II ZR 385/99 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 385/99Verkündet am: 24. Februar 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja BGB §§ 31, 705; HGB § 128a)Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts muß sich zu Schadensersatz ver-pflichtendes Handeln ihrer (geschäftsführenden) Gesellschafter entspre-chend § 31 BGB zurechnen lassen.b)Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haben grundsätz-lich auch für gesetzlich begründete Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft per-sönlich und als Gesamtschuldner einzustehen.BGH, Urteil vom 24. Februar 2003 - II ZR 385/99 -OLG Hamburg LG Hamburg - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 24. Februar 2003 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke undDr. Graffür Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats desHanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 17. Mai 1999wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin verlangt von den Beklagten aus abgetretenem Recht Rück-zahlung eines Teilbetrages von 70.000,00 DM einer von der D. BankAG auf erstes Anfordern an die C.GmbH (C. GmbH) ausgezahlten und von dieser an die Gesell-schaft bürgerlichen Rechts M.straße 50 (im folgenden: Gesellschaftoder Grundstücksgesellschaft) weitergeleiteten Bürgschaftssumme.Die Beklagten sind seit Juni 1991 Gesellschafter jener Gesellschaft, dieEigentümerin des Grundstücks M.straße 50 in B. war. Weitere Ge-sellschafterin und zugleich Geschäftsführerin der Gesellschaft war die Co. - 3 -GmbH (Co. GmbH). Die von derGesellschaft als Generalunternehmerin eingeschaltete C. GmbH, derenGeschäftsführer P. R. auch die Geschäfte der Co. GmbH führte,erteilte der Zedentin der Klägerin, der Da. GmbH (Da. GmbH),im Juli 1991 den Auftrag für die Rohbauarbeiten eines Wohn- und Geschäfts-hauses, das auf dem Gesellschaftsgrundstück errichtet werden sollte. DieD. Bank AG übernahm die von der Da. GmbH der C. GmbHzu stellende Ausführungsbürgschaft auf erstes Anfordern über 719.340,47 DM.Nachdem die Da. GmbH den Rohbauvertrag wegen Baubehinderungim November 1991 gekündigt hatte, schlossen die C. GmbH, vertretendurch P. R., und die Grundstücksgesellschaft, vertreten durch die Co.GmbH, diese vertreten durch P. R., am 14. Januar 1992 eine Ab-tretungsvereinbarung, mit der die C. GmbH ihre Ansprüche gegen dieD. Bank AG aus der Bürgschaft (neben etwaigen Schadensersatzan-sprüchen gegen die Da. GmbH) zur Sicherung eventueller Mehrkosten ausder erforderlichen neuen Auftragsvergabe an die Grundstücksgesellschaft ab-trat. Letztere ermächtigte die C. GmbH, die Forderung aus der Bürg-schaft einzuziehen. Auf Aufforderung der C. GmbH zahlte die D.Bank AG dieser im Juni 1992 die Bürgschaftssumme unter Vorbehalt derRückforderung aus, belastete die Da. GmbH mit dem entsprechenden Be-trag und trat dieser den Rückzahlungsanspruch ab. Die C. GmbH ver-anlaßte, daß die Bürgschaftssumme Anfang September 1992 der Grundstücks-gesellschaft überwiesen wurde.Die Da. GmbH erwirkte gegen die C. GmbH ein 1995 rechts-kräftig gewordenes Urteil auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme, ohne dar-aus jedoch noch vollstrecken zu können. Die C. GmbH wurde im Sep- - 4 -tember 1995 im Handelsregister gelöscht, die Löschung der Co. GmbHerfolgte im November 1996. 1997 trat die Da. GmbH ihre Ansprüche ausunberechtigter Inanspruchnahme der Bürgschaft an die Klägerin ab.Die Klägerin ist der Ansicht, der Bürgschaftsfall sei nicht eingetreten. Ihrezunächst auf positive Vertragsverletzung und ungerechtfertigte Bereicherunggestützte Klage blieb in erster Instanz ohne Erfolg. Ihre Berufung, mit der sieauch eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Da. GmbH durch dieGrundstücksgesellschaft geltend gemacht hat, führte zur Verurteilung der Be-klagten. Mit ihrer Revision streben die Beklagten die Wiederherstellung deslandgerichtlichen Urteils an.Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet.I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hafteten als Ge-sellschafter der Grundstücksgesellschaft, die für Schadensersatzansprüche derKlägerin einzustehen habe bzw. der die Bürgschaftssumme unberechtigt zuge-flossen sei, als Gesamtschuldner, und zwar sowohl aus ungerechtfertigter Be-reicherung nach § 812 Abs. 1 BGB, jedenfalls in Verbindung mit § 822 BGB, alsauch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB. Für dieAuszahlung der Bürgschaftssumme an die C. GmbH habe ein Rechts-grund nicht bestanden. Der C. GmbH hätten, wie im Rechtsstreit15 O 844/92 des Landgerichts B. festgestellt worden sei, wegen der Nicht-ausführung der Rohbauarbeiten keine Ansprüche gegen die Da. GmbH zu-gestanden, jedenfalls seien solche Ansprüche im vorliegenden Verfahren nichteinmal vorgetragen worden. Auch Schadensersatzansprüche der Grundstücks- - 5 -gesellschaft gegen die C. GmbH seien weder vorgetragen noch sonstersichtlich. Der Tatbestand der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung derDa. GmbH sei erfüllt, weil der Geschäftsführer der C. GmbH dieBürgschaftssumme eingezogen habe, obwohl der C. GmbH keine durchdie Bürgschaft gesicherten Ansprüche erwachsen seien, und er das Geld zueinem Zeitpunkt an die Grundstücksgesellschaft weitergeleitet habe, in dem dieC. GmbH bereits überschuldet und konkursreif gewesen sei.II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis stand.1. Mit Recht rügt die Revision allerdings die Annahme einesbereicherungsrechtlichen Anspruchs der Klägerin.Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB besteht nicht, weil es an einer Lei-stung der D. Bank AG an die Grundstücksgesellschaft fehlt. Die Bürg-schaftssumme wurde an die C. GmbH gezahlt. Die Abtretung der Forde-rung an die Grundstücksgesellschaft verbunden mit der Ermächtigung derC. GmbH zu ihrer Einziehung konnte daran nichts ändern. Denn nachder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die bereicherungsrechtlicheRückabwicklung selbst einer auf Anweisung des Zedenten an den Zessionarerfolgten Leistung zwischen dem Schuldner und dem Zedenten stattzufinden,nicht zwischen dem Schuldner und dem Zessionar (BGHZ 105, 365, 369;BGHZ 122, 46, 50). Etwas anderes gilt nur, wenn der Zessionar die Leistung ansich veranlaßt oder maßgeblich durch sein Drängen initiiert hat (BGH, Urt. v.8. Juni 1988 - IV b ZR 51/87, NJW 1989, 161, 162; Urt. v. 25. September 1996- VIII ZR 76/95, NJW 1997, 461, 464), wofür es hier jedoch an Anhaltspunktenfehlt. - 6 -Auch ein Anspruch aus § 822 BGB kommt nicht in Betracht. Er setzt ne-ben der Unentgeltlichkeit der Weiterleitung des Erlangten voraus, daß der Erst-empfänger aus Rechtsgründen nicht haftet (BGH, Urt. v. 3. Dezember 1998- III ZR 288/96, NJW 1999, 1026, 1028), was der Fall ist, wenn er sich auf denWegfall der Bereicherung berufen kann, § 818 Abs. 3 BGB. Die Berufung auf§ 818 Abs. 3 BGB war der C. GmbH jedoch verwehrt, weil sie der ver-schärften Haftung analog § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB unterlag. Denn die Leistungder D. Bank AG erfolgte unter Vorbehalt der Rückforderung, und einWiderspruch der C. GmbH insoweit ist nicht ersichtlich (BGH, Urt. v.8. Juni 1988 aaO).2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei einen Anspruch derKlägerin gegen die Grundstücksgesellschaft aus § 826 BGB bejaht.a) Die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Da. GmbH liegt inder Einforderung der Bürgschaftssumme durch die C. GmbH und derWeiterleitung an die Gesellschaft durch den Geschäftsführer R. in seinerDoppelrolle als Geschäftsführer der C. GmbH und zugleich der ge-schäftsführenden Gesellschafterin der Grundstücksgesellschaft.Der Grundstücksgesellschaft stand ein entsprechender Zahlungsan-spruch gegen die C. GmbH nicht zu; die C. GmbH besaß keineForderung gegen die Da. GmbH, die sie zur Inanspruchnahme der Bürg-schaft berechtigt hätte. Die Weiterleitung des Geldes an die Grundstücksgesell-schaft erfolgte zu einem Zeitpunkt, als die C. GmbH überschuldet undkonkursreif war. Letzteres hat das Berufungsgericht auf Grund des Sachvor-trags der Klägerin und der dazu eingereichten Unterlagen rechtsfehlerfrei fest-gestellt; insoweit erhebt die Revision keine Bedenken. Entsprechendes gilt für - 7 -die Feststellung des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch derGrundstücksgesellschaft gegen die C. GmbH sei nicht geltend gemachtworden.Entgegen der Revision geht das Berufungsgericht auch ohne Rechts-fehler davon aus, daß der Eintritt des Bürgschaftsfalls nicht schlüssig vorgetra-gen ist. Die Beklagten haben eine Aufstellung der Kosten, die die Da.GmbH für die Rohbauarbeiten veranschlagt hatte, und der nach Einschaltungeiner neuen Generalübernehmerin und Beauftragung eines neuen Bauunter-nehmens tatsächlich entstandenen Kosten vorgelegt und behauptet, der dieveranschlagten Kosten übersteigende Mehrbetrag von rund 892.000,00 DM seider der Gesellschaft durch das Verhalten der Da. GmbH entstandeneSchaden. Sie haben jedoch nicht im einzelnen dargelegt, daß und weshalb dieKündigung des Bauvertrages durch die Da. GmbH unberechtigt und für dieEntstehung der Mehrkosten ursächlich war.Daß die Entgegennahme der Bürgschaftssumme durch die Gesellschaftunter diesen - dem für die Geschäftsführerin der Gesellschaft wie für dieC. GmbH handelnden P. R. bekannten - Umständen gegen dieguten Sitten verstieß, kann keinem Zweifel unterliegen. Dabei handelte R. vorsätzlich und in dem Bewußtsein, den Bürgschaftsbetrag damit zum Schadender Da. GmbH deren Zugriff zu entziehen. Deshalb geht auch die Rüge derRevision fehl, bei den Feststellungen des Berufungsgerichts, R. habe dasGeld an der C. GmbH vorbei auf die Grundstücksgesellschaft überge-leitet, um so den Zugriff der Gläubiger der C. GmbH darauf zu verhin-dern, handele es sich um unhaltbare, durch Parteivorbringen nicht gedecktebloße Behauptungen des Gerichts. - 8 -b) Die Geschäftsführerin der Grundstücksgesellschaft, die Co.GmbH, muß sich das deliktische Handeln ihres Geschäftsführers R. nach§ 31 BGB ebenso zurechnen lassen wie die Grundstücksgesellschaft in ent-sprechender Anwendung dieser Bestimmung das Handeln ihrer geschäftsfüh-renden Gesellschafterin. Verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne derVorschrift kann auch eine juristische Person sein, wenn diese wie im vorliegen-den Fall zur Geschäftsführung berechtigte Gesellschafterin einer Gesellschaftbürgerlichen Rechts ist.aa) Nach einer älteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs soll aller-dings die Vorschrift des § 31 BGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechtsnicht anwendbar sein, weil sie, anders als die offene Handelsgesellschaft oderdie Kommanditgesellschaft, zu wenig körperschaftlich organisiert sei, als daßman die für sie handelnden Gesellschafter als ihre "Organe" bezeichnen könnte(BGHZ 45, 311, 312). Die darin zum Ausdruck kommende - inzwischen nahezudurchweg abgelehnte (Nachweise bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl.§ 60 II 4, S. 1782 f.) - Auffassung ist geprägt von der damals herrschendenMeinung, die der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine eigene Rechts- undParteifähigkeit absprach und eine akzessorische persönliche Haftung der Ge-sellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht kannte. Damitschien der Weg versperrt, über § 31 BGB deliktisches Handeln eines Gesell-schafters der Gesellschaft zuzurechnen und im Gefolge deren Gesellschafterakzessorisch für die Verbindlichkeit haften zu ) Diese Auffassung ist jedenfalls durch den inzwischen mit Zustim-mung aller anderen Zivilsenate des Bundesgerichtshofs vollzogenen Wandel imVerständnis der Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts undihrer Haftungsverfassung (Senat, BGHZ 146, 341) überholt. Danach besitzt die - 9 -Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahmeam Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet; in diesem Rahmenist sie im Zivilprozeß aktiv und passiv parteifähig. Für die danach von der Ge-sellschaft bürgerlichen Rechts begründeten Verbindlichkeiten in deren jeweili-gen Bestand haften ihre Gesellschafter persönlich als Gesamtschuldner.Es gibt keinen überzeugenden Grund, diese Haftung - anders als bei derOHG, bei der die Haftung der Gesellschaft auch für gesetzliche Verbindlichkei-ten, insbesondere auch für ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhaltenihrer Gesellschafter, und die entsprechende Anwendbarkeit des § 31 BGBheute allgemein anerkannt sind - auf rechtsgeschäftlich begründete Verbind-lichkeiten zu beschränken (Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 978; Grunewald,Gesellschaftsrecht 5. Aufl. Rdn. 113; Habersack, BB 2001, 477, 481; Hadding;ZGR 2001, 712, 725 f., 735 f.; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 998 f.; Ulmer, ZIP2001, 585, 597; Wiedemann, JZ 2001, 661, 663). Für die Ausdehnung auf ge-setzliche Verbindlichkeiten spricht insbesondere der Gedanke des Gläubiger-schutzes (Ulmer aaO): anders als bei rechtsgeschäftlicher Haftungsbegründungkönnen sich die Gläubiger einer gesetzlichen Verbindlichkeit ihren Schuldnernicht aussuchen; dann aber muß erst recht wie bei vertraglichen Verbindlich-keiten das Privatvermögen der Gesellschafter als Haftungsmasse zur Verfü-gung stehen.Die ausnahmslose Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten ist zudemim Modell der akzessorischen Haftung angelegt; ohne sie bliebe die Rechts-subjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unvollkommen. Die Haftungfür deliktisches Handeln eines Gesellschafters, soweit dieses nach § 31 BGBder Gesellschaft zugerechnet werden kann, ist den übrigen Gesellschaftern - 10 -auch zumutbar, weil sie in aller Regel auf Auswahl und Tätigkeit der Organmit-glieder entscheidenden Einfluß besitzen (Ulmer aaO).Die Stimmigkeit dieses Verständnisses wird im übrigen auch durch dieMöglichkeit der identitätswahrenden Umwandlung der gewerblich tätigen Ge-sellschaft bürgerlichen Rechts in eine OHG belegt. Denn eine solche Gesell-schaft bürgerlichen Rechts wird von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsaktzu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald ihr Unternehmen nach Artund Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieberfordert, §§ 105 Abs. 1, 1 HGB. Da dieser Übergang sich oft gleitend vollziehtund die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtungen nur durch eine wertendeBeurteilung festzustellen ist, läßt sich der Zeitpunkt, ab dem es sich nicht mehrum eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern um eine OHG handelt, sel-ten exakt bestimmen. Da sich zudem die Umwandlung auch in umgekehrterRichtung vollziehen kann, wäre es mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit fürGesellschafter wie Gläubiger unvereinbar, OHG und Gesellschaft bürgerlichenRechts, was die Geltung des § 31 BGB betrifft, unterschiedlich zu behandeln.RöhrichtGoetteKurzwellyMünkeGraf

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