ECLI:DE:BGH:2018:220218UIZR38.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 38/17 Verkündet am: 22. Februar 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WoVermittG § 2 Abs. 2, § 2 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2, § 5 Abs. 1 Halbs. 1; BGB § 652 Abs. 1 Satz 1 Nach der Zielsetzung des Wohnungsvermittlungsgesetzes verliert der Wo h- nungsvermittler seinen Provisionsanspruch nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 W o- VermittG in der Regel auch dann, wenn er selbst oder - wenn es sich bei ihm um eine juristische Person handelt - sein Organ zum Zeitpunkt der Vermittlung oder des Nachweises der Gelegenheit zum Abschluss des Mietvertrags oder beim Abschluss des Mietvertrags Gehilfe des Verwalters der vermittelten Wo h- nung is t (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - III ZR 5/03, NJW 2004, 286, 287). BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - I ZR 38/17 - LG Lübeck AG Ratzeburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 22. Februar 2018 durch die Richter Prof. Dr. Koch , Prof. Dr. Schaffert, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landg e- richts Lübeck vom 27. Januar 2017 wird au f Kosten der Kläger z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger waren von August 2013 bis Juli 2014 Mieter eines Reihe n- hauses, das Teil einer im Jahr 2013 fertiggestellten Reihenhausanlage ist. Die Errichtung der Anlage erfolgte für die O . I . K . GmbH (im Weiteren: Eigentümerin) durch die Projektmanagement S . GmbH als Bauträgerin. Die Eigentümerin beauftragte die Projektmanagement S. GmbH im Zusammenhang mit der Fertigstellung der Projekte auch mit der Haus verwaltung, wobei de r Aufgabenbereich der Projektmanagement S. GmbH die Vereinnahmung der Miete und der Nebenkosten mit umfasste. Die vor und bei der Bauausführung erforderlichen Architektenleistungen einschlie ß- lich der Bauleitung und Bau aufsicht erbrac hte die Planungsbüro S. GmbH (im Weiteren: Planungsbüro). 1 - 3 - Die Eigentümerin hatte die beklagte Immobilien GmbH im Februar 2012 mit der Suche von Mietern für die neu errichteten Reihenhäuser beauftragt, ohne dass dabei eine Provisionsvereinbarung zwis chen ihr und der Beklagten getroffen wurde. Die Beklagte bot die Reihenhäuser unter Hinweis auf die bei Abschluss eines Mietvertrags vom Mieter an sie zu zahlende Provision im Inte r- net, in Zeitungsannoncen und durch entsprechende Schilder auf der Baustelle zur Vermietung an. Auf eine der Anzeigen meldeten sich die Kläger als Mietinteressenten bei der Beklagten und vereinbarten einen Besichtigungstermin. A m 22. Juli 2013 schlossen sie mit der dabei von der Projektmanagement S. GmbH vertre - tenen Eigent ümerin einen schriftlichen Mietvertrag. In § 21 Nr. 8 des Mietve r- trags war bestimmt, dass dieser Vertrag durch die Beklagte vermittelt wurde und die Kläger mit seinem Abschluss eine Vermittlungsprovision in Höhe von zwei Kaltmieten zuzüglich Mehrwertsteuer an die Beklagte zu zahlen hatten. A m 23. Juli 2013 stellte die Beklagte den Klägern für die Vermittlung des von diesen angemieteten Reihenhauses eine Maklercourtage in Höhe von 3.332 R echnung. Die Kläger bezahlt en diese n Betrag nachfolgend an die Beklagte . Mit Anwaltsschreiben vom 18. September 2014 forderten die Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 26. September 2014 auf, die geleistete Ma k- lerprovision zurückzuzahlen sowie auße rgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 503,61 ein Maklerlohnanspruch en t- stehe nicht , wenn der Vertrag mit dem Makler selbst oder mit einem Dritten z u- stande komme, der wirtschaftlich, organisatorisch oder personell mit dem Ma k- ler eng verbunden sei. Letztere s sei hier der Fall. Soweit für die Revision von Interesse, haben die Kläger m it ihrer nach Nichterfüllung ihres Zahlungs begehrens erhobenen Klage beantragt , die B e- 2 3 4 5 6 - 4 - klagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläu biger 3.332 zu zahlen. Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt. Mit ihr er vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung d es amtsgerichtlichen Urteils. Die ordnungsg e- mäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Kläger haben beantragt, über ihr Recht s- mittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Entscheidungsgründ e: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht den Klägern gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Maklerprovision und auf Erstattung von Anwaltskosten weder unter dem Gesichtspunkt einer ung e- rechtfertigten Bereicherung noch im Hinblick auf den von den Klägern mit Schreiben vom 10. Mai 2016 erklärten Widerruf ihrer Willenserklärungen zu. Dazu hat es ausgeführt: Der Provisionsanspruch, de n die Beklagte aus dem zwischen den Pa r- teien zustande gekommenen Nachweismaklervertrag n ach Erbringung des g e- schuldeten Nachweises und Abschluss des Mietvertrags geltend gemacht habe, sei nicht nach § 2 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermittG) ausgeschlossen. Der dort geregelte Anspruchsaus schluss be tre f- fe Fälle, in denen der Wohnungsvermittler wirtschaftlich gesehen keine echte Maklerleistung erbr acht habe . Vorliegend seien weder die Beklagte selbst noch einer ihrer geschäftsführenden Gesellschafter Eigentümer, Verwalter oder Ve r- 7 8 9 10 - 5 - mieter des von den Klägern angemiet eten Reihenhauses oder Geschäftsführer der betreffenden juristischen Personen gewesen. Zwar verliere ein Wohnung s- vermittler den Provisionsanspruch auch dann, wenn nicht er selbst, son dern ein Gehilfe die vermietete Wohnung verwalte oder ein Mitarbeiter des Maklers Vermieter oder Mieter der vermittelten Wohnung sei. Au ch sei für die Einor d- nung als Verwalter oder dessen Gehilfe maßgeblich, wie sich das Verhältnis des Maklers zum Vermieter aus der Sicht des Wohnungssuchenden darstelle und sei die Bestimmung de s § 2 Wo VermittG nach ihr em Sinn und Zweck auch anzuwenden, wenn der Makler ohne vertragliche Grundlage im Verhältnis zum Vermieter tatsächlich Verwalteraufgaben wahrnehme. Eine provisionsschädl i- che Gehilfentätigkeit der damaligen geschäftsführenden Gesell schafter in der Beklagten G . E. könne aber jedenfalls für den dafür maßgeblichen Zeitpunkt der Vermittlung oder beim Abschluss des Mietvertrags nicht festg e- stellt werden. Die in zeitlicher Hinsicht allein verbleibende, an die Projektm a- nagement S. GmbH zu Händen von Frau E. adressierte Rechnung vom 21. März 2013 über eine am 29. Dezember 2012 bestellte Küche beweise deren Stellung als Gehilfin der Projektmanagement S. GmbH nicht, weil Frau E. die Küche nach dem Vortrag der Bekla gten als Angestellte des Pl a- nungsbüros auf Rechnung der Projektmanagement S. GmbH bestellt und die Bestellung zudem keine Verwaltungstätigkeit dargestellt habe. Eine provisionsschädliche Gehilfenstellung von Frau E. ergebe sich auch nicht da raus , dass diese bei dem Planungsbüro angestellt gewesen sei und d iese s für die Projektmanagement S. GmbH Planungs und Archi - tektenleistungen erbracht habe . Frau E. sei damit noch nicht zur Gehilfin der Projektmanagement S. GmbH in Bezug a uf deren Verwaltertätigkeit g e- worden. Einer Verwalter oder Gehilfenstellung des geschäftsführenden Gesel l- schafter s der Beklagten J. S. stehe entgegen, dass dieser im maßgebli - 11 12 - 6 - chen Zeitraum tatsächlich weder für die Verwaltung noch als Vermittler tätig gewesen sei. Der Umstand, dass das Planungsbüro, dessen alleiniger G e- schäftsführer und Gesellschafter J. S. sei, von der Projektmanagement S. GmbH Aufträge zur Planung des Objekts erhalten habe, reiche nicht aus, da dies e Aufträge nicht im Rahmen der Verwaltertätigkeit der Projektm a- nagement S. GmbH er teilt worden sei en . Die S tellung des J. S. als Prokurist der Projektmanagement S. GmbH begründe ebenfalls nicht seine Gehilfenstellung, da sich seine Tätigkeit insoweit auf Fä lle beschränkt habe , in denen die Geschäftsführerin der Projektmanagement S. GmbH W . S. verhindert gewesen sei. Ein Provisionsausschluss folge auch nicht aus § 2 Abs. 2 Nr. 3 WoVermittG . Nach den da zu entwickelten Maßstäben sei eine rechtli che Bete i- ligung der Beklagten selbst oder einer ihrer Gesellschafter weder an der ve r- mi e tenden Eigentümerin noch an der die Verwaltung besorgenden Projektm a- nagement S. GmbH gegeben und auch k eine wirtschaftliche Beteiligung vorgetragen. Zwar sei au ch eine entsprechend e Anwendung des § 2 Abs. 2 WoVermittG nach den von der Rechtsprechung für das bürgerliche Maklerrecht zu m Eigengeschäft und zur Verflechtung entwickelt en Grundsätzen zu prüfen . Im Streitfall liege aber keine echte Verflechtung vor und s ei auch keine unechte Verflechtung fest zu stellen. Ebenso wenig könne hier anhand einer Gesamtb e- trachtung angenommen werden, dass ein Firmengeflecht zur Umgehung des § 2 Abs. 2 WoVermittG vorlieg e. II. Die Revision der Kläger erweist sich auf der Grundla ge des vom Ber u- fungsgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet. Über sie ist daher, obwohl die Beklagte im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten war, durch streitiges Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden ( st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2015 II ZR 403/13, BGHZ 207, 54 Rn. 5; 13 14 15 - 7 - Urteil vom 19. Januar 2016 XI ZR 103/15, BGHZ 208, 278 Rn. 13; Urteil vom 28. Januar 2016 IX ZR 185/13, NJW 2016, 2115 Rn. 5; Urteil vom 25. Oktober 2016 X ZR 27/15, GRUR 2017, 2 96 Rn. 8 Scarlett, jeweils mwN). III. Den Klägern steht der gegenüber der Beklagten geltend gemachte, auf § 5 Abs. 1 Halbsatz 1 des Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVermittG) in Verbindung mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu stützende Anspruch auf Rü ckzahlung der gezahlten Vermittlungsprovision nebst Zinsen nicht zu , weil der Anspruch der Beklagten auf diese Provision nicht nach den dafür geltenden rechtlichen Bestimmungen ausgeschlossen war. 1. Nach dem im Streitfall noch anzuwendenden § 2 Abs. 1 des Wo h- nungsvermittlungsgesetz es in der bis zum 31. Mai 2015 g e lt end en Fassung ( WoVermittG aF ; die dortige Regelung entspricht dem seither geltenden § 2 Abs. 1 Satz 1 WoVermittG) hat de r Wohnungsvermittler ein en Anspruch auf Entgelt für die Vermittlung ode r den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume, wenn infolge seiner Vermittlung oder i n- folge seines Nachweises ein Mietvertrag zustande kommt. Diese Vorausse t- zungen sind im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat den Klägern den mit der Eige n- tümerin über das Reihen haus abgeschlossenen Mietvertrag vermittelt . 2. D as Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der d a- nach grundsätzlich gegebene Anspruch der Beklagten aus § 2 Abs. 1 WoVermittG aF weder nach § 2 Abs. 2 N r. 2 Fall 2 WoVermittG (dazu unter III 2 a) noch nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 WoVermittG (dazu unter III 2 b) noch im Übrigen in entsprechender Anwendung des § 2 Abs. 2 WoVermittG unter Heranziehung der Grundsätze ausgeschlossen war, die die Rechtsprechung i m Maklerrecht zur provisionsschädlichen Verflechtung entwickelt hat (dazu unter III 2 c). 16 17 18 - 8 - a) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 WoVermittG ist der Anspruch des Wo h- nungsvermittlers ausgeschlossen, wenn der Mietvertrag über Wohnräume a b- geschlossen wird , deren Verwal ter der Wohnungsvermittler ist . Dies war vorli e- gend nicht der Fall. aa) Die Beklagte war selbst zu keinem Zeitpunkt Verwalterin des Re i- hen hauses, dessen Anmietung sie den Klägern vermittelt hat . Die Eigentümerin hatte im Zusammenhang mit der Fert igstellung der Reihenhausanlage, zu der das von d en Klägern angemietete Reihen haus gehört, die Projektmanagement S. GmbH mit der Hausverwaltung beauftragt. bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Zielsetzung des Wohnung svermittlungsgesetzes, dass der Wohnungsvermittler den Provisionsanspruch nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 WoVerm itt G in der Regel auch dann verliert, wenn nicht er selbst, sondern sein Gehilfe die vermittelte Wohnung verwaltete (BGH, Urteil vom 2. Oktober 200 3 - III ZR 5/03, NJW 2004, 286, 287 [ juris Rn. 13 bis 16] ). Das Berufungsgericht hat mit Recht ang e- nommen, dass dem der Fall gleichzustellen ist, dass der Wohnungsvermittler selbst oder - wenn es sich bei ihm wie im Streitfall um eine juristische Person ha ndelt - sein Organ Gehilfe des Verwalters der vermittelten Wohnung ist. Maßgeblich sind dabei die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Vermittlung oder des Nachweises der Gelegenheit zum Abschluss des Mietvertrags (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 II ZR 41/03, NJW 2003, 3768 [ juris Rn. 12] ) oder aber beim Abschluss des Mietvertrags (Schulz, WoVermG, 2010, § 2 Rn. 61 mwN). cc) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein Wo h- nungsvermittler zugleich als Wohnungsverwalter tätig, wenn sich seine Tätig keit über einen längeren Zeitraum erstreckt und einen Umfang hat, dass weder von einer maklertypischen Serviceleistung noch von einer gelegentlich ausgeführten Gefälligkeit gesprochen werden kann. Dafür genügt es etwa, wenn der Wo h- nungsvermittler über mehr ere Monate hinweg ausdrücklich als ausschließlicher 19 20 21 22 - 9 - Ansprechpartner auf Vermieterseite aufgetreten ist, in dieser Zeit mit den Mi e- tern über Instandsetzungs maßnahmen korrespondiert und deren Mängelrügen entgegengenommen und bearbeitet hat, dazu Mängellisten weitergeleitet oder an Ort und Stelle aufgenommen hat oder für den Vermieter bei Terminen mit Handwerkern zugegen war. Entsprechendes gilt, wenn der Wohnungsvermittler den Mietern bei der Vermietung und Übergabe der Wohnung mitteilt, sie sollten sich bei Fragen oder Problemen hinsichtlich der Wohnung ausschließlich an ihn wenden, und zu diesem Zweck ausschließlich i n seine m Büro erreichbar ist (vgl. BGH , NJW 2004, 286, 287 [ juris Rn. 12 und 16] mwN). dd) Nach diesen Maßstäben waren weder die Geschäftsfü hrerin der B e- klagten E. noch der Geschäftsführer der Beklagten S. als Gehilfen der Projektmanagement S. GmbH in deren Eigenschaft als Verwalterin des den Klägern von der Beklagten vermittelten Reihen hauses tätig. (1) Die Revision rügt, d as Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Geschäftsführerin der Beklagten E. in dem Parallelverfahren einer anderen Mieterin (C . H . ) gegen die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, auch als Vertreterin der Proje ktmanagement S. GmbH aufgetreten zu sein und für diese bereits am 24. April 2013 ein Überg a- beprotokoll erstellt zu haben , und dass schon am 29. Dezember 2012 Möbe l- rechnungen an die Projektmanagement S. GmbH zu Händen von Frau E . adressiert gewesen seien. Das Berufungsgericht habe außer dem die Erklärung der Geschäftsführerin E. im vorliegenden Rechtsstreit vor dem Amtsgericht un berücksichtigt gelassen , dass s ie bereits in der Planung s- phase bei dem Planungsbüro angestellt gewesen sei und in de m gemeinsamen Büro mit der Projektmanagement S. GmbH auch deren Mitarbeiter für das Planungsbüro gearbeitet hätten. Damit hat die Revision keinen Erfolg. D as Berufungsgericht hat dieses von der Revision als übergangen g e- rü g te Vorbringen de r Beklagten bei seiner Entscheidung durchaus berücksic h- 23 24 25 - 10 - tigt. Es hat allerdings weder die Objektübergabe an Frau H . samt Unter - zeichnung des Übergabeprotokolls durch die Geschäftsführerin E. noch die zu deren Händen erfolgte Adressierung der Rech nung über eine am 21. März 2013 gelieferte Küche an die Projektmanagement S. GmbH als ausreichend angesehen, um eine Stellung der Geschäftsführerin E. als Gehilfin der Projektmanagement S. GmbH zu begründen. Seine tatrichterl i- che Beurteilun g, diese Tätigkeiten stellten branchenübliche Serviceleistungen eines Maklers und keine oder allenfalls geringfügige Verwaltungstätigkeiten dar, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. (2) In Bezug auf den Geschäftsführer der Beklagten S. hat das Be - ru fungsgericht eine Gehilfenstellung mit der Begründung verneint , er sei zwar zum maßgeblichen Zeitpunkt Prokurist der Projektmanagement S. GmbH gewesen, für diese seinerzeit aber nicht tätig geworden. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkenne n. Der Umstand allein , dass der Geschäftsführer der Beklagten zugleich Prokurist der Hausverwalterin war, bedeutet nicht, dass er tatsächlich als Gehilfe für diese tätig geworden ist. b) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 WoVermG steht dem Wohnungsvermit t- ler ein Anspruch auf Entgelt nicht zu, wenn der Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Verwalter oder Vermieter eine juristische Person ist, an der der Wohnungsvermittler rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist. Das Berufungsgericht hat i m Blick auf diese Regelung angenommen, die Beklagte und ihre Gesellschafter seien weder an der Verwalterin noch an der Vermieterin rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt. Rechtlich beteiligt sei an einer juristischen Person nur, wer aufgrund seiner mitgli edschaftlichen Rechtsstellung auf deren Willensbildung unmittelbar Einfluss nehmen könne. Bei einer Gesel l- schaft mit beschränkter Haftung seien das die Gesellschafter, nicht aber Prok u- risten oder sonstige Bevollmächtigte. Danach sei der Geschäftsführer der B e- klagten S. nicht deshalb an der Verwalterin beteiligt, weil er deren Prokurist 26 27 28 - 11 - sei. Für eine wirtschaftliche Beteiligung sei nichts vorgetragen. Auch diese B e- urteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. c) Die Revision meint schließlich, der Um stand, dass der Geschäftsführer der Beklagten J. S. mit der Geschäftsführerin der Wohnungsverwalterin W . S. verheiratet sei, stelle eine persönliche und wirtschaftliche Ver - flechtung von Makler und Verw a lter dar, die eine entsprechende Anwe ndung des § 2 Abs. 2 WoVermittG rechtfertige. Auch damit hat die Revision keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat allerdings mit Urteil vom 3. Dezember 1986 ausgesprochen, dass ein Makler ohne besondere Absprache keine n Provis i- onsanspruch gegen seinen Auftraggeber hat, wenn er das beabsichtigte G e- schäft mit seinem eigenen Ehegatten als Vertragspartner des Auftraggebers zustande bringt (IVa ZR 87/85, NJW 1987, 1008 f. [juris Rn. 6 bis 11] ). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfa ssungsgerichts kommt es demgegenüber nicht auf das Bestehen einer Ehe an sich, sondern darauf an, ob sich daraus eine Interessenkollision ergibt (vgl. BVerfGE 76, 126, 129 [ juris Rn. 7] ; 78, 128, 130 bis 132 [ juris Rn. 4 bis 7] ; Schulz aaO § 2 Rn. 102 bis 104). Eine Intere s- senkollision, die den Ausschluss des Provisionsanspruchs rechtfertigte, hat das Berufungsgericht für den Streitfall mit der Begründung verneint, der Geschäft s- führer der Beklagten sei nicht mit der Vermittlung des von den Klägern ang e- miete ten Rei hen hauses befasst gewesen. Diese Beurteilung lässt vor dem Hi n- tergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen Recht s- fehler erkennen. 29 30 - 12 - IV. Danach ist die Revision der Kläger mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. K och Schaffert Schwonke Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: AG Ratzeburg, Entscheidung vom 09.07.2015 - 23 C 659/14 - LG Lübeck, Entscheidung vom 27.01.2017 - 1 S 97/15 - 31
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