BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL II ZR 39/07 Verk374ndet am: 21. Juli 2008 R366der Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247247 46 Nr. 1, Nr. 5, Nr. 8, 47 Abs. 4 a) Ein Stimmverbot des Ver344u337erers eines Gesch344ftsanteils gilt nur dann f374r den Erwerber, wenn die Abtretung der Umgehung des Stimmverbots dient (Anschluss an Sen.Urt. v. 29. Januar 1976 - II ZR 19/75, WM 1976, 378). b) Die Gesellschaft muss im Anfechtungsprozess die Angemessenheit der von der Mehrheit der Gesellschafter beschlossenen Verg374tung eines Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrers beweisen, wenn er sie sich unter Versto337 gegen die innerge-sellschaftliche Kompetenzordnung ohne Abstimmung mit den 374brigen Gesell-schaftern bereits ausgezahlt hat. c) Der Versto337 gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung allein f374hrt noch nicht zur Schadensersatzpflicht (Anschluss an Sen.Urt. v. 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268). BGH, Vers344umnisurteil vom 21. Juli 2008 - II ZR 39/07 - OLG Saarbr374cken LG Saarbr374cken - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 21. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Saarl344ndischen Oberlandesgerichts in Saarbr374cken vom 7. Februar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Gesellschafter der beklagten GmbH mit einem Anteil von 49 %. 51 % hielt sein Bruder G. S. , der seinen Gesch344ftsanteil nach einer Teilung im Juni 2005 h344lftig an seine S366hne Pe. und Pa. S. abtrat. Bis Juni 2004 war G. S. alleiniger Gesch344ftsf374hrer der Be-klagten. Seither ist neben ihm sein Sohn Pe. S. Gesch344ftsf374hrer. 1 Seit 1998 erhielt G. S. als Gesch344ftsf374hrerverg374tung 13 Mo-natsgeh344lter in H366he von jeweils 8.180,87 200. Ohne vorherige Zustimmung der 2 - 3 - Gesellschafterversammlung zahlte er sich ab Januar 2003 monatlich 9.205,00 200 und seit Januar 2004 11.000,00 200 aus, und zwar jeweils 14-mal pro Jahr. 3 Am 1. September 2005 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten gegen die Stimmen des Kl344gers mit den Stimmen von Pe. und Pa. S. , die Verg374tung von G. S. r374ckwirkend ab 1. Januar 2003 auf 9.205,00 200 und ab 1. Januar 2004 auf 11.000,00 200 zu erh366hen sowie ihm ein 14. Monatsgehalt zu bewilligen (TOP 2). Den Beschlussantrag des Kl344-gers, die Gesch344ftsf374hrung zu verpflichten, Erstattungsanspr374che gegen G. S. wegen der 374berh366hten Gehaltszahlungen geltend zu machen, lehnte sie ab (TOP 3), stellte f374r die Jahre 2001, 2002 und 2003 die Jahresab-schl374sse fest (TOP 7.1, 8.1 und 9.1), beschloss f374r diese Jahre, den Gewinn auf neue Rechnung vorzutragen (TOP 7.2, 8.2, 9.2) und entlastete die Ge-sch344ftsf374hrung f374r die Jahre 2001 bis 2003 (TOP 7.3, 8.3 und 9.3). Der Kl344ger hat gegen die Beschl374sse zu den Tagesordnungspunkten 2, 3, 7, 8 und 9 Anfechtungsklage erhoben und au337erdem die Feststellung be-gehrt, dass die Gesch344ftsf374hrung der Beklagten verpflichtet ist, gegen374ber dem Mitgesch344ftsf374hrer G. S. die Erstattung derjenigen Bez374ge geltend zu machen, die dieser seit Januar 2003 374ber den monatlichen Verg374tungsbe-trag von 8.180,67 200 hinaus erhalten hat. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Se-nat zugelassene Revision der Beklagten. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Da der Kl344ger im Verhandlungstermin trotz ordnungsgem344337er Ladung nicht vertreten war, ist 374ber die Revision durch Vers344umnisurteil zu entschei-den, das aber inhaltlich nicht auf der S344umnis, sondern auf einer Sachpr374fung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 81). Die Revision der Beklagten hat Erfolg; sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, der Beschluss zur Erh366hung der Verg374tung des Gesch344ftsf374hrers sei f374r nichtig zu erkl344ren, weil G. S. nach 247 47 Abs. 4 GmbHG von der Stimmrechtsaus374bung ausgeschlossen gewesen w344re, wenn er noch Gesellschafter gewesen w344re, und die Abstim-mung durch Pe. und Pa. S. nach der 334bertragung der Gesch344ftsan-teile diesen Stimmrechtsausschluss umgehe, sowie, weil damit auf erhebliche Erstattungsanspr374che gegen G. S. verzichtet werde. Aus diesem Grund sei auch die Ablehnung des Antrags, die Gesch344ftsf374hrung zu verpflich-ten, Erstattungsanspr374che gegen G. S. geltend zu machen, f374r nich-tig zu erkl344ren und festzustellen, dass der beantragte Beschluss gefasst sei. Die Jahresabschl374sse von 2001 bis 2003 seien nichtig, weil zu Unrecht eine Forderung der Beklagten gegen den Kl344ger eingestellt sei. Damit seien auch die Gewinnverwendungsbeschl374sse f374r nichtig zu erkl344ren. Die Nichtigerkl344rung der Beschl374sse zu den Jahresabschl374ssen habe nach 247 139 BGB die Nichtiger-kl344rung der Beschl374sse zu der Entlastung der Gesch344ftsf374hrung zur Folge. 6 II. Dies h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 7 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat den Beschluss, dem Gesch344ftsf374hrer G. S. r374ckwirkend eine h366here Verg374tung zuzubilligen (TOP 2), rechts-fehlerhaft f374r nichtig erkl344rt. 8 9 a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren Pe. und Pa. S. bei dem Beschluss 374ber die r374ckwirkende Erh366hung der Ge-sch344ftsf374hrerverg374tung f374r ihren Vater G. S. stimmberechtigt. Als Erwerber der Gesch344ftsanteile waren sie von einem eventuellen Stimmverbot ihres Vaters nicht betroffen. Ein Stimmverbot des Ver344u337erers gilt nur dann f374r den Erwerber eines Gesch344ftsanteils, wenn die 334bertragung des Gesch344ftsan-teils der Umgehung des Stimmverbots dient (Sen.Urt. v. 29. Januar 1976 - II ZR 19/75, WM 1976, 378). Das Berufungsgericht hat eine Umgehungsab-sicht durch die Anteils374bertragung auf Pe. und Pa. S. verneint und einen Betriebs374bergang im Wege der vorweggenommenen Erbfolge festge-stellt. Dass der angefochtene Beschluss erst nach dem Vollzug der Gesch344fts-anteils374bertragung gefasst wurde, gen374gt entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts f374r die Annahme einer Umgehung nicht. b) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist ferner die Ansicht des Berufungsge-richts, die Treuepflicht habe einer Stimmabgabe von Pe. und Pa. S. f374r eine Erh366hung der Gesch344ftsf374hrerverg374tung entgegen gestanden, weil auf erhebliche Anspr374che der Gesellschaft verzichtet worden sei. Mit dem Be-schluss, die Gesch344ftsf374hrerverg374tung r374ckwirkend zu erh366hen, hat die Beklag-te nicht zwingend Anspr374che aufgegeben. Die Verg374tung des Gesch344ftsf374hrers kann r374ckwirkend zu erh366hen und seine Handlungsweise zu genehmigen sein, wenn er einen Anspruch auf die erh366hten Bez374ge hat (vgl. Sen.Urt. v. 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Tz. 11). Aber auch wenn kein Anspruch auf eine h366here Verg374tung besteht, ist es den Gesellschaftern bei 10 - 6 - Beachtung des Gleichbehandlungsgebots unbenommen, dem Gesch344ftsf374hrer r374ckwirkend eine h366here Verg374tung zu bewilligen (vgl. BGHZ 111, 224, 227). 11 2. Einer rechtlichen Nachpr374fung h344lt das Berufungsurteil dar374ber hinaus nicht stand, soweit die Ablehnung des Beschlussantrags des Kl344gers, die Ge-sch344ftsf374hrung anzuweisen, die eigenm344chtig entnommenen Betr344ge zur374ckzu-fordern, f374r nichtig erkl344rt und festgestellt wurde, dass die Gesch344ftsf374hrung verpflichtet ist, gegen374ber G. S. die Erstattung von Bez374gen geltend zu machen (TOP 3). Ein von einem Stimmverbot ihres Vaters abgeleitetes Stimmverbot der Gesellschafter Pe. und Pa. S. bestand entgegen der rechtsfehlerhaf-ten Auffassung des Berufungsgerichts nicht, weil die Gesch344ftsanteils374bertra-gung nicht der Umgehung des Stimmverbots diente. Die bisherigen Feststellun-gen rechtfertigen auch nicht die Annahme einer Zustimmungspflicht. Die ei-genm344chtig entnommene Verg374tung kann nicht zur374ckgefordert werden, sofern die Gesellschafter wirksam ihrer r374ckwirkenden Erh366hung zugestimmt haben. Einer aussichtslosen Rechtsverfolgung m374ssen die Gesellschafter nicht zu-stimmen. 12 3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Nichtigerkl344rung der Feststellung des Jahresabschlusses f374r die Jahre 2001 bis 2003 (TOP 7.1, 8.1 und 9.1). Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dieses Ergebnis nicht. 13 a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Feststel-lung des Jahresabschlusses einer GmbH anfechtbar ist, wenn unter Versto337 gegen Bewertungsvorschriften des HGB einzelne Bilanzposten 374berbewertet sind und der Jahresabschluss nicht schon entsprechend 247 256 Abs. 5 Satz 1 AktG nichtig ist. 247 257 Abs. 1 Satz 2 AktG, nach dem die Anfechtung der Fest-stellung des Jahresabschlusses bei der Aktiengesellschaft wegen Inhaltsm344n- 14 - 7 - geln ausgeschlossen ist, ist im GmbH-Recht nicht entsprechend anwendbar, da den Gesellschaftern kein Anspruch auf Sonderpr374fung zusteht (Senat, BGHZ 137, 378, 386). 15 b) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht aber von der Anfechtbarkeit des Feststellungsbeschlusses ausgegangen. Im Ansatz zutreffend hat es noch erkannt, dass nicht jede 334berbewertung eines Bilanzpostens im Jahresab-schluss zur Anfechtbarkeit f374hrt. Die Treuepflicht schlie337t die Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses aus, wenn die 304nderung des Jahresab-schlusses zu Kosten und Belastungen der Gesellschaft und damit mittelbar auch der Gesellschafter f374hrt, die au337er Verh344ltnis zu dem den Gesellschaftern daraus erwachsenden wirtschaftlichen Vorteil stehen (Sen.Urt. v. 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, ZIP 1998, 467 unter II. 1. e, insoweit in BGHZ 137, 378 nicht abgedruckt). Bei seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht diese Ein-schr344nkung nicht ber374cksichtigt. Zum Ausma337 der 334berbewertung auf den Jah-resabschluss und die dem Kl344ger aus der Korrektur einer 334berbewertung etwa erwachsenden Vorteile hat es keine Feststellungen getroffen, vielmehr aus-dr374cklich festgehalten, dass sich seiner Beurteilung entziehe, welches Ausma337 die von ihm mangels Vorlage der Bilanz und konkreten Parteivortrags nicht be-messene 334berbewertung hatte. 4. Die Nichtigerkl344rung des Ergebnisverwendungsbeschlusses f374r die Jahre 2001 bis 2003 (TOP 7.2, 8.2, 9.2) und die Nichtigerkl344rung des Beschlus-ses 374ber die Entlastung des Gesch344ftsf374hrers f374r die Jahre 2001 bis 2003 (TOP 7.3, 8.3 und 9.3) sind aufzuheben, weil sie auf der Nichtigerkl344rung des Feststellungsbeschlusses beruhen. Da das Berufungsgericht die Nichtigerkl344-rung des Entlastungsbeschlusses aus der erfolgreichen Anfechtung des Fest-stellungsbeschlusses abgeleitet hat, entf344llt mit seiner Aufhebung auch die Grundlage f374r die Nichtigerkl344rung des Entlastungsbeschlusses. 16 - 8 - III. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da der Rechts-streit nicht zur Endentscheidung reif ist (247 563 ZPO). 17 18 1. Hinsichtlich der Anfechtung des Beschlusses 374ber die Erh366hung der Gesch344ftsf374hrerverg374tung sind noch Feststellungen zur Angemessenheit der erh366hten Verg374tung zu treffen. Die Gew344hrung eines ungerechtfertigten Son-dervorteils durch Zahlung eines unangemessen hohen Gehalts ist ein Versto337 gegen die Pflicht, die Gesellschafter gleich zu behandeln. Die einem als Ge-sch344ftsf374hrer t344tigen Gesellschafter gezahlte Verg374tung muss angemessen sein und darf in keinem Missverh344ltnis zu der verg374teten Leistung sowie zu dem Entgelt stehen, das ein Fremdgesch344ftsf374hrer f374r die gleiche T344tigkeit er-halten h344tte (BGHZ 111, 224, 227; Sen.Urt. v. 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Tz. 10). Auch Leistungen der Gesellschaft an Drit-te, die dem Gesellschafter nahe stehen, k366nnen ein solcher ungerechtfertigter Sondervorteil sein, so dass die dem Vater der jetzigen Gesellschafter bewilligte erh366hte Gesch344ftsf374hrerverg374tung nicht nur, solange er selbst Gesellschafter war, sondern auch f374r die Zeit nach der 334bertragung der Gesch344ftsanteile auf seine S366hne an diesem Ma337stab zu messen ist. Das Berufungsgericht wird, soweit die Erh366hung r374ckwirkend bewilligt wurde, zur Angemessenheit der erh366hten Verg374tung das von der Beklagten beantragte Sachverst344ndigengutachten einzuholen haben. Dem Kl344ger gibt die Zur374ckverweisung Gelegenheit, Beweis f374r die Unangemessenheit der erh366h-ten Bez374ge f374r den Zeitraum nach Beschlussfassung anzutreten. Die Beweis-last f374r die Unangemessenheit der von der Mehrheit der Gesellschafter be-schlossenen Verg374tung eines Gesch344ftsf374hrers hat zwar grunds344tzlich der An-fechtungskl344ger (BGHZ 111, 224, 229). Die Gesellschaft muss aber die Ange-messenheit der Verg374tung beweisen, wenn ein Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer sie sich unter Versto337 gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung oh- 19 - 9 - ne Abstimmung mit den 374brigen Gesellschaftern bereits ausgezahlt hat. Dass trotz des Versto337es gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung kein unzul344ssiger Sondervorteil gew344hrt worden ist, hat derjenige zu beweisen, der gegen die Kompetenzordnung versto337en hat (Sen.Urt. v. 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Tz. 12). Dabei kann es keinen Unterschied ma-chen, ob der hintergangene Gesellschafter den Gesch344ftsf374hrer im Wege des Schadensersatzes in Anspruch nimmt oder einen vom Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer bzw. ihm nahe stehenden Gesellschaftern nachtr344glich gefass-ten Beschluss anficht, mit dem einem eventuellen Schadensersatzanspruch die Grundlage entzogen wird. 2. Auch f374r die kombinierte Anfechtungs- und Beschlussfeststellungskla-ge zur R374ckforderung der eigenm344chtig entnommenen Betr344ge sind Feststel-lungen zur Angemessenheit der erh366hten Verg374tung zu treffen. Der vom Kl344ger beantragte Beschluss ist zustande gekommen, wenn die Mitgesellschafter auf-grund ihrer gesellschafterlichen Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren und ihre abweichend abgegebenen Stimmen unwirksam waren. Es ist treuwid-rig, einen Anspruch in nicht unerheblicher H366he nicht geltend zu machen, der aus der Inanspruchnahme eines ungerechtfertigten Sondervorteils durch einen Gesellschafter entstanden ist. Die Gesellschafter d374rfen einen verdeckt gew344hr-ten Sondervorteil nicht dadurch sichern und den Versto337 gegen den Gleichbe-handlungsgrundsatz dadurch vertiefen, dass sie die Durchsetzung des der Ge-sellschaft zustehenden R374ckzahlungsanspruchs (vgl. Sen.Urt. v. 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Tz. 9) verhindern. 20 3. Hinsichtlich der Anfechtung der Feststellung der Jahresabschl374sse f374r 2001 bis 2003 sind - ggf. nach erg344nzendem Vortrag der Parteien - Feststellun-gen zum Ausma337 der 334berbewertung auf den Jahresabschluss und die dem Kl344ger aus der Korrektur einer 334berbewertung erwachsenden Vorteile zu tref- 21 - 10 - fen, was nicht ohne die bisher nicht vorgelegten Jahresabschl374sse m366glich sein wird. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit, auch den weiteren R374gen der Revision zur Feststellung einer 334berbewertung nach-zugehen. 22 4. F374r den Fall, dass das Berufungsgericht erneut zum Ergebnis kommt, dass der Abschlussfeststellungsbeschluss f374r nichtig zu erkl344ren ist, weist der Senat auf folgendes hin: a) Entsprechend 247 253 Abs. 1 Satz 1 AktG ist der Ergebnisverwen-dungsbeschluss nicht nur f374r nichtig zu erkl344ren, sondern seine Nichtigkeit fest-zustellen, wenn der zugrunde liegende Abschlussfeststellungsbeschluss auf-grund einer erfolgreichen Anfechtungsklage f374r nichtig erkl344rt ist (247 241 Nr. 5 AktG; vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. 247 46 Rdn. 42). 23 b) Die Nichtigerkl344rung des Feststellungsbeschlusses zum Jahresab-schluss hat nicht zwingend die Nichtigerkl344rung des Entlastungsbeschlusses zur Folge. Die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entlastung des Ge-sch344ftsf374hrers sind kein einheitliches Rechtsgesch344ft im Sinn von 247 139 BGB, sofern sich nicht ein Einheitlichkeitswille der Gesellschafter feststellen l344sst. Zwischen beiden Beschl374ssen besteht weder ein rechtlicher noch ein wirtschaft-licher Zusammenhang. 334ber die Feststellung des Jahresabschlusses haben die 24 - 11 - Gesellschafter zu entscheiden (247 46 Nr. 1 GmbHG), ohne an die vom Ge-sch344ftsf374hrer aufgestellte Fassung des Jahresabschlusses gebunden zu sein (Baumbach/Hueck/Z366llner, GmbHG 18. Aufl. 247 46 Rdn. 9). Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Saarbr374cken, Entscheidung vom 04.04.2006 - 7II O 115/05 - OLG Saarbr374cken, Entscheidung vom 07.02.2007 - 1 U 243/06-73- -
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