BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 387/02Verkündet am: 21. Juli 2003VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja BGB § 705VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) § 9a)§ 9 Abs. 3 VerbrKrG (Einwendungsdurchgriff, vgl. § 359 BGB in der ab1. Januar 2002 geltenden Fassung) findet auf den kreditfinanzierten Erwerbeiner Beteiligung an einer Anlagegesellschaft entsprechende Anwendung.Wenn der Vertrag über den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung mit demzur Finanzierung der Einlage geschlossenen Kreditvertrag ein verbundenesGeschäft bildet, kann der unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oderdurch Täuschung zum Gesellschaftsbeitritt veranlaßte Anleger sein Recht,jederzeit fristlos unter Forderung des ihm nach den Regeln des fehlerhaftenGesellschaftsbeitritts zustehenden Abfindungsguthabens aus der Anlagege-sellschaft auszuscheiden, auch dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinsti-tuts entgegenhalten.b)Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Rückforderungsdurchgriff,vgl. § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung)ist in Fällen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG entsprechend anzuwenden.BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02 -OLG Karlsruhe LG Mosbach - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 21. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhrichtund die Richter Kraemer, Münke, Dr. Graf und Dr. Strohnfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. April 2002 aufgeho-ben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens inAnspruch, mit dem der Beklagte seinen Beitritt zu dem geschlossenen Immobi-lienfonds "G."finanziert hatte.Das Anlagekonzept für den Fonds, den die G. W.(GW.) initiiert hatte und vertrieb, sah vor, daß die Anleger - 3 -über die Treuhänderin, S. mbH,St., der Fondsgesellschaft beitraten und sich die Mittel für ihre Einlagedurch Bankdarlehen beschafften. Der Fondsbeitritt wurde durch Vermittler ein-geleitet, die Interessierten einen vollständig ausgefüllten formularmäßigen Dar-lehensvertrag der Klägerin zur Unterschrift vorlegten.Der Beklagte unterzeichnete am 1. September 1995 einen Antrag aufGewährung eines am 1. August 2015 rückzahlbaren, durch eine Kapitallebens-versicherung abzulösenden Darlehens über 68.888,88 DM und trat dem Fonds,vertreten durch die von ihm bevollmächtigte Treuhandgesellschaft, mit notariel-lem Vertrag vom 21. Dezember 1995 unter Übernahme von vier Anteilen von je15.000,00 DM bei. Seine Einlage wurde von der Treuhandgesellschaft, an diedie Klägerin die Darlehensvaluta ausgezahlt hatte, der Fondsgesellschaft zu-geleitet.Den vom Beklagten monatlich zu leistenden Zins- und Prämienzahlun-gen standen zunächst planmäßige Ausschüttungen aus Mieteinnahmen durchdie Fondsgesellschaft gegenüber. Als die Ausschüttungen ab Sommer 2000ausblieben, konnte der Beklagte die monatliche Zinslast nicht mehr tragen. Erstellte die Zinszahlungen an die Klägerin ein, die daraufhin das Darlehen fälligstellte und zum 6. Dezember 2000 Rückzahlung von 68.985,60 DM verlangte.Mit Anwaltsschreiben vom 10. April 2001 ließ der Beklagte seinen Beitritt zurFondsgesellschaft gemäß § 123 BGB anfechten, hilfsweise seine Mitgliedschaftin der Gesellschaft fristlos, hilfsweise fristgerecht, kündigen.Der Beklagte ist der Ansicht, von den Vertreibern der Fondsanteile überden Wert des Anlageobjekts getäuscht worden zu sein. Es sei, wie denFondsbetreibern bekannt gewesen sei, nur 5,8 Mio. DM wert gewesen, die - 4 -Fondsgesellschaft habe es jedoch für insgesamt 10,8 Mio. DM erworben. An-gesichts der den Anlegern verschwiegenen "weichen Kosten" in Millionenhöhesei es ausgeschlossen gewesen, daß die Kapitalanlage jemals Gewinn abwer-fen würde. Die Klägerin müsse sich die Arglist der Fondsbetreiber entgegen-halten lassen. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage Rückzahlung der andie Klägerin geleisteten Zinsbeträge von 12.072,49 DM sowie Freistellung vonsämtlichen Verpflichtungen aus seinem Beitritt zur Fondsgesellschaft verlangt.Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Widerklage ab-gewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Ab-weisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin gemäß seinen Widerkla-geanträgen.Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenenUrteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dem unstreitigen Darlehens-rückzahlungsanspruch der Klägerin stünden Gegenrechte des Beklagten wederaus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichtennoch auf Grund Einwendungsdurchgriffs nach dem Verbraucherkreditgesetz (inder bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) wegen arglistiger Täu-schung beim Fondsbeitritt gegenüber. Deshalb fehle es auch für die mit der Wi-derklage verfolgten Ansprüche an einer Grundlage. Eine Aufklärungspflichtver-letzung seitens der Klägerin liege nicht vor, weil diese keinen konkreten Wis-sensvorsprung im Hinblick auf die vom Beklagten behauptete Wertlosigkeit der - 5 -Gesellschaftsbeteiligung gehabt und auch die neutrale Rolle der Kreditgeberinnicht verlassen habe.Eine arglistige Täuschung der Anlagegesellschafter durch die Initiatorinbzw. die von ihr eingesetzte Vertriebsorganisation führe, weil sie bei Publi-kumsgesellschaften den Gesellschaftern nicht zurechenbar sei, nicht zu einemSchadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft, den der Beklagte derKlägerin entgegenhalten könnte. Der getäuschte Gesellschafter könne seineMitgliedschaft nur nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft beenden, diejedoch im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht zur Entkräftung des Darle-hensrückzahlungsanspruchs führten. § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei auf Fälle der fi-nanzierten Beteiligung an einer Fondsgesellschaft weder unmittelbar noch ge-mäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG entsprechend anwendbar, weil es bei der Gesell-schaftsbeteiligung an einem Austauschverhältnis der Leistungen fehle. Jeden-falls aber stünden die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft der Anwendung des§ 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegen, da sie dem getäuschten Gesellschafter nichteine Rückabwicklung der Beteiligung ermöglichten, sondern ihm lediglich einenAbfindungsanspruch nach Maßgabe des § 738 BGB gewährten.II. 1. Ohne Erfolg muß die Revision allerdings bleiben, soweit sie sichdagegen wendet, daß das Berufungsgericht die Verletzung einer eigenen vor-vertraglichen Aufklärungspflicht durch die Klägerin verneint hat.Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die Prüfung der wirt-schaftlichen Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts nicht zu denvorvertraglichen Aufgaben der finanzierenden Bank gehört, steht im Einklangmit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteile - 6 -v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, ZIP 2000, 1430 und XI ZR 210/99, ZIP 2000,1483).Ebensowenig läßt es einen Rechtsfehler erkennen, wenn das Beru-fungsgericht sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Beklagten außer-stande gesehen hat, das Vorliegen von Umständen festzustellen, unter denendie Bank nach dieser Rechtsprechung ausnahmsweise zur Aufklärung undWarnung des Kunden verpflichtet sein kann. Der Beklagte hat weder schlüssigdarlegen können, daß die Klägerin einen konkreten, auch von ihr selbst als sol-chen erkannten Wissensvorsprung im Hinblick auf die von ihm behaupteteWertlosigkeit der Gesellschaftsbeteiligung besessen noch daß sie über ihreRolle als neutrale Kreditgeberin hinausgegangen sei. Der auch in der Revisi-onsinstanz wiederholte, als übergangen gerügte Vortrag des Beklagten, dieKlägerin müsse die Anlage zwangsläufig detailliert geprüft haben, weil sie imGegensatz zu anderen Banken in Kenntnis des Emissionsprospekts fast alleAnteile finanziert und diese als Sicherheit akzeptiert habe, reicht dazu ersicht-lich nicht aus. In Ermangelung eigener Aufklärungspflichten kann die Klägerinauch nicht aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß füretwa unterlassene Aufklärungen der Anleger durch den Anlagevermittler ver-antwortlich gemacht werden.2. Dagegen begegnet die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Frageder Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes (in seiner bis zum30. September 2000 geltenden Fassung) durchgreifenden rechtlichen Beden-ken. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts findet § 9 Abs. 3 VerbrKrGauf durch Kredit finanzierte Beteiligungen an einer Anlagegesellschaft Anwen-dung. Der durch Verletzung der ihm geschuldeten Aufklärung zum Beitritt ver-anlaßte Anleger kann sein Recht zur jederzeitigen fristlosen Beendigung seiner - 7 -Beteiligung und Auszahlung seines Abfindungsguthabens bei Vorliegen einesVerbundgeschäfts auch gegenüber dem finanzierenden Institut geltend ma-chen. Daher trägt auch die Begründung des Berufungsgerichts für die Abwei-sung der Widerklage nicht.a) Die Vorschriften des § 9 Abs. 1 - 3 VerbrKrG gelten nach § 9 Abs. 4dieses Gesetzes entsprechend für Kredite, die zur Finanzierung des Entgeltsfür eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden. Beidem Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft handelt es sich umein Geschäft über eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache. Das er-gibt sich aus dem Zweck der Regelungen des § 9 VerbrKrG, den Verbraucherdavor zu schützen, einen Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen zumüssen, wenn der Vertragspartner des finanzierten Geschäfts seine Leistungennicht oder nicht vertragsgemäß erbringt. Diesem Zweck wird die vom Beru-fungsgericht angenommene Begrenzung des Anwendungsbereichs der Vor-schrift auf Fälle, die dem Grundmodell des kaufrechtlichen Leistungsaustau-sches entsprechen, nicht gerecht.b) Der Vertrag des Beklagten über den Erwerb einer Gesellschaftsbetei-ligung bildet nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG ein mit dem Kreditvertrag derParteien verbundenes Geschäft, da der Kredit der Finanzierung der Gesell-schaftseinlage des Beklagten diente und beide Verträge als wirtschaftliche Ein-heit anzusehen sind.Die wirtschaftliche Einheit wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwi-derleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder demAbschluß des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient, was imFalle des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds der Mitwirkung der - 8 -Fondsgesellschaft entspricht. Von einer Mitwirkung der Fondsgesellschaft istauszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kre-ditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank um die Finanzierungseines Gesellschaftsbeitritts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauf-tragte des Fondsvertreibers dem Interessenten zugleich mit den Beitrittsunter-lagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zu-vor dem Fondsvertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte. DerBeklagte hat den Kredit, wie dies nach dem Anlagekonzept der Initiatorin derFondsgesellschaft vorgesehen war, durch Unterzeichnung eines ihm vom Ver-mittler der Fondsbeteiligung vorgelegten Antragsformulars der Klägerin bean-tragt.c) Der Beklagte kann die Rückzahlung des Kredits gemäß § 9 Abs. 3VerbrKrG insoweit verweigern, als ihm infolge der fristlosen Kündigung seinerBeteiligung an der Fondsgesellschaft gegen diese ein Abfindungsanspruch zu-steht.aa) Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,daß dem Anleger auf Grund einer Täuschung durch die Initiatoren bzw. die vonihnen eingesetzte Vertriebsorganisation kein Anspruch auf Schadensersatz ausVerhandlungsverschulden gegen die Fondsgesellschaft zusteht, den er über § 9Abs. 3 VerbrKrG dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstituts entgegen-halten könnte. Der Grund liegt nach ständiger Rechtsprechungspraxis in derÜberlegung, daß bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungender einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter kei-nerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und demgemäß die Gesellschafter dem amBeitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten.Der (getäuschte) Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung füh- - 9 -renden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der GesellschaftVertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlichund nicht auch die übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders läßt sicheine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach dem Regel-werk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbei-tritt nicht durchführen (vgl. H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243, 245 li.Sp.unten/re.Sp. oben).bb) Ebensowenig steht dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstitutsals Gegenstand eines Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG einAnspruch des Anlegers gegen die Fondsgesellschaft auf ungeschmälerteRückerstattung seiner Einlage entgegen. Dies folgt zwar nicht bereits daraus,daß die Einlage schon geleistet ist. Da in der Situation des Verbundgeschäftsdie Forderung aus dem entgeltlichen Vertrag nach § 9 Abs. 4 VerbrKrG mittelsder zumeist von dem Finanzierungsinstitut direkt an den Gläubiger ausgezahl-ten Kreditsumme bereits beglichen ist, fingiert § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dieNichterbringung der Leistung gegenüber dem Verkäufer ("berechtigen würde"),so daß zu fragen ist, ob der Kreditnehmer, wenn er die geschuldete Leistung anden Gläubiger des finanzierten Vertrags noch nicht erbracht hätte, berechtigtwäre, sie zu verweigern. Ist die Frage zu bejahen, ist der Kreditnehmer auchgegenüber der Bank zur Verweigerung der Bezahlung der noch offenstehendenKreditraten berechtigt (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Aufl. (2001) § 9VerbrKrG Rdn. 66, 75; MünchKomm.BGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrGRdn. 74; ders. Bankrecht 2000, 235, 243; Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 9Rdn. 104).Das Fehlen eines Anspruchs auf ungeschmälerte Rückerstattung derEinlage folgt jedoch aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Da- - 10 -nach führt ein fehlerhafter Gesellschaftsbeitritt grundsätzlich nicht zur Unwirk-samkeit des Beitritts nach allgemeinen Grundsätzen. Der Gesellschaftsbeitrittist vielmehr, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist, zunächst wirksam. Der Ge-sellschafter, der sich auf den Mangel berufen will, hat aber das Recht, sich je-derzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligungfür die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzenzustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt - auch beieinem durch arglistige Täuschung verursachten Beitritt - ein Anspruch auf dasihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehendeAbfindungsguthaben. Dessen Höhe bemißt sich nach dem Wert der Beteiligungim Kündigungszeitpunkt, weil der Anleger, da seiner Kündigung nach den Re-geln des Gesellschaftsrechts keine Rückwirkung zukommt, an den bis zu die-sem Zeitpunkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft im Ver-hältnis seiner Beteiligung ) Das Recht zur fristlosen Kündigung der Beteiligung, das dem unterVerletzung einer Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zurBeteiligung veranlaßten und damit fehlerhaft beigetretenen Anlagegesellschaf-ter zusteht, unterliegt anders als ein Schadensersatzanspruch nicht der Verjäh-rung, sondern nur der Verwirkung. Es braucht daher nicht in einer bestimmtenFrist nach Kenntniserlangung von dem Mangel geltend gemacht zu werden,sondern ist erst verwirkt, wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit desgetäuschten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") beiobjektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser wer-de von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), unddie verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu undGlauben verstieße. - 11 -Das Kündigungsrecht kann unmittelbar der Fondsgesellschaft gegenüberausgeübt werden, aber auch dadurch, daß der getäuschte Anleger (lediglich)dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Be-teiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteilsanbietet. Diese Mitteilung an das Finanzierungsinstitut genügt mit Rücksichtdarauf, daß Fondsbeitritt und Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bilden(s. oben II. 2. b). Soweit sich aus den Entscheidungen des XI. Zivilsenats desBundesgerichtshofes vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 und XI ZR 210/99, je-weils aaO, etwas anderes ergeben sollte, hält der XI. Zivilsenat daran nichtmehr fest, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat.d) Mit der Berufung auf den Abfindungsanspruch macht der Anleger eineEinwendung i.S. des § 9 Abs. 3 VerbrKrG geltend. Hätte er seine Gesellschafts-einlage noch nicht erbracht, so könnte er deren Zahlung zwar nicht verweigern,weil seine Kündigung die Einlageverpflichtung nicht rückwirkend entfallen ließ.Er könnte der Einlageforderung jedoch im Wege der dolo-facit-Einrede seinenAbfindungsanspruch entgegensetzen oder mit diesem Anspruch gegen denEinlageanspruch aufrechnen.e) Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß der Beklagte durch arglistigeTäuschung - Verschweigen von sog. "weichen Kosten" in Höhe mehrererMio. DM - durch die von den Fondsbetreibern als Vermittler eingeschaltete Ver-triebsperson zum Erwerb der Fondsbeteiligung bestimmt wurde. Es ist auf die-ser Grundlage rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß dem Beitritt des Be-klagten damit ein Mangel anhaftete, aus dem ihm zwar kein Schadensersatzan-spruch gegen die Fondsgesellschaft erwachsen konnte, der ihn aber nach denGrundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zur fristlosen Kündigung seiner Be-teiligung berechtigte. Da der Beklagte seine Beteiligung an der Fondsgesell- - 12 -schaft unstreitig im April 2001 dieser gegenüber gekündigt hat und von einerVerwirkung des Kündigungsrechts keine Rede sein kann, weil eine Kenntnisdes Beklagten von der arglistigen Täuschung frühestens ab Ausbleiben derAusschüttungen der Mieteinnahmen im Sommer 2000 angenommen werdenkann, verweigert er im Hinblick auf den ihm gegen die Fondsgesellschaft zuste-henden Abfindungsanspruch mit Recht gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Beglei-chung der noch offenen Rückzahlungsansprüche der Klägerin.3. a) Mit seinem auf Rückzahlung geleisteter Zinszahlungen gerichtetenWiderklageantrag macht der Beklagte einen Anspruch auf Grund sog. Rückfor-derungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geltend. DieserAnspruch erweist sich auf der Grundlage der vom Berufungsgericht angenom-menen arglistigen Täuschung des Beklagten als begründet.aa) Das Gesetz sieht den Rückforderungsdurchgriff in der bezeichnetenVorschrift für den Fall des (berechtigten) Widerrufs der auf den Abschluß desKreditvertrags gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers gemäß § 7Abs. 1 VerbrKrG vor; eine entsprechende Regelung fehlt in § 9 Abs. 3VerbrKrG. Die Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes bietetjedoch keinen Anhalt für die Annahme, § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei als abschlie-ßende Regelung im Sinne einer negativen Entscheidung des Gesetzgebers zuverstehen, die einen §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 1 VerbrKrG entsprechendenRückforderungsdurchgriff im Falle des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ausschließe. DieGesetzesmaterialien sprechen vielmehr nachdrücklich für das Gegenteil. Der inder Begründung des Referentenentwurfs noch enthaltene Hinweis "Anderer-seits gewährt der Entwurf dem Verbraucher auch keinen Forderungsdurchgriff(Rückforderungsanspruch). Eine Haftung des Kreditgebers für einen Rückforde-rungsanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Verkäufer ist ausgeschlos- - 13 -sen" (Referentenentwurf v. 10. Juni 1988, S. 34) wurde im Regierungsentwurfgestrichen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23).§ 9 Abs. 3 VerbrKrG ist damit als offene Vorschrift zu lesen, durchdie der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs bewußt Recht-sprechung und Lehre überlassen hat (Reinking/Nießen, ZIP 1991, 79, 84;Vollkommer, FS Merz, S. 595, 603; Goebbels, Der Rückforderungsdurchgriffdes Verbrauchers im Rahmen der Rückabwicklung verbundener Geschäfte imSinne des § 9 Verbraucherkreditgesetz, Diss. Bonn 2000, S. 46 ff.). Nach An-sicht des Senats besteht ein unabweisbares Bedürfnis, auch im Anwendungs-bereich des § 9 Abs. 3 VerbrKrG eine Rückabwicklung bereits erbrachter Lei-stungen nach Maßgabe der für das finanzierte Vertragsverhältnis geltendenRegeln zuzulassen. Im Rahmen finanzierter Fondsbeteiligungen spricht für die-sen Ansatz, daß er einerseits wegen der Minderung des Rückzahlungsan-spruchs um die Verlustbeteiligung das Anlagerisiko beim Verbraucher beläßt- wie bei jedem anderen Anleger auch - und daß andererseits die Bank undnicht der Verbraucher das Risiko der Insolvenz der Fondsgesellschaft trägt. Zu-gleich wird damit dem Grundprinzip Rechnung getragen, daß das Verbraucher-kreditgesetz nicht vor allen Folgen einer fehlerhaften Kapitalanlage schützenund den Verbraucher, der eine Beteiligung über einen Kredit finanziert, nichtgegenüber Anlegern, die ihre Fondsbeteiligung eigenfinanziert haben, privile-gieren ) In concreto bedeutet dies: Ist der Nettokreditbetrag der Fondsgesell-schaft - wie im Falle des Beklagten - bereits zugeflossen, tritt das Kreditinstitutim Verhältnis zum Anleger bei der Rückabwicklung in die Rechte und Pflichtender Fondsgesellschaft ein. Im übrigen erfolgt die Rückabwicklung gemäß §§ 9Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG nach § 3 HaustürWG. - 14 -Das führt dazu, daß der Anleger nicht mehr zur Rückzahlung des Kreditsverpflichtet ist, sondern das Kreditinstitut seinen Anspruch auf Rückzahlung derDarlehensvaluta mit seiner aus der Einnahme der Stellung der Fondsgesell-schaft resultierenden Verpflichtung zur Auszahlung des Abfindungsguthabensdes Anlegers zu saldieren hat (vgl. H.P. Westermann aaO, S. 248). Der Anlegerbleibt, da ihm das Anlagerisiko nicht abgenommen werden und er auch gegen-über dem die Beteiligung aus eigenen Mitteln finanzierenden Gesellschafternicht privilegiert werden soll, verpflichtet, in dem Fall, daß sein Abfindungsgut-haben niedriger ist als die noch offene Darlehensvaluta, die Differenz an dasFinanzierungsinstitut zu zahlen. Die Bank trägt die Darlegungs- und Beweislastfür das Bestehen und die Höhe des ihr gegen den Verbraucher etwa noch zu-stehenden Anspruchs. Deshalb ist sie auch hinsichtlich der Höhe des zu be-rücksichtigenden Abfindungsguthabens des Anlegers darlegungs- und be-weispflichtig.Der Anleger, der - wie der Beklagte - seine Beteiligung gekündigt hat,muß dem Kreditinstitut seinen Anspruch auf das Abfindungsguthaben zur Ver-fügung stellen, um es in die Lage zu versetzen, das Guthaben bei derFondsgesellschaft einzufordern. Der Kreditgeber trägt das Risiko, das Abfin-dungsguthaben nicht realisieren zu können. Er kann sich bei dessen Unein-bringlichkeit nicht entsprechend § 128 HGB an die übrigen Gesellschafter desFonds halten, weil nach der Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesell-schaften eine Haftung der Gesellschafter für auf Beitrittsmängeln oder arglisti-ger Täuschung durch Initiatoren und Gründer der Gesellschaft beruhende Ab-findungsforderungen von Mitgesellschaftern nicht in Betracht kommt. Sofernsich aus der Entscheidung BGHZ 148, 201, 206/207 etwas anderes ergebensollte, hält der Senat daran nicht fest. - 15 -Das Kreditinstitut hat entsprechend § 3 Abs. 3 HaustürWG Anspruch aufNutzungsentschädigung für die Zeit ab Auszahlung der Darlehensvaluta bis zurKündigung der Beteiligung, während der Anleger analog § 9 Abs. 2 Satz 4VerbrKrG Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten von ihm verlan-gen ) Demnach fordert der Beklagte die unstreitig an die Klägerin gezahltenZinsleistungen von 12.072,49 DM zu Recht mit der Widerklage zurück. Weildieser Anspruch aber nur einen Teil der zwischen den Parteien durchzuführen-den Rückabwicklung von Kredit und Gesellschaftsbeteiligung betrifft, kommtihm nur die Bedeutung eines in die Gesamtabrechnung einzustellenden Rech-nungspostens zu. Eine isolierte Entscheidung darüber verbietet sich, nicht zu-letzt auch im Hinblick auf die bisher über die Behandlung durch Kredit finan-zierter Gesellschaftsbeteiligungen bestehende Rechtsunsicherheit. DieseRechtsunsicherheit ist ursächlich dafür, daß die Klägerin Einwendungen gegendie Widerklageforderung - etwa nach der Saldierung mit dem Abfindungsgutha-ben des Beklagten verbleibende Ansprüche auf Darlehensrückzahlung undNutzungsentschädigung - bislang nicht ermittelt und geltend gemacht hat.b) Auch eine Entscheidung des Senats über das Freistellungsbegehrendes Beklagten ist unter den gegebenen Umständen nicht veranlaßt.III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es,nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag erhalten haben, - 16 -die noch erforderlichen Feststellungen, auch hinsichtlich der bisher nur unter-stellten arglistigen Täuschung des Beklagten, treffen kann.RöhrichtKraemerMünkeGrafStrohn
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