habe eine Gesellschaft brgerlichen Rechts bestanden, rechtsfehlerhaft ist. 1. Grundvoraussetzung fr die Entstehung einer Gesellschaft brgerl i - chen Rechts ist der Abschluû eines Gesellschaftsvertrages im Sinne von § 705 BGB, also die vertragliche Verpflichtung von zwei oder mehr Partnern, einen gemeinsamen Zweck durch Beitragsleistung oder in sonstiger, vertraglich ve r - einbarter Weise zu frdern. Die vertragliche Verschmelzung der Interessen zum gemeinsamen Zweck der Gesellschaft hat dabei zentrale Bedeutung. Mit der Einigung auf den gemeinsamen Zweck werden die Vorstellungen der Pa r - teien ber Grundlage und Ziel des Vertrages zum Vertragsinhalt erhoben. 2. Der Abschluû eines solchen Gesellschaftsvertrages zwischen Dr. A., B. und dem Beklagten lût sich dem Prozeûstoff nicht entnehmen. Die Klagepartei behauptet selber nicht, der Beklagte sowie B. und Dr. A. htten sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf vertraglicher Basis verbunden. Sie macht geltend, mit Unterzeichnung der Kapitalbeteil i - gungsvertrge vom 30. Juni und vom 16. November 1995 sei zwischen ihr und dem Beklagten sowie Dr. A. und B. ein Treuhandvertrag zustande gekommen. Die drei Treuhnder htten sich dabei untereinander bevollmchtigt, jeweils auch fr die anderen den Treuhandvertrag abzuschlieûen. Der Beklagte hat seinerseits ausdrcklich geltend gemacht, er habe auf die Frage des Zeugen B., ob er sich vorstellen knne, einmal als Treuhnder zu fungieren, um B e - - 6 - denkzeit gebeten. Er habe sich zunchst informieren wollen, fr wen und wofr er eine Treuhandttigkeit entfalten und welchen Inhalt diese haben sollte. Das sei dann bei der Fahrt in die Schweiz im Dezember 1994 geklrt worden; er habe die ordnungsgemûe Verteilung der auf das Sammelkonto bei der S. Bank zurckflieûenden, fr die Anleger bestimmten und an diese ausz u - zahlenden Gelder vornehmen sollen. Schon nach dem Vorbringen der Parteien war das Berufungsgericht d a - her an der Feststellung gehindert, es sei zumindest bei der Fahrt in die Schweiz zwischen den "Gesellschaftern" ein gemeinsamer Zweck im Sinne des § 705 BGB vereinbart worden. Die Rede war stets nur vo n Treuhandauftrgen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, es sei ein Gesellschaftsvertrag z u - stande gekommen, verstût daher gegen den Beibringungsgrundsatz, wonach das Gericht seiner Entscheidung nur solche Tatsachen zugrunde legen darf, welche die Parteien vorgetragen haben (BGH, Urt. v. 28. Mrz 1989 - VI ZR 292/88, NJW 1989, 3161, 3162). III. Es ist nach dem bisherigen Stand des Verfahrens nicht erwiesen, daû der Beklagte auf Seiten der Zeugen B. und Dr. A. an dem Treuhandvertrag zwischen diesen und dem Klger beteiligt war. 1. Die Vertrge "ber eine Kapitalbeteiligung" vom Juni und November 1995 sind von den Treuhndern B. und Dr. A. unterschrieben; der Beklagte hat sie nicht unterzeichnet. 2. Das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht eindeutig und beruht, zumindest teilweise, auf einem Verfahrensfehler. - 7 - a) Nach der Aussage des von dem Landgericht vorgenommenen Zeugen B. ist der Beklagte nie in Erscheinung getreten, auch gegenber den Anlegern nicht. Er habe lediglich die Rckabwicklung begleiten und buchhalterisch be r - prfen sollen. Im einzelnen sei nur besprochen worden, daû der Beklagte zum Schluû oder bei vorzeitigen, kndigungsbedingten Auszahlungen ttig habe werden sollen. b) Der im Parallelrechtsstreit vernommene Zeuge Dr. A., dessen Auss a - ge im Einverstndnis mit den Parteien urkundlich verwertet worden ist, hat b e - sttigt, er habe den Beklagten nicht gekannt und ihn auch bis zum Herbst 1997 nicht kennengelernt. Er habe lediglich gewuût, daû der Beklagte Treuhnder sein sollte. Von dessen Funktion habe er erst nachtrglich durch B. erfahren. c) Das Landgericht hat die Aussagen der beiden Zeugen dahin gew r - digt, aus ihnen lasse sich nicht die Überzeugung gewinnen, daû der Beklagte damit einverstanden gewesen sei, in den Kapitalbeteiligungsvertrgen mit als Treuhnder zu erscheinen und den beiden anderen Treuhndern eine Vol l - macht dahingehend zu erteilen, ihn als Treuhnder zu verpflichten. Der Zeuge B. habe uûerst ungenaue und sehr ausweichende Angaben gemacht. Er sei auffallend darum bemht gewesen, sich nicht festzulegen und den gesa m - ten Vorgang im Diffusen zu belassen. Das Berufungsgericht hat den Zeugen B. nicht erneut vernommen und auch eingerumt, seine Aussage sei "insgesamt vage und unbestimmt gehalten". Gleichwohl geht es davon aus, daû sich ihr "eher" entnehmen lasse, der Beklagte sei in Kenntnis der zu ttigenden G e - schfte mit diesen einverstanden gewesen. Damit hat es die Aussage des Zeugen B. und dessen Glaubwrdigkeit abweichend von dem Landgericht g e - wertet. Deshalb htte das Berufungsgericht den Zeugen B. erneut anhren - 8 - mssen (BGH, Urt. v. 16. Oktober 1997 - IX ZR 10/97, BGHR ZPO § 398 Abs. 1 - Ermessen 28 m.w.N.). IV. Eine Duldungs - oder Anscheinsvollmacht ergibt sich aus dem bisher unterbreiteten und festgestellten Sachverhalt nicht mit der erforderlichen S i - cherheit. 1. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn ein zum Handeln in fre m - dem Namen nicht Befugter whrend einer gewissen Dauer und wiederholt fr den Geschftsfhrer als Vertreter aufgetreten ist, der Geschftsfhrer dieses Verhalten kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obwohl ihm dies m g - lich gewesen wre (BGH, Urt. v 9. November 1989 - VII ZR 200/88, BGHR BGB § 167 - Duldungsvollmacht 1 m.w.N.), und der Geschftsgegner seinerseits das Verhalten des Vertreters sowie dessen Duldung durch den Geschftsherrn zur Zeit der Vornahme des Geschfts gekannt und er diese Duldung dahin gewe r - tet hat und nach Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte werten durfte, daû der als Vertreter Handelnde Vollmacht habe (MnchKomm. -Schramm, BGB 3. Aufl. § 167 Rdn. 36 m.w.N.). Eine solche Duldungsvollmacht kann nicht von vornherein verneint we r - den. Der Zeuge Dr. A. konnte hierzu nichts sagen. Der Zeuge B. hat zwar b e - sttigt, die von dem Klger unterzeichneten Treuhandformulare habe es zu dem Zeitpunkt, als er mit dem Beklagten in die Schweiz gefahren sei, noch nicht gegeben; der Beklagte sei auch gegenber den Anlegern nie in Ersche i - nung getreten. Er hat aber weiter ausgesagt, er meine, er habe dem Beklagten den Text der Formulare "rbergefaxt"; er knne sich nicht vorstellen, daû er den Beklagten in den Vertragstext aufgenommen htte, wenn dieser nichts d a - von gewuût htte. Ob sich hieraus mit dem erforderlichen Grad von Wah r - - 9 - scheinlichkeit ergibt, der Beklagte habe den Vertragstext gekannt und gegen seine Verbreitung nichts unternommen, muû der nunmehr von dem Berufung s - gericht vorzunehmenden Beweisaufnahme und deren Ergebnis vorbehalten bleiben. 2. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Geschftsgegner die den Rechtsschein einer Vollmacht begrndenden und dem Vertretenen zureche n - bare Umstnde im Zeitpunkt des Geschftsabschlusses gekannt, auf den Rechtsschein vertraut hat und dieses Vertrauen fr seine geschftliche En t - schlieûung urschlich geworden ist (BGH, Urt. v. 14. Mrz 2000 - XI ZR 55/99, BGHR BGB § 167 - Anscheinsvollmacht 9 m.w.N.). Dieser Rechtsgrundsatz greift aber in der Regel nur dann, wenn das Verhalten des einen Teils, aus dem der Geschftsgegner auf die Bevollmchtigung eines Dritten schlieûen zu knnen glaubt, von einer gewissen Hufigkeit und Dauer ist (BGH, Urt. v. 5. Mrz 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.N.). Ob diese Vo r - aussetzungen erfllt sind, muû ebenfalls dem Ergebnis der Beweisaufnahme vorbehalten werden, erforderlichenfalls nach ergnzendem Sachvortrag. - 10 - V. Aus diesen Grnden ist die Sache an das Berufungsgericht zurckz u - verweisen. Rhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer
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