BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 38/13 Verkündet am: 8. Januar 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Probiotik MarkenG § 26 Abs. 3 a) Wird eine Wortmarke dergestalt benutzt, dass das Wortzeichen graphisch oder farblich gestaltet wird oder bildliche Elemente hinzugefügt werden, ist für die Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung gemäß § 26 Abs. 3 Ma r- kenG maßgeblich, ob diese weiteren Elem ente einen Bezug zur Funktion der Marke als Herkunftshinweis haben oder lediglich allgemeine Sachangaben oder werbliche Hervorhebungsmittel sind . Dabei ist zu berücksichtigen, dass Marken auf der Produktverpackung in der Praxis regelmäßig nicht isoliert ve rwendet werden, sondern dem Verkehr häufig verbunden mit weiteren A n- gaben, Zeichen, Aufmachungen und Farben entgegentreten. b) Ist eine Bezeichnung aus zwei Wortzeichen gebildet, die jeweils für sich g e- nommen und eindeutig räumlich zugeordnet mit dem Zusa tz ® versehen und zudem durch ein Pluszeichen im Sinne einer gleichwertigen Aufzählung ve r- bunden sind (hier: "PRAEBIOTIK ® + PROBIOTIK ® ") , bestehen deutliche A n- haltspunkte für die Annahme, dass der Verkehr in der benutzten Form zwei voneinander zu untersche idende Zeichen sieht. BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 38/13 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 8. Januar 2014 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant , D r. Kir ch hoff, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Januar 2013 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revi sion, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen T atbestand: Die Klägerin vertreibt Lebensmittel, insbesondere solche für Säuglinge und Kleinkind er. Die Beklagte gehört zum H. - Konzern, der ebenfalls solche Produkte herstellt und vertrei bt. Die Beklagte ist Inhaberin der am 4. Juli 1996 unter anderem für die W a- ren - Milchprodukte, insbesondere Joghurt, Trinkjoghurt, Dickmilch, Kefir, - Milchpulver für Nahrungszwecke, - Präparate für die Zubereitung von Getränken e ingetragenen deutschen Wortma rke Probiotik (Nr. 396 20 358) . Sie ist ferner Inhaberin der am 11. Oktober 1996 für die Waren 1 - 3 - - Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, insbesondere Nahrungse r- gänzungsmittel, - Diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke, - Präp arate für die Gesu ndheitspflege eingetragen deutschen Wortmarke Praebio tik (Nr. 396 18 494). Die Kläger in begehrt die Löschung dieser Marken und hat dazu vorg e- bracht, diese seien nicht rechtserhaltend benutzt worden. Hilfsweise hat die Klägerin geltend gemacht, die Marken seien verfallen, weil sie zur gebräuchl i- chen Bezeichnung der Waren, für die sie eingetragen seien , geworden s e i en . Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die a n- gegriffenen Marken durch die nachfolgend wiedergegebenen Aufmachung en rechtserhalten d verwandt zu haben: Anlage B 27 2 3 - 4 - Anlage B 28 Anlage B 29 - 5 - Anlage B 15 Anlage B 16 Anlage B 17 Anlage B 18 - 6 - Anlage B 21 Anlage B 22 Anlage B 23 Anlage B 24 - 7 - Anlage B 6 = B 19 - 8 - vergrößerter Ausschnitt der Anlage Anlage B 7 = B 20 - 9 - vergrößerter Ausschnitt der Anlage Anlage B 8 = B 25 - 10 - vergrößerter Ausschnitt der Anlage Anlage B 9 = B 26 - 11 - vergrößerter Ausschnitt der Anlage Die Klägerin hat , soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, be antragt , d ie Beklagte zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent - und Markenamt in die Löschung folgender Marken einzuwilligen: 1. DE 396 20 358 - Probiotik für folgende Waren: - Milchprodukte, insbesondere Joghurt, Trinkjoghurt, Dickmilch, Kefir, - M ilchpulver für Nahrungszwecke, - Präparate für die Zubereitung von Getränken 2. DE 396 18 494 - Praebiotik für folgende Waren: - Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, insbesondere Nahrung s- ergänzungsmittel, - Diätetische Lebensmittel für medizin ische Zwecke, - Präparate für die Gesundheitspflege. Das Landgericht hat der ursprünglich noch auf weitere Waren bezogenen Löschungsklage stattgegeben. Die dagegen von der Beklagten besch ränkt auf 4 5 - 12 - die genannten Waren eingelegte Berufung ist erfolglos ge blieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfol gt die Beklagte ihre n Antrag auf Klageabweisung in Bezug auf die g e- nan n ten Waren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, d ie Voraussetzungen für ei ne Löschung der angegriffenen M arke n wegen Verfalls lägen vor , weil die Marken nicht rechtserhaltend benutzt worden seien . Dazu hat es ausgeführt: Die Marke Probiotik sei nicht durch die von der Beklagten vorgetragenen Kennzeichn ung en von Milchbrei rechtserhalten d benutzt worden, weil Milch brei nicht unter die eingetrage nen Waren gefasst werden könne . Die von der B e- klagten im Übrigen vorgetragenen Verwendungsformen würden wegen ihrer graph ischen Gestaltung den kennzeichnenden Char akter der beiden angegri f- fenen Marken ändern und seien deshalb gemäß § 26 Abs. 3 MarkenG nicht als rechtserhaltend anzusehen. Soweit die Marke n auf der Schmalseite der vorg e- legten Produktverpackungen verwendet worden sei en , liege schon kein e ma r- kenmäßige B enutzung, sondern die Bezeichnung eines Inhaltsstoffes vor. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Er folg . Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung de r Sache an das Berufungsgericht . 1. Die Annahme des Be rufungsgericht s , der Klägerin stehe ein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke Probiotik nach § 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 MarkenG zu, weil die angegriffe ne Mar ke nicht rechtserha l- tend benutzt worden sei , hält einer rechtlichen Überprü fung nicht stand . 6 7 8 9 - 13 - a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Marke Probiotik sei nicht durch die von der Beklagten vorgetragenen Verwendungen z ur Kennzeichnung von Milchbrei rechtserhaltend benutzt worden. Die mit Zustimmung der Bekla g- ten durch ein kon zernverbundenes Unternehmen angebotenen Breie könnten zwar Milchpulver enthalten, seien aber nach dem Verkehrsverständnis weder Milchpulver noch ein Milchprodukt. Dementsprechend we rde Milchbrei in der a lphabetischen Liste der Waren und Dienstleistungen ge mäß § 19 MarkenV in der bis zum 31. Dezember 2012 gültigen Fassung der Klasse 30 und nicht wie Milchprodukte der Klasse 29 zugeordnet. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht ist von einem zu engen Verständnis des Begriffs der rechtserhaltenden Benutzung ausgegangen. a a) Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG erfordert, dass die Marke in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 = WRP 2005, 1527 OTTO; Urteil vom 18. Dezember 2008 I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 39 = WRP 2009, 971 Augsburger Puppenkiste ; Urteil vom 14. April 2011 I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 2 3 = WRP 2011, 886 Peek & Cloppe n- burg II ; Urteil vom 5. Dezember 2012 I ZR 135/11, GRUR 2013, 725 Rn. 13 = WRP 2013, 1034 Duff Beer ). Allerdings ist die Markeneintragung im L ö- schungsv erfahren wegen Verfalls nach §§ 49, 55 MarkenG nicht auf die Waren o der Dienstleistungen zu beschränken, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht über Gebühr eingeengt zu werden, rechtfertigen es vielmehr, darüber hi n- aus auch die Waren im Warenverzeichnis zu belassen, die nach der Verkehr s- auffassung gemeinhin zum gleichen Warenbereich gehören. Dadurch wird ein sachgerechter Ausgleich erzielt zwischen dem Interesse des Ma rkeninhabers, 10 11 12 - 14 - in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht über Gebühr eingeengt zu werden, und dem Interesse an der Freihaltung des Registers von Marken, die für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht benutzt werden (BGH, U r- teil vom 17. Mai 2 001 I ZR 187/98, GRUR 2002, 59, 62 = WRP 2001, 1211 ISCO; Urteil vom 10. Ap ril 2008 I ZR 167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 32 f. = WRP 2008, 1544 LOTTOCARD; Ur teil vom 5. Dezember 2012 I ZR 85/11, GRUR 2013, 833 Rn. 61 = WRP 2013, 1038 Culinaria/Villa Culinaria). Zum gleichen Waren bereich in diesem Sinne gehören gemeinhin Waren, die in ihren Eigenschaften und ihre r Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen (BGH, Urteil vom 13. Juli 1989 I ZR 157/87, GRUR 1990, 39, 40 f. Taurus; Urteil vom 21. April 1994 I ZR 291/91, GRUR 1994, 512, 515 = WRP 1994, 621 Simm en thal ; BGH, GRUR 2013, 833 Rn. 61 Culinaria/Villa Culinaria ). b b ) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung nicht von diesen Grundsätzen ausgegangen . Es hat nicht geprüft, ob sich ei ne rechtserhaltende Benutzung daraus ergibt, dass die von der Beklagten vertriebenen Brei produkt e zumindest zum gleichen Warenbereich gehören, weil sie nach der Verkehrsau f- fassung wegen ihrer Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend mit den im Wa renverzeichnis der angegriffenen Marke angegebenen Waren übereinstimmen. Dazu bestand im Streitfall jedoch Anlass. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass es sich bei den vertrie benen Produkten um milchhalt i- ge P ulver zur Zubereitung von Brei handelt , die zu einem erheblichen Prozen t- satz aus Magermilchpulver best eh en und die deshalb nach der Verkehrsauffa s- sung unter die Begriffe " Milchpulver " und " Milch produkt " fallen . Eine Prüfung unter diesem Gesichtspunkt konnte im Streitfall auch nicht deshalb unter bleiben, weil das Berufungsgericht eine Übereinstimmung der b e- nutzten Ware " Milchbrei " mit der eingetragenen Ware " Milchprodukte " mit dem weiteren Argument abgelehnt hat, die Ware " Milchbrei " sei in der a lphabet i- schen Liste der Waren gemäß § 19 MarkenV in der bis zum 31. Dezember 2012 gültigen Fassung der Klasse 30 und nicht wie Milchprodukte der Kla s- 13 14 - 15 - se 29 zugeordnet. Der Schutzbereich einer Marke wird nicht dur ch die Klassif i- kation bestimmt (vgl. Kirschneck in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl. , § 32 MarkenG Rn. 82). Zudem schließen sich die Oberbegriffe der amtlichen Klasseneinteilung untereinander nicht notwendig aus, sondern über schneiden sich teilweise . Die klassenmäßige Einteilung hat somit nur indizielle Bedeutung für die Beurteilung der Art der Ware oder Dienstleistung und ist dementspr e- chend bei der Subsumtion der benutzten unter die eingetragenen Waren und Dienstleistungen allenfalls unterstützend heranzuziehen ( vgl. Schalk in Büscher/ Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medie n- recht, 2. Aufl., § 26 MarkenG Rn. 31 ; Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rn. 187 ). b) Die Revision wendet sich auch erfolgreich gegen die weitere Annahme des Berufungsgericht s , die Marke Probiotik sei nicht durch die Verwendungen auf den Produk ten " Hipp Anfangsmilch Plus Probiotik ® " (An lagen B 15 , B 16) " Hipp Folgemilch Plus Probiotik ® " (Anlagen B 17, B 18) , " Hipp H y poallergene Anfangsnahrung HA - Plus Probiotik ® " (Anlagen B 21, B 22) und " Hipp H y poa l- lergene Folgenahrung HA - Plus Probiotik ® " (Anlag en B 23, B 24) rechtserha l- tend benutzt worden. a a ) Das Berufungsgericht hat angenommen, in diesen Verwendungsfo r- men liege die Benutzung in einer von der Eintragung abweichenden, den ken n- zeichnenden Charakter der Marke v erändernden Form im Sinne von § 2 6 Abs. 3 Satz 1 MarkenG. Der Wortmarke Probiotik komme allenfalls äußerst g e- ringe Kennzeichnungskraft zu, weil sie sich zumindest in hohem Maße an die beschreibenden Begriffe " Probiotikum/ Probiotika " und " probiotisch " a nlehne. Aus diesem Grund träten die graphi schen Elemente der farblichen Gestaltung, des Bogens über dem Schriftzug und der Krümmung des gesamten Zeichens für die angesprochenen Verkehrskreise nicht so weit zurück, dass sie g ege n- über dem Wortbestandteil keinerlei mitprägenden Charakter hätten. Deswegen messe der Verkehr den beiden Verwendungsformen einen im Verhältnis zur 15 16 - 16 - angegriffenen Marke eigenständigen Charakter zu und sehe in ihnen nicht di e- selbe Marke wie in dem eingetra genen Zeichen. b b) Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Beurteilung, ob eine abweichende Benutzung den kennzeichnenden Charakter der Marke verändert, ist zwar grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten und im Revisionsver fahren nur eingeschränkt, insbesondere auf zutreffende Recht s- anwendung und die Beachtung der allgemeinen Lebenserfahrung, überp rüfbar (BGH, GRUR 2013, 725 Rn. 16 Duff Beer, mwN). Im Streitfall hat das Ber u- fungsgericht aber insoweit einen zu engen rechtli chen Maßstab der Prüfung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG zugrunde gelegt. (1 ) Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form b e- nutzt, liegt eine re chtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG nur vor, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend b e- nutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamtei n- druck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der b e- n utzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl . BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 39 Augsburger P uppenkiste; BGH, Urteil vom 19. November 2009 I ZR 142/07, GRUR 2010, 729 Rn. 17 = WRP 2010, 1046 MIXI; BGH, GRUR 2011, 623 Rn. 55 Peek & Cloppenburg II; GRUR 2013, 725 Rn. 13 Duff Beer). Wird eine Wortmarke dergestalt be nutzt, dass das Wortzeichen graph isch oder far b- lich gestaltet wird oder bildliche Elemente hinzugefügt werden, ist zu berüc k- sichtigen, dass Marken in der Praxis regelmäßig nicht isoliert verwendet w e r- den , sondern dem Verkehr häufig verbunden mit weiteren Angaben, Zeichen, Aufmachungen und F arben entgegentreten. Es ist deshalb zu prüfen , ob diese weiteren Elemente einen Bezug zur F unktion der Marke als Herkunftshinweis haben oder lediglich allgemeine Sachangaben oder werbliche Hervorhebung s- mittel sind ( vgl. Ströbele in Ströbe le/Hacker aaO § 26 Rn. 125 ff.). So werden graph ische und farbliche Hinzufügungen und Gestaltungen nicht selten einen 17 18 - 17 - lediglich dekorativen, verzierenden Charakter haben , denen der Verkehr keine Bedeutung für den kenn zeichnenden Charakter der eingetragenen M arke und der benutzten Form beimisst (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1998 I ZB 7/96, GRUR 19 98, 167, 168 = WRP 1998, 1083 Ka rolus - Magnus; Beschluss vom 30. März 2000 I ZB 41/97, GRUR 2000 , 1038, 1039 = WRP 2000, 1161 Kornkammer ; BGH, GRUR 2010, 729 Rn. 21 MIXI; GRUR 2013, 725 Rn. 19 Duff Beer ). (2 ) Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht diese im Streitfall maßgebenden Grundsätze berücks ichtigt hat. Es hat insb e- sondere nicht geprüft, ob es sich bei den d em Markenwort hinzugefügten gr a- ph ischen Elementen und der farblichen Gestaltung nicht lediglich um dekorativ e Ausstattungsmerkmale handelt. c) Das Berufungsgericht hat eine rechtserhalt ende Benutzung auch im Hinblick auf die Verwendung der Marke Probiotik innerhalb der graphisch g e- stalteten Bezeich n ung " PRAEBIOTIK ® + PROBIOTIK ® " auf den Produkten " Hipp Folgemilch Plus PRAEBIOTIK ® + PROBIOTIK ® " (Anlagen B 6/B 19, B 7/ B 20) und " Hipp HA - F olgenahrung HA - Plus PRAEBIOTIK ® + PROBIOTIK ® " (A n lagen B 8 /B 25 , B 9 /B 26 ) verneint. Auch diese Beurteilung hält der rechtl i- chen Überprüfung nicht stand. a a) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, auch insoweit b e- gründe die besondere graph ische Ge staltung einen eigenständigen kennzeic h- nenden Charakter, hat es wiederum nicht geprüft, ob es sich bei den dem Ma r- kenwort hinzugefügten gra ph ischen Elementen und der farblichen Gestaltung nicht lediglich um dekorative Ausstattungsmerkmale handelt (vgl. daz u Rn. 18 ) . b b ) Das Berufungsgericht ist darüber hinaus davon ausgegangen, die einheitliche farbliche Gestaltung der beiden Wortbestandteile und die sie ve r- klammernde orangefarbene Wellenlinie führe dazu, dass der Verkehr die g e- 19 20 21 22 - 18 - samte Darstellung als ein einheitliches Zeichen auffasse, dessen Wortbestan d- teile PRAEBIOTIK und PROBIOTIK lautete n. Selbst wenn diesen (allein) p rä - gender Charakter zukäme, führ e der zweite Wortbestandteil PRAEBIOTIK, der in der eingetragenen Marke keine Entsprechung finde, dazu, dass der Verkehr diesen nicht außer Acht lasse und in der Gesamtgestal tung keine Benutzung der M arke Probiotik sehe. Auch gegen diese Beurteilung wendet sich die Rev i- sion mit Erfolg. (1 ) Z ur rechtserhaltenden Benutzung einer Marke reicht auch deren Ve r- w endung als Zweit marke aus . Es muss deshalb immer dann, wenn zur Ken n- zeichnung einer Ware zwei Zeichen verwendet werden, geprüft werden, ob der Verkehr darin ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes Zeichen erblickt oder aber keinen einheitlichen H erkunftshinweis, sondern zwei vone i- nander zu unterscheidende Ze ichen sieht (BGH, Urteil vom 8. Februar 2007 I ZR 71/04, GRUR 2007, 592 Rn. 13 = WRP 2007, 958 bodo Blue Night; BGH, GRUR 2010, 729 Rn. 17 MIXI). (2 ) Die Revision rügt mit Erfolg , das s das Berufungsgericht bei der A n- nahme eines Gesamtzeichens außer Acht gelassen hat, dass die Begriffe PRAEBIOTIK und PROBIOTIK in der verwendeten Form durch ein Pluszeichen verbunden und zudem beide Worte jeweils für sich genommen mit einem ® Symbol geken nzeichnet sind. D er Verkehr entnimmt der Beifügung des Zusatzes ® zu einem Zeichen regelmäßig den Hinweis, dass es eine Marke genau diesen Inhalts gibt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 I ZR 1/88, GRUR 1990, 364, 366 Baelz; Urteil vom 26. Feb ruar 2009 I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 15 = WRP 2009, 1 080 Thermoroll; Urteil vom 10. Januar 2013 I ZR 84/09, GRUR 2013, 840 Rn. 35 = WRP 2013, 1039 PROTI II). Dadurch, dass hier beide Wortze i- chen jeweils für sich genommen und eindeutig räumlich zugeordnet mit dem Zusatz ® versehen und zudem durch ein Pluszeichen im Sinne einer gleichwe r- 23 24 25 - 19 - tigen Aufzählung verbunden sind, bestehen im Streitfall deutliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Verkehr in der benutzten Form zwei voneinander zu unter s cheidende Zeichen sieht. d) Mit Erfolg wendet sich die Revis i on ferner gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Verwendung der nicht bildlich gestalteten Bezeichnung " PRAEBIOTIK ® + PROBIOTIK ® " auf der Schmalseite der Produktpackungen " Hipp Folgemilc h Plus PRAEBIOTIK ® + PROBIOTIK ® " (Anlagen B 19, B 20) und " Hipp HA - Folge nahrung HA - Plus PRAEBIOTIK ® + PROBIOTIK ® " (Anlagen B 25/B 26) sei bereits nicht markenmäßig erfolgt. a a) Auf den Schmalseiten der Produktpackungen heißt es durch eine U n- terlegung m it einem blauen Balken hervorgehoben : Die einzigartige Kombination aus Prob iotik ® und Praebiotik ® sowie Allergenarme Ernährung mit der einzigar tigen Kombination aus Probiotik ® und Praebiotik ® . bb) Der Beurteilung des Berufungsgerichts, darin liege keine markenm ä- ßige Verwendung der Marke Probiotik, kann aus Rech t sgründen nicht beigetr e- ten werden. Der Annahme einer rein beschreibenden Verwendung der Bezeichnung Probiotik steht bereits entgegen, dass der Ver kehr der Beifügung des Zusa t- zes ® zu einem Zeic hen regelmäßig den Hinweis entnimmt, dass es eine Marke diesen Inhalts gibt (dazu Rn. 25 ) . Entgegen der Annahme des Berufungsg e- richts ist es auch fernliegend, dass der Verkehr in dem Zusatz allenfalls ein en Hinweis auf den Markenschutz des Inhalts stoffs , n icht aber (auch) darauf sieht , dass Probiotik als Herkunftshinweis für die Ware Folgenahrung oder Folgemilch verwendet w i rd. D ie Bezeichnung " PRAEBIOTIK ® + PROBIOTIK ® " tritt dem Verkehr auf den jeweiligen Produktverpackungen nicht lediglich auf der 26 27 28 29 - 20 - Schmals eite entgegen, sondern bereits blickfangmäßig hervorgehoben auf der Schauseite. Dass die Verwendung auf der Schauseite nicht markenmäßig in Bezug auf das Produkt erfolgt, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich. Der Verkehr wird dadurch in seiner Wahrnehmung beeinflusst und wird die fragliche Verwendung auf der Schmalseite derselben Packung als ein en Herkunftshinweis versteh en , der sich zumindest auch auf das Produkt insgesamt bezieht . Dem steht auch der auf der Schmalseite herges tellte Bezug auf inhaltliche Komponenten des Produkts nicht entgegen. Ein Bezug auf das Produkt als solches ergibt sich vielmehr daraus, dass der Verkehr der Packungsgestaltung insgesamt unschwer entnehmen kann, dass das Produkt maßgeblich aus den mit den Bezeichnung en Probiotik ® und Praebiotik ® ma r- kenmäßig gekennzeichneten inhaltlichen Komponente n be steht und damit auch die betriebliche Herkunft des Kombinations - Produk t s selbst gekennzeichnet wird. e) D ie Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die A nnahme des B e- rufungsgericht s, es spreche gegen eine markenmäßige Benutzung der unter II 1 b) und c) behandelten Verwendungsformen, dass die Beklagte bei der Rechnungsstel lung Milchbrei mit Probiotik bezeichnet, sich dagegen bei den übrigen Waren auf die an deren auf den Packungen befindlichen Bezeichnu n- gen beschränkt. Es ist für eine rechtserhaltende Benutzung gemäß § 26 Ma r- kenG ausreichend, wenn die Marke auf Produktverpackungen markenmäßig benutzt wird. Eine zusätzliche markenmäßige Verwendung auch in Rech nu n- gen ist nicht erforderlich. 2 . Das Berufungsgericht hat auch die rechtserhaltende Benutzung der Marke Praebiotik verneint und insoweit auf seine Begründung in Bezug auf die Marke Probiotik Bezug genommen. Aus den vorstehenden Gründen kann mi t- hin auc h diese Beurteilung keinen Bestand haben . 30 31 - 21 - 3 . Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den weiteren Vor - aussetzungen der rechtserhaltenden Benutzung, insbesondere zu der Frage getroffen, ob di e von der Beklagten vertriebenen Anfangs - und Folgemil ch pr o- dukte sowie die Anfangs - und Folgenahrung zum gleichen Warenbereich geh ö- ren, für die die angegriffenen Marken registriert sind . Dies ist zugunsten der Beklagten im Revisionsverfahren zu unterstellen. Entsprechendes gilt für den Gesichtspunkt der marke nmäßigen Verwendung der angegriffenen Marken auf den Schause iten der vorgelegten Packungen. III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Berufungsurteil aufz u- heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurück zuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht wird die fehlenden Feststellungen zur rechtse r- haltenden Benutzung der angegriffene n Marken zu treffen haben. Soweit das Berufungsgericht eine Übereinstimmung der benutzten Ware " Milchbrei " mit der eingetragenen Ware " Milchprodukte " auch mit dem Arg u- ment abgelehnt hat, die Ware " Milchbrei " sei in der a lphabetischen Liste der Waren gem äß § 19 MarkenV in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung der Klasse 30 und nicht wie Milchprodukte der Klasse 29 zugeor d- net, ist für die Auslegung des Waren - und Dienstleistungsverzeichnisses n icht die im Dezember 2012 geltende Klassifikation , sondern die Klassifizierung im Zeitpunkt der Eintragung der betroffenen Marke heranzuziehen ( vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rn. 187; Schalk in Büscher/ Dittmer/ Schiwy aaO , § 26 MarkenG Rn. 31 ) . 32 33 34 35 36 - 22 - 2. Sollten die Marken nicht wegen mangelnder Benutzung nach § 49 Abs. 1 MarkenG verfallen sein, wird das Berufungsgericht weiter die notwend i- gen Feststellungen zum hilfsweise geltend gemachten Löschungsgrund des § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu treffen haben. Büscher Pokrant Kirchhoff Koch Löffler V orinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 20.12.2011 - 33 O 14128/10 - OLG München, Entscheidung vom 17.01.2013 - 29 U 307/12 - 37
Full & Egal Universal Law Academy