BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 389/12 Verkündet am: 11. Juni 2013 Stoll J ustiz hauptsekretärin als Urkun dsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 Be; StGB §§ 266a, 14, 3; EGBGB Art. 40 Abs. 1 Satz 2 Dass sich die Eigenschaft des Organs oder des Beauftragten bei der Tat des § 266a StGB auf ei ne ausländische Gesellschaft bezieht, steht einer Einor d nung als Täter nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB oder § 14 Abs. 2 StGB nicht entg e gen. BGH, Urteil vom 11. Juni 2013 - II ZR 389/12 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 11. Juni 2013 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , de n Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Cal iebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das U rteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. August 2012 aufg e- hoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin macht als die zuständige Einzugsstelle einen Schadense r- satzanspruch gegen den Beklagten wegen Nichtabführens von Arbeitnehme r- anteilen zur Sozialversicherung geltend. 1 - 3 - Der Beklagte war laut Eintragung im Handelsregister des Ka ntons Tessin in der Zeit vom 29. September 2004 bis zum 15. September 2008 Vorsitzender der Direktion (presidente della direzione) der nach schweizerischem Recht g e- gründeten F . AG (im Folgenden: F . ) mit Sitz in der Schweiz. Er hat dieses Am t nach seiner Behauptung am 6. Februar 2008 niedergelegt. Die G e- sellschaft beschäftigte Arbeitnehmer in Deutschland, für die sie Beitragsnac h- weise bei der Einzugsstelle einreichte. Die Klägerin hat behauptet, für den Zeitraum von Februar 2007 bis Januar 2009 seien fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe auf Zahlung dieses Betrages in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgeric ht hat sie abgewiesen. Dagegen wehrt sich die Klägerin mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen U r teils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs gericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausg e- führt: Die Klägerin habe die haftungsbegründenden Tatsachen eines Sch a- densersatzanspruchs gegen den Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbi n- dung mit §§ 266a, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht hinreichend dargelegt. Entgegen der Auffassung der Klägerin folge die Verantwortlichkeit des Beklagten für die 2 3 4 5 6 7 - 4 - Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, dass die Abfü hrung der Beiträge zur Sozialversicherung zu den Aufgaben des Beklagten gehörte. Sie verkenne b e- reits, dass haftungsrechtlicher Anknüpfungspunkt nicht die Vertretungsbefugnis des Beklagten, sondern allein seine Geschäftsführungsaufgaben sein könnten, weil sich nur aus diesen eine individuelle Handlungspflicht ergeben könne. Dem bestellten Direktor einer schweizerischen Aktiengesellschaft komme kraft G e- setzes nicht die Funktion eines Organs der Gesellschaft zu. Bereits deshalb bestünden Zweifel, ob außerhalb der Grundsätze der sog. faktischen G e- schäftsführung für die Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, der ausdrücklich das Handeln eines vertretungsberechtigten Organs fordere, Raum bleibe. Dies könne aber letztlich dahinstehen. Die Geschäftsführung und Vertr etung oblägen nach schweizerischem Recht grundsätzlich dem Verwaltungsrat, der sie, sofern er im Gesellschaftsstatut hierzu ermächtigt worden sei, ganz oder teilweise an Dritte übertragen dürfe. Zu einer haftungsbegründenden, organähnlichen Allz u- ständigkei t des Direktors einer Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht könne man daher nur über den konkreten Bestellungsakt und die damit übe r- tragenen Geschäftsführungsaufgaben gelangen. Zur Reichweite des Beste l- lungsakts habe die Klägerin aber nicht vorgetr agen. Die gegebenenfalls info l- ge der Eintragung im Handelsregister auf einen Rechtsschein gegründete u n- beschränkte Vertretungsmacht des Beklagten besage nichts über seinen g e- sellschaftsrechtlichen Pflichtenkreis im Rahmen der Geschäftsführung. Selbst wenn man annähme, die Klägerin habe vortragen wollen, dass dem Beklagten die unbeschränkte Geschäftsführungsmacht übertragen worden sei, wäre dieser Vortrag unsubstanziiert und die beantragte Vernehmung von Mitgliedern des Verwaltungsrats als Zeugen abzul ehnen, da es sich dabei um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln würde. Die insoweit darl e- gungs - und beweisbelastete Klägerin habe lediglich insoweit nicht aussagekrä f- 8 - 5 - tige, veraltete und zudem nur in italienischer Sprache abgefasste Auskünfte aus dem elektronischen Handelsregister vorgelegt. Dass sich aus der vom B e- klagten eingeräumten Funktion als Leiter des Geschäftsbereichs Marketing und Vertrieb die eigenverantwortliche Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeitr ä- ge ergebe, sei weder der ar beitsvertraglichen Formulierung noch den sonstigen Umständen zu entnehmen. Die Klägerin habe auch keine Tatsachen vorgetragen, welche die A n- nahme einer Verantwortlichkeit des Beklagten wegen einer sog. faktischen G e- schäftsführung rechtfertigen könnten. II. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die haftungsrechtliche Verantwortung des Beklagten für das nicht rechtzeitige Abführen der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht schlüssig dargelegt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266a Abs. 1 StGB in Betracht kommt, wenn der Beklagte ein vertretungsberechtigtes Organ der F . im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB war. a) Der aus einer Unterlassung (Vorenthalten von Beiträgen) folgende d e- liktische Schadensersatzanspruch richtet sich unabhängig von der Frage , wo zu handeln gewesen wäre gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, § 3 StGB nach deutschem Recht. Der Verletzte einer unerlaubten Handlung kann nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB verlangen, dass das Recht des Staates ang e- wendet wird, in dem der Erfolg eingetr eten ist, hier also das Recht des Staates, in dem der ersetzt verlangte Vermögensschaden entstanden ist. Der Verm ö- 9 10 11 12 - 6 - gensschaden der Klägerin ist in Deutschland entstanden. Die Klägerin hat die Wahl des deutschen Rechts dadurch getroffen, dass sie sich zur Be gründung ihres Anspruchs auf die Vorschriften des deutschen Rechts berufen hat. b) Nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. § 266a StGB ist ein solches Schutzg esetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Handelt es sich bei dem Schutzgesetz wie hier um ein Strafgesetz, so kommt als Schadensersatzpflichtiger in Betracht, wer als Täter oder Teilnehmer gegen die entsprechende Strafvorschrift verstoßen kann. Eine Haftung de s Beklagten als Teilnehmer an der Straftat eines anderen hat das Berufungsgericht recht s- fehlerfrei verneint; die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen. Eine Ersat z- pflicht des Beklagten kann also nur dann bestehen, wenn er Täter ist. Täter e i- ner Strafta t nach § 266a StGB können nur der Arbeitgeber (Abs. 1) und die ihm nach § 266a Abs. 5 StGB gleichgestellten Personen sowie die im Sinne von § 14 StGB für den Arbeitgeber handelnden Personen sein (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266a Rn. 3, Schönke/Schröde r/Perron, Strafgesetzbuch, 28. Aufl., § 266a Rn. 20 mwN). Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, wenn jemand als vertretungsberechti g- tes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs handelt, ein Gesetz, nach dem besondere persönlich e Eigenschaften, Verhäl t- nisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit b e- gründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen. Aber auch ohne eine Organstellung im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB kann der Beklagte Täter im Sinne des § 266a StGB sein. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 StGB ist auf denjenigen, der beauftragt ist, einen Betrieb oder ein 13 14 15 - 7 - Unternehmen ganz oder zum Teil zu leiten, oder der ausdrücklich beauf tragt ist, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des B e- triebs oder Unternehmens obliegen, und der aufgrund dieses Auftrags handelt, ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit b e- gründen, anzuwenden, wenn d iese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebs oder Unternehmens vorliegen. Danach ist der Beklagte jedenfalls dann Täter nach § 14 Abs. 2 StGB, wenn ihm eine umfassende G e- schäftsführungsmacht übertragen worden ist und er diese Geschäf tsführung s- macht auch ausgeübt hat. Dass sich die mögliche Eigenschaft des Beklagten als Organ oder als Beauftragter auf eine ausländische Gesellschaft bezieht, steht seiner Einor d- nung als Täter im Sinne des § 226a Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S atz 1, 2 StGB nicht entgegen (vgl. Rönnau, ZGR 2005, 832, 842 ff. in Bezug auf den Director einer Limited). Für die Strafbarkeit und damit auch die zivilrechtliche Haftung kommt es entscheidend auf das Tätigkeitsbild der betreffenden Person an. Das ist im Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 StGB nicht abhängig von dem Sitz der Gesellschaft, und auch im Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass sich die Aufgaben der Direktion einer schweizerischen Aktiengese llschaft notwendig von denen eines Vorstands einer deutschen Aktiengesellschaft unterscheiden würden. Ob sie sich hier tatsächlich unterschieden haben, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. c) Dabei hat das Berufungsgericht aber die Anforderungen a n den Vo r- trag der Klägerin zu der Tätereigenschaft des Beklagten überspannt. 16 17 - 8 - Nach schweizerischem Recht sind die Generalversammlung, der Verwa l- tungsrat und die Revisionsstelle nur die "zwingenden Organe" einer Aktieng e- sellschaft. Daneben ist die Bildu ng weiterer "Organe" möglich (Wagner, Gesel l- schaftsrecht in der Schweiz und in Liechtenstein, 3. Aufl., S. 36). So können Geschäftsführungs - und Vertretungsbefugnisse auf die Mitglieder einer Direkt i- on übertragen werden (Meier - Hayoz/Forstmoser, Schweizeris ches Gesel l- schaftsrecht, 10. Aufl., § 16 Rn. 576). Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin ihrer Darlegungslast genügt, i n- dem sie vorgetragen hat, der Beklagte sei "vertretungsberechtigtes Geschäft s- führungsorgan" der F . gewesen, er sei mit Veröffentl ichung im Handelsregister zum vertretungsberechtigten Direktor bestellt worden. Das Berufungsgericht stellt zu eng auf die Handelsregistereintragung ab und nimmt an, diese gebe nur Auskunft über die Vertretungsmacht, nicht aber auch über die Geschäft s- führu ngsbefugnis. Die Übertragung einer unbeschränkten Vertretungsbefugnis an den Vorsitzenden der Direktion ohne gleichzeitige Übertragung einer zumi n- dest weitgehenden Geschäftsführungsbefugnis könnte sich nach schweizer i- schem Recht als ein Ausnahmefall darste llen, der nach deutschem Zivilpr o- zessrecht vom Beklagten darzulegen und zu beweisen wäre. Wenn das Ber u- fungsgericht insoweit Bedenken hatte, hätte es das schweizerische Recht im Einzelnen nach § 293 ZPO feststellen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 20 13 VII ZB 22/12, juris Rn. 39). Dass es über entsprechende eigene Kenn t- nisse verfügt, hat es nicht dargelegt. Damit konnte sich die Klägerin darauf b e- schränken vorzutragen, dass der Beklagte zum vertretungsberechtigten G e- schäftsführungsorgan bestellt wor den sei. 18 19 - 9 - Selbst wenn das Berufungsgericht Zweifel in Bezug auf die Organste l- lung des Beklagten gehabt haben sollte, hätte es den Vortrag der Klägerin j e- denfalls im Hinblick auf seine mögliche Strafbarkeit als Beauftragter im Sinne des § 14 Abs. 2 StG B würdigen müssen. Dass die Klägerin keine Einsicht in die schweizerischen Handelsregisterakten genommen hat und deshalb zu dem d a- raus möglicherweise ersichtlichen Umfang der übertragenen Geschäftsfü h- rungsbefugnis nicht vortragen konnte, macht ihren Vortra g entgegen der Au f- fassung des Berufungsgerichts noch nicht unsubstanziiert. Wenn sich aus der Handelsregisterakte eine umfassende Übertragung der Geschäftsführungsb e- fugnis ergeben sollte, würde das eine Beweisaufnahme insoweit mögliche r- weise überflüssig ma chen. Die Klägerin ist aber nicht gehindert, auch ohne Ei n- sicht in die Handelsregisterakte eine umfassende Übertragung der Geschäft s- führungsbefugnis auf den Beklagten zu behaupten. Diese Behauptung ist ang e- sichts der im schweizerischen Handelsregister eing etragenen unbeschränkten Vertretungsbefugnis des Beklagten auch nicht nur "ins Blaue hinein" aufgestellt. Das Berufungsgericht wird in der neuen Verhandlung durch Vernehmung der angebotenen Zeugen festzustellen haben, ob dem Beklagten eine umfa s- sende Ge schäftsführungsbefugnis übertragen worden ist oder zumindest eine Geschäftsführungsbefugnis, von der auch die Abführung von Arbeitnehmera n- teilen zur Sozialversicherung umfasst war. Dass sich der Beklagte auf einen Arbeitsvertrag mit der F . vom 2. Mai 200 5 berufen hat, in dem ihm (nur) die Aufgabenbereiche Marketing und Vertrieb übertragen worden sind, steht seiner weitergehenden Geschäftsführungs - oder jedenfalls Überwachungsbefugnis und - pflicht als Vorsitzender der Direktion nicht zwingend entgegen, zum al die im Handelsregister schon am 5. Oktober 2004 erfolgte Eintragung des Bekla g- ten als Vorsitzender der Direktion trotz des Arbeitsvertrages nicht gelöscht oder eingeschränkt worden ist. 20 21 - 10 - 2. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Eigenschaft d es Beklagten als faktisches Organ der F . sind nicht frei von Rechtsfehlern. Faktischer Geschäftsführer oder faktischer Vorstand ist nach der von den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung vertretenen Definition derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesel l- schafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung ei n- nimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat (BG H, Urteil vom 22. Se p- tember 1982 3 StR 287/82 , BGHSt 31, 118 , 122; Urteil vom 10. Mai 2000 3 StR 101/00 , BGHSt 46, 62, 64 f.; Urteil vom 13. Dezember 2012 5 StR 407/12, ZIP 2013, 313 Rn. 7 f.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 194/87, BGH Z 104, 44, 47 f.; Beschluss vom 11. Februar 2008 II ZR 291/06, ZIP 2008, 1026 Rn. 5). Wer diese Merkmale erfüllt, kann Täter des § 266a StGB sein (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 5 StR 16/02, BGH St 47, 318, 324 f.; Beschluss vom 7. März 2007 1 StR 30 1/06, BGHSt 51, 224 Rn. 27). Das Berufungsgericht hat auch insoweit die Anforderungen an die Darlegung dieser Voraussetzungen durch die Klägerin überspannt. a) Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe die Unternehmensp o- litik bestimmt, das Unterne hmen organisiert, die Mitarbeiter K . , H . und He . eingestellt, Gehaltshöhen mit den Mitarbeitern besprochen, Arbeitsanweisungen erteilt, alle wichtigen Fragen und Probleme der Mitarbeiter entschieden, Geschäftsbeziehungen zu Vertr agspartnern gestaltet, die Ve r- tragsverhandlungen mit den jeweiligen Auftraggebern geführt, Entscheidungen in Steuerangelegenheiten durchgeführt und die Buchhaltung gesteuert. Auße r- dem sei er in einem Telefongespräch mit einem Mitarbeiter der Klägerin als v e r- tretungsberechtigter Direktor bzw. als Chef aufgetreten. 22 23 24 - 11 - Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag als ungenügend angesehen, weil er eine bloße Aufzählung der von der Rechtsprechung definierten klass i- schen Merkmale des Kernbereichs einer Geschäftsführun g darstelle. Damit hat es, worauf die Revision zu Recht hinweist, gegen § 286 ZPO verstoßen. Wenn der Beklagte die genannten Tätigkeiten tatsächlich sämtlich ausgeübt hat, hätte das Berufungsgericht bei einer Gesamtwürdigung durchaus zu dem Ergebnis kommen können, er sei als faktischer Vorstand der F . anzusehen gewesen und hafte damit wie ein förmlich bestellter Vorstand. Deshalb musste das Ber u- fungsgericht diesem Vortrag der Klägerin nachgehen und die angebotenen B e- weise erheben. b) Der Vortrag der K lägerin ist entgegen der Auffassung des Berufung s- gerichts auch nicht deshalb unschlüssig, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, dass diese Tätigkeiten "in Abstimmung mit den Gesellschaftern und der form a- len Geschäftsführung" vorgenommen worden sind. 25 26 - 12 - Da s Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass die Klägerin an anderer Stelle vorgetragen hat, der Verwaltungsrat habe dem Beklagten die umfasse n- de Geschäftsführungsbefugnis erteilt. Damit ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass dem maßgeblichen Organ der F . das Tätigwerden des B e- klagten wenn nicht als Organ, so doch jedenfalls als faktischer Geschäftsfü h- rer bekannt gewesen ist. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 27.05.2011 - 5 O 1244/10 - OLG Dresden, Entscheidung vom 29.08.2012 - 1 U 901/11 - 27
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