BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 384/12 Verkündet am: 21. Mai 2015 P e l l o w s k i Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 240, 250; InsO §§ 87, 179, 180 a) Die Aufnahme des Rechtsstreits ist auch möglich, wenn der Rechtsstreit zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war (Bestätigung von BGH, Beschlüsse vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 und vom 29. April 2004 - IX ZR 265/03, BGHR InsO § 180 Abs. 2 - Aufnahme 1). b) Zug um Zug - Forderungen können nicht zur Insolvenztabelle angemeldet we r- den (Bestätigung von BGH, Urteile vom 17. Juli 2014 - I II ZR 218/13, WM 2014, 1667; vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, WM 2013, 1597 und vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, DStR 2011, 1327). BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 - III ZR 384/12 - OLG München LG München I - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Mai 2015 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Her r- mann , Hucke, Tombrink und D r. Remmert f ür Recht erkannt: Auf die Revision der Gläubigerin wird das Teilu rteil des 2 0 . Zivi l- senats des Oberlandesgeri chts München vom 11 . September 2009 - ausgenommen die Entscheidung über die außergerichtl i- chen Kosten der Beklagten zu 2 , 4 und 5 - insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ents cheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger macht A nsprüche auf Ersatz des S chadens geltend, der ihm durch seine Beteiligung an der C . & Co. KG ( im Folgenden : C . KG) entstanden ist. 1 - 3 - Die Beklagte zu 1 , eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, ist Treuhan d- kommanditistin der Kommanditgesellschaft , die auch mit den Aufgaben der Mi t- telverwendungskontrolle betraut war . Der frühere Beklagte zu 2 is t der G e- schäftsführer der Beklagten zu 1 . Komplementärin der Kommanditgesellschaft ist die Beklagte zu 3, deren Ges ellschafter die früheren Beklagten zu 4 u nd 5 waren . Die (an Stelle der Beklagten zu 1 in den Rechtsstreit eingetretene) Rev i- sionsklägerin ist der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1. Der Kläger erwarb am 9. Dezember 1999 durch Abschluss einer " Be i- trittsvereinbarung " eine Kommanditeinla ge in Höhe von 100 .000 DM zuzüglich 5 % Agio an der C . KG . Er erhielt Ausschü t- tun gen von 13.446,97 Der Beitritt sollt e - de m von der Beklagten zu 3 he r- ausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1 nach einem im Prospekt abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden. Der Kläger hat die Auffassung vertreten , der Prospekt sei in zahlreich en Punk ten fehlerhaft , wofür unter anderem die Beklagte zu 1 einzu stehen habe . Einen Prospek tmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung hat er insbeso n- dere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des Zeichnungskapitals für die Eigenkapitalvermittlung an die I . - und T . GmbH (im Folgenden: IT Gmb H) unterrichtet worden sei. Er h at ers t- instanzlich die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der Diff e- renz zwischen der eingezahlten Gesamtsumme und den erhaltenen Ausschü t- in Anspruch genommen. 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat die Be klagte zu 1 zur Zahlung des vom Kläger b e- gehrten Betrags Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gehaltenen Anteile an der C . KG verurteilt und festgestellt, dass si ch die Beklagte zu 1 bezüglich der Übertragung dieses Anteils in Annahmeverz ug befindet. Hi n- sichtlich der weiteren Beklagten hat es die Klage abgewiesen . D as Oberla n- desgericht hat , nachdem am 30. März 2009 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 3 eröffnet worden war, mit Teilurteil vom 11. Se p- tember 2009 die Ber ufung des Klägers gegenüber den Beklagten zu 2, 4 und 5, die Berufung der Beklagten zu 1 und die - eine Klageerweiterung betreffende - Anschlussberu fung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte zu 1 Revision eingelegt. Die gegen die Zurückweisung seiner Berufung gerichtete Revision des Klägers hat der Senat - nach Hinweisbeschluss vo m 28. Oktober 2010 (BeckRS 2010, 28213) - mit Beschluss vom 16. Dezember 2010 gemäß § 552a S atz 1 ZPO zurückgewiesen. Die Frist zur Begründung der Revision der Beklagten zu 1 ist antragsgemäß bis zum 13. September 2010 verlängert wo r- den. Das Revis ionsverfahren ist gemäß § 240 Satz 2 ZPO dadurch unterbr o- chen worden , dass das Amtsgericht - Insolven zgericht - Mün chen der Beklagten zu 1 durc h Beschluss vom 5. August 2010 ein allgemeines Verfügungsverbot auferleg te . Die auf vollständige Abweisung der Klage gerichtete Revisionsb e- gründung der Beklagten zu 1 ist am 23. August 2010 eingegangen. Am 10. D e- ze mber 2010 wurde das Insolvenzverf ahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 eröffnet. Die Revisionsklägerin widersprach im Insolvenzverfah ren als Gläubigerin der Beklagten zu 1 den vom Kläger zur Tabelle angemeldeten streitgege n- stän d lichen Forderungen. Mit Schriftsatz vom 28 . Oktober 2013 hat der Kläger 5 6 7 - 5 - das unterbrochene Verfahren gegen die Revisionsklägerin als widersprechende Gläubigerin gemäß § 180 Abs. 2 InsO in Höhe von 47.197,21 aufgenommen. Soweit er einen darüber hinausgehenden Betrag zur Insolvenztabelle angeme l- det hatte, hat er die Anmeldung durch Erklärung gegenüber dem Insolvenzve r- walter zurückgenommen. Er hat seinen Klageantrag auf Feststellung der Klag e- forderung in Höhe r- fahren über das Vermögen der Beklag ten zu 1 umgestellt . Die Revisionsklägerin hat innerhalb der bis zum 22. Dezember 2014 ve r- längerten Revisionsbegründungsfrist in einer weiteren Revisionsbegründu ng vom 22 . Dezember 2014 von den Revisionsrügen der Beklagten zu 1 weitg e- hend - mit einer Ausnahme - Abstand genommen und bisher streitigen Kläge r- vortrag unstreitig gestellt . Sie nimmt den Rechtsstandpunkt des Berufungsg e- richts überwiegend hin, vertritt je doch die Auffassung, die Forderungsanme l- dung des Klägers im Insolvenzverfahren sei unwirksam, weshalb der Wide r- spruch der Revisionsklägerin gegen die Anmeldung begründet sei. Zugleich sei der vorliegende Rechtsstreit weiterhin unterbrochen, da eine Aufnahm e des Rechtsstreits nach § 180 Abs. 2 InsO eine wirksame Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren voraussetze. Im Übrigen seien Forderungsteile Gegenstand des Feststellungsbegehrens des Klägers, die bislang nicht stre itgegenständlich gewesen seien. 8 - 6 - Ent scheidungsgründe Die zulässige Revision hat in der Sache insoweit Erfolg, als das ang e- fochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen ist. I. N ach Auffassung des Berufungsgerichts haftet die Beklagte zu 1 wegen Verschul dens bei Vertragsverhandlungen . Sie habe es als Treuhandkommand i- tistin und Vertragspartner in des Klägers pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über Sondervergütungsvereinbarungen zwischen der Komplementär - GmbH , der Beklagten zu 3, und der IT GmbH in Höhe von 20 % des von ihr eingewo r- benen Kapitals zu unterrichten, die mit den Prospektangaben nicht im Einklang stünden. Zudem habe sie Verflechtungen der Beklagten zu 3 mit der IT GmbH in Person des Be klagten zu 5 nicht aufgeklärt, d ie sich aus dem Pro spekt nicht ergäben. Beide Punkte beträfen aufklärungspflichtige regelwidrig e Auffälligke i- ten, die di e Beklagte zu 1 gekannt habe. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 sei für die Anlageentscheidung des Klägers kausal gewesen. Hiervon sei das Geri cht nach Anhörung des Kl ä- gers überzeugt. Steuervorteile müsse sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Sein Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt. 9 10 11 - 7 - II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision in der Sache stand. Die in Anpassung an die Vorschriften der Insolvenzordnung umgestellten A n- träge des Klägers führen jedoch zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Verfahren ist durch die Erklärung des Klägers vom 28. Okt ober 2013 wirksam aufgenommen worden. a) Die Aufnahme des Rechtsstreits nach § 180 Abs. 2 InsO durch den Gläubiger der Forderung ist auch möglich, wenn der Rechtsstreit zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig wa r (S e- nat, Beschlu ss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 2 04/12, BGHZ 195, 233 Rn. 8 mwN ; BGH, Beschluss vom 29. April 2004 - IX ZR 265/03, BGH R InsO § 180 Abs. 2 - Aufnahme 1 ). Der Umstand, dass das Revisionsgericht in Konstellati o- nen der vorliegenden Art in der Sache nicht abschließend entscheiden kann, sondern das Berufungsurteil aufheben und die Sache zur weiteren Sachaufkl ä- rung an das Berufungsgericht zurückverweisen muss, führt - entgegen der Au f- fassung der Revision - zu keiner anderen Sichtweise. Es handelt sich um einen für das Revisionsverfahren typischen Verfahrensausgang (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO), der zu einer Überprüfung der Anwendung des § 180 Abs. 2 InsO im Revisionsverfahren keine Veranlassung gibt. b) Aus den vom Kläger vorgelegten Tabel lenauszügen und seiner mit Schriftsatz vom 24. Februar 2015 vorgeleg ten Forderungsanmeldung vom 28. Februar 2011 ergibt sich, dass er keine Beträge zur Tabelle angemeldet 12 13 14 15 - 8 - hat, die ihm von den Vorinstanzen nicht zuges pr ochen worden sind und die deshalb vorl iegend nicht streitgegenständlich sind . c) Der Insolvenzverwalter hat der Anmeldung , soweit sie vom Kläger nicht zurückgenommen worden ist, nicht widersprochen und die angemeldeten Forderungen in voller Höhe " für den Ausfall " festgestell t . Eine r Aufna hme des Verfahrens auch gegen den Insolvenzverwalter bedurfte es daher nicht (zur Notwendigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits gegenüber allen Personen im Sinne von § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO, die der Forderung widersprochen haben, vgl. Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 24 ff mwN) . d ) Die Aufnahme des Verfahrens ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die streitgegenständlichen Forderungen vom Kläger nicht wirksam zur Inso l- venztabelle angemeldet worden sind . aa) Insolvenzgläubiger können ihre F orderungen gegen den Schuldner nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen ( § 87 InsO ) ; dies geschieht durch Anmeldung der Forderungen zur Tabelle ( Breitenbücher in Graf - Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 87 R n. 4). Zug - um - Zug - Forderungen können indes nicht zur Tabelle angemeldet werden , da sie sich nicht für die Berec h- nung der Quote eignen und die Insolvenzordnung in dem Feststellungs - und Verteilungsverfahren nach §§ 174 ff InsO keine den §§ 756, 765 ZPO ents pr e- chende Regelung kennt (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juli 2014 - III ZR 218/13, WM 2014, 1667 Rn. 19 mwN ; BGH, Urteil e vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, DStR 2011, 1327 Rn. 4, 23 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, NZI 2004, 214, 215 ). Sie sind nicht " anmeldungsfähig " (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, WM 2013, 1597 Rn. 14, 16). 16 17 18 - 9 - Auf dieser Grundlage ist danach zu differen zieren, ob der Gläubiger die ihm zustehende beziehungsweise bereits zugesprochene (§ 179 Abs. 2 InsO) Zug um Zug - Fo rderung als solche oder nur mit dem zuerkannten Schadense r- satzbetrag ohne die Zug - um - Zug - Einschränkung angemeldet hat. Im ersten Fall ist die Wirksamkeit der - so nicht möglichen - Anmeldung zweifelhaft. Im zwe i- ten Fall mag - abhängig vom Wert der Zug um Z ug zu erbringenden Gegenlei s- tung - der angemeldete Betrag zu hoch angesetzt sein. Die Anmeldung selbst ist in diesem Fall jedoch wirksam, da sie den Anforderungen der Insolvenzor d- nung ( Eignung zur Berechnung der Quote ) entspricht. bb) Vorliegend hat d er Kläger die ihm von den Vorinstanzen zuerkannte Forderung nicht als Zug - um - Zug - Forderung angemeldet. Der Forderungsa n- meldung vom 28. Februar 2011 ist eine solche Einschränkung nicht zu entne h- men. Vielmehr werden dort unter Ziffer I die von den Vorinstanz en zuerkannten Haupt - und Nebenforderungen ohne Zug - um - Zug - Einschränkung zur Tabelle angemeldet. Soweit unter Ziffer IV die " Rückabtretung der Kommanditanteile Zug um Zug mit der Schadensersatzforderung " angeboten wird, ist dies ersich t- lich nicht als Einsc hränkung der Forderungsan meldung zu verstehen . Dementsprechend ist in der Insolvenztabelle auch keine Zug - um - Zug - Einschränkung der angemeldeten Forderung , sondern nur der zugesprochene Schadensersatzbetrag ohne die Zug - um - Zug - Einschränkung eingetragen wo r- den . D er Insolvenzverwalter, dem im Hinblick auf die Wirksamkeit der An - meldung eine Vorprüfungspflicht und ein Zurückweisungsrecht zukommt (MüKoInsO/Riedel, 3. Aufl., § 175 Rn. 11 ff; Graf - Schlicker in Graf - Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 175 Rn. 5 f), h at offenbar keine Bedenken gegen die Wirksa m- 19 20 21 - 10 - keit der Anmeldung gehabt , sie als uneingeschränkte Anmeldung verstanden und die Forderung - ohne die Zug - um - Zug - Einschränkung - eingetragen. Im Übrigen wären, selbst wenn der Kläger die ihm von den Vorinsta nzen zugesprochen e Forderung - unzulässig - als Zug - um - Zug - Forderung zur Inso l- venztabelle angemeldet haben sollte, seine zwischenzeitlich im Insolvenzve r- fahren erfolgten Erklärungen dahingehend auszulegen, dass er die Forderung - korrigierend - allein mit dem Inhalt der in der Insolvenztabelle erfolgten Eintr a- gung, das heißt ohne Zug - um - Zug - Einschränkung anmelden will (zu nachträgl i- chen Änderungen der Anmeldung vgl. § 177 Abs. 1 Satz 3 InsO) . Der Kläger hat in Kenntnis der durch den Insolvenzverwalter erfo lgten Eintragung der von ihm angemeldeten Forderung in die Insolvenztabelle ohne die Zug - um - Zug - Ein - schränkung seine Anmeldung - nach Hinweis des Senats vom 18. April 2013 - betragsmäßig teilweise zurückgenommen. Selbst wenn daher seine ursprüngl i- che Anmel dung - wo von nach den vorstehenden Ausführungen indes nicht ausgegangen werden kann - als Anmeldung einer Zug - um - Zug - Forderung zu verstehen gewesen sein sollte, liegt in der von ihm in Kenntnis der erfolgten Tabelleneintragung vorgenommenen Reduzie rung d er angemeldeten Ford e- rung konkludent ein e geänderte, auf den Schadensersatzbetrag beschränkte Anmeldung seiner Forderung ohne deren Zug - um - Zug - Einschränkung. Diese Anmeldung ist insolvenzrechtlich zulässig und wirksam. e ) Aufnahmegegner ist, wenn - wie vorliegend - der Gläubiger die Fes t- stellung seiner Forderung zur Tabelle betreibt, der dieser Feststellung wide r- sprechende Gläubiger. Der Bestreitende tritt an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit ein (Senat, Beschluss vom 31. Oktober 20 12 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 R n. 10 ff mwN). Die Revisionsklägerin ist somit in Folge der Aufnahme des Verfahrens durch den Kläger gegen sie - als der 22 23 - 11 - Feststellung der streitgegenständlichen Forderung zur Tabelle widersprechende Gläubigerin - in den Rechtsstreit an Stel le der Beklagten zu 1 eingetreten. 2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil hinsich t- lich der vom Kläger - in verfahrensrechtlicher Anpassung an die insoweit ma ß- gebenden Vorschriften der Insolvenzordnung - umg estellten Anträge auf Fes t- stellung zur Insolvenztabelle (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 22 mwN) weitere tatsächliche Fes t- stellungen zu treffen sind. Die streitgegenständliche Forderung zu Ziffer I des Tenors des Landg e- richts ha ben die Vorins t anzen dem Kläger nur Zug um Zug gegen die Abtretung der Rechte an seine r Kommanditbeteiligung zugesprochen. Eine Zug - um - Zug - Forderung kann - wie ausgeführt (s.o. zu 1 d) - weder zur Tabelle angemeldet noch festg estellt werden . Sie kann zwar nach § 45 Satz 1 InsO mit einem unter Berücksichtigung der vom Kläger zu übertragenden Kommanditbeteiligung b e- rechneten Wert geltend gemacht und insoweit - ohne den Zug - um - Zug - Vorbe - halt - zur Insolvenztabelle festgestellt wer den. Dieser Wert kann für die Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt werden (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 17. Juli 2014 - III ZR 218/13, WM 2014, 1667 Rn. 19; BGH, Urteil e vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, NZI 2004, 214, 215 und vom 9. Ju li 2013 - II ZR 9/12, WM 2013, 1597 Rn. 17 ; Rn.19 ). Tatsächliche Feststellungen dazu, ob die vom Kläger an die Beklagte zu 1 abzutretende Kommanditbeteiligung noch werthaltig ist und welchen Wert sie gegebenenfalls hat, fehlen jedoch. Der Senat ist deshal b daran gehindert, einen bestimmten, be i Werthaltigkeit der vom Kläger zu übertragenden Kommanditbeteiligung gegebenenfalls reduzie r- ten Forderungsbetr a g zur Insolvenztabelle festzustellen. Es bedarf mithin der 24 25 - 12 - weiteren Aufklärung durch den Tatrichter (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juli 2014 aaO ; BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 aaO ). 3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Nachdem die Revisionsklägerin in ihrer Revisionsbegrün dung vom 2 2. Dezember 2014 umfangreichen, bisher streiti gen Klägervortrag unstreitig gestellt hat, dürfte eine Haftung der Beklagten zu 1 nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen dem Grunde nach feststehen . In Bezug auf die Höhe des von der Beklagten zu 1 zu ersetzenden Schadens des Klägers hat das Berufungsgericht zutreffend auf die Differenz zwischen der eingezahlten Gesamtsumme und den erhaltenen Ausschüttungen abgestellt. Eine Anrechnung etwaiger Steuervorteile des Klägers hat es - wie auch die Revision nicht in Frage stellt - zu Recht verneint. Soweit die Revision die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu 1 (vgl. §§ 756, 765 Nr. 1 ZPO) durch die Vorinstanzen rügt, kommt eine so l- che Feststellung angesichts der - in verfahrensrechtlicher Anpassung an die insoweit maß gebenden Vorschriften der Insolvenzordnung - umgestellten A n- träge des Klägers und der mangelnden Feststellungsfähigkeit eines Zug - um - Zug - Anspruchs zur Insolvenztabelle ohnehin nicht mehr in Betracht. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Klä ger - entgegen den Ausführu n- gen der Revision - im Verfahren vor dem Landgericht die Feststellung des A n- nahmeverzugs beantragt hat. Das Landgericht hat in dem Tatbestand seines Urteils zwar den Festste llungsantrag des Klägers nicht ausdrücklich erwähnt, aber wegen der weiteren Einzelheiten des Sach - und Streitstandes auf das Te rminprotokoll Bezug genommen. Aus dem Terminprotokoll vom 17. Juli 2008 26 27 28 29 - 13 - ergibt sich, dass der Klägervertreter den Antrag aus dem Schriftsatz vom 21. Dezember 2007, d as heißt aus der Klageschrift gestellt hat. In der Klag e- schrift findet sich unter Ziffer 3 der Anträge der auf den Annahmeverzug bez o- gene Feststellungsantrag des Klägers (dort: Kläger zu 2) . Schlick Herrmann Hucke T ombrink Remmert Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 18.09.2008 - 22 O 13679/08 - OLG München, Entscheidung vom 11.09.2009 - 20 U 1551/09 -
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