BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 391/12 Verkündet am: 24. September 2013 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 708 Die Vorschrift des § 708 BGB schränkt die Haftung der Gesellschafter für vertrag s- widriges Verhalten ein, indem sie an die Stelle der nach § 276 Abs. 2 BGB maßg e- benden verkehrserforderlichen Sorgfalt den Maßstab der Sorgfalt in eigenen Angel e- genheiten setzt. An den Beweis, i n eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzuwenden, sind strenge Anforderungen zu ste l- len. Der Umstand, dass der Gesellschafter sich durch die schadensbegründende Handlung zugleich selbst geschädigt hat, reicht zu m Nachweis der nicht auf den ko n- kreten Schädigungsfall, sondern auf das gen e relle Verhalten des Schädigers in dem entsprechenden Pflichtenkreis abstelle n den Entlastungsvoraussetzungen des § 708 BGB nicht aus (Bestätigung von BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, WM 1989, 1850 ff.). BGH, Urteil vom 24. September 2013 - II ZR 391/12 - OLG Braunschweig LG Braunschweig - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 2. Juli 2013 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , de n Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 19. April 20 1 2 aufg e- hoben . Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 27. Oktober 2010 wird zurüc k- gewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Beklagte und der Versicher ung snehmer der Klägerin, der Zeuge Dipl. - Ing. S . , hatten sich zu einer inzwischen aufgelösten A rbeitsg e- meinschaft zusammengeschlossen, um gemeinsam im Auftrag des als Gen e- ral planer tätigen Architekten B . Statikerleistungen für den Neubau eines 1 - 3 - Parkhauses zu erbringen. Ein schriftlicher V ertrag wurde zwischen dem Bekla g- ten und S . nicht geschlossen. Sie vereinbarten jedoch mündlich, die Tragwerksplanung arbeitsteilig zu erstellen und sich die Gesamtvergütung häl f- tig zu teilen. Der Beklagte war u.a. für die statische Berechnung sowie die Au s- führungspläne der Fundamente sowie der Holz - und Stahlkonstruktion zustä n- dig, S . für die statische Berechnung und Ausführungspläne der Decken, Unterzüge, Stützen und Wände. Wegen aufget retener Mängel durch Rissbildungen beantragte die Au f- traggeberin des Generalplaners die Durchführung eines selbständigen Bewei s- verfahrens gegen den Generalplaner und d as bauausführende Unternehmen . In diesem Verfahren wurde dem Beklagten und S . der S treit verkündet. Der Gutachter kam zu dem Ergebnis, dass die Risse auf Fehler der statischen B e- rechnung der Geschossdecken zurückzuführen seien. Wegen der au f der mangelhaften Tragwerksplanung der Decke n ber u- h enden Rissbildungen und weiteren Folgeschäden hat die Klägerin als Beruf s- haftpflichtversicherer des S . Schadensersatz in Höhe von 328. 099 den Generalplaner bzw. dessen Auftraggeber in gezahlt. Sie verlangt vom B e- klagten hälftigen Ausgleich und die Feststellung hälftiger Mithaftung für kün ftige Aufwendungen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin d en Zahlungs anspruch dem Grunde für gerech t- fertigt erklärt, dem Feststellungsantrag stattgegeben und den Rechtsstreit zur Entscheidung üb er die Höhe des Zahlungsanspruchs an das Landgericht z u- rückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom erk ennenden Senat zugelassene Revision des Beklagten. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt unter A ufhe b ung des angefocht enen Urteils zur Wiederherstell ung de s klageabweisenden Urteils des Land gericht s . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe aufgrund des zwischen den Gesellschaftern der A r- beitsgemeins chaft bestehenden Gesamtschuldverhältnisses dem Grunde nach ein Anspruch auf Ausgleich in Höhe der Hälfte der von ihr für ihren Versich e- rungsnehmer S . erbrachten Versicherungsleistungen zu. Das folge aus der Vereinbarung der Gesellschafter, sich die anfallenden Arbeiten und die da r- aus resultierende Vergütung hälftig zu teilen. Eine Alleinhaftung des Zeugen S . in entsprechender Anwendung von § 254 BGB komme nicht in B e- tracht, da dieser bei der ihm obliegenden Tragwerksplanung der Decken d ie Sorgfalt beachtet habe, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflege (§ 708 iVm § 277 BGB daraus, dass er sich durch den ihm unterlaufenen Berechnungsfehler bei der Tragwerksplanung selbst geschädigt habe. F ür die Annahme grober Fahrlässigkeit mangele es an Anhaltspunkte n . Die Klägerin könne nur einen Ausgleich für die Leistungen b e- anspruchen, die sie in Erfüllung einer gemeinsamen Schuld beider Gesellscha f- ter der Arbeitsgemeinschaft erbracht habe. Über die Höhe de r berechtigten A n- sprüche, die die Klägerin erfüllt habe, besteh e zwischen den Parteien Streit. Die Sache sei daher zur weiteren Aufklärung an das Landgericht zurückzuverwe i- sen. II. Das Urteil hält den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Eine von dem hälftigen Gesamtschuldnerausgleich nach 5 6 7 8 - 5 - § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB iVm § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 254 BGB abweichende Verteilung des Innenausgleichs kann entgegen der Auffassung des Berufungsg erichts i m vorliegenden Fall nicht bereits deshalb verneint werden, weil S . gemäß § § 708 , 277 BGB die Sorgfalt beachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. 1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davo n ausgegangen, das s zwischen dem Beklagten und S . eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) gegründet worden ist und dass zwischen mehreren entsprechend § 128 HGB im Außenverhältnis persönlich haftenden Gesellschaftern einer solchen Außen - GbR ein echtes Gesamtsc huldverhältnis besteht, auf das § 426 Abs. 1 BGB Anwendung findet (BGH, Urteil vom 2. Juli 1979 II ZR 132/78, WM 1979, 1282; Urteil vom 15. Oktober 2007 II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 14). 2. Ebenso hat das Berufungsgericht richtig gesehen, dass s ich der G e- samtschuldnerausgleich zwischen den Gesellschaftern regelmäßig nicht nach Kopfteilen bemisst, sondern nach demjenigen Maßstab, den die Gesellschafter untereinander für ihre Gewinn - und Verlustbeteiligung festgelegt haben. Dieser Maßstab ist grund sätzlich auch für den Ausgleich im Innenverhältnis maßg e- bend (BGH, Urteil vom 15. Januar 1988 - V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 76; U r- teil vom 17. Dezember 2001 II ZR 382/ 99, ZIP 2002, 394, 396; Urteil vom 15. Oktober 2007 II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 2 5; Beschluss vom 9. Juni 2008 II ZR 268/07, ZIP 2008, 1915 Rn. 2). Anderes kann, wie das Berufung s- gericht weiter zutreffend erkannt hat, allerdings dann gelten, wenn die der g e- samtschuldner ischen Haftung zugrundeliegende Verpflichtung der Gesellschaft au f dem schuldhaften Verhalten eines der Gesellschafter beruht. Wi e auch sonst im Innenausgleich von Gesamtschuldner n (vgl. hierzu Staudinger/ Looschelders , BGB, 20 12 , § 426 Rn. 63 ff.) kann dies unter Heranziehung des 9 10 - 6 - Gedankens des § 254 BGB im Innenverhält nis zu einer anderweitigen oder s o- gar zur alleinigen H aftung des schuldhaft handelnden Gesellschafters führen (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2008 II ZR 268/07, ZIP 2008, 1915 Rn. 2, 6). 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht s ist hier nicht bere its deshalb von einem entsprechend der zwischen den Gesellschaftern vereinba r- ten hälftigen Gewinn - und Verlustbeteiligung hälftige n Haftungsa usgleich au s- zugehen , weil sich die Klägerin mit Erfolg auf eine Haftungsbeschränkung ihres Versicherungsnehmers S . aus §§ 708, 277 BGB berufen kann . a) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - anders als das Berufungsg e- richt in Übereinstimmung mit der Entscheidung des erkennenden Senats vom 15. Oktober 2007 (II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 2 5; siehe aber auch BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 I I ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1852 ) angenommen hat - der Haftungsmaßstab des § 708 BGB in Fällen wie dem vorliegen den gar keine Anwendung finde t , w ie die Revision in Übereinstimmung mit Teilen der Literatur meint (vgl. die Da rstellung des Meinungsstandes bei Staudi n- ger/Habermeier, BGB, 200 3 , § 708 Rn. 12 ff. sowie Andreas Bergmann, j u- ris PK - BGB, 6. Aufl., § 708 Rn. 5 ff.). Auch wenn man mit dem Berufungsgericht § 708 BGB auf den vorliegend en Fall einer zweigliedrigen Außen - GbR grun d- sätzlich für anwen dbar hält, sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht rechtsfehlerfrei festgestellt . b) Das Landgericht hat angenommen , dass nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren die Rissbildung in de n Decken und die damit verbundenen Folgeschäden auf einer fehlerhaften Tra g- werksplanung der Decken beruhte n und dass dieser Teil der Tragwerksplanung nach dem unstreitigen Vorbringen sowie dem Ergebnis der Beweisaufnahme allein dem Zeugen S . ob legen habe. Das Berufungsgericht hat keine 11 12 13 - 7 - hiervon abweichenden Feststellungen getroffen. Da nach ist davon auszugehen, dass d ie Schadensverursachung durch die fehlerhafte Planung im alleinigen Verantwortungsbereich des Zeugen S . lag und er den Eintrit t des geltend gemachten Schadens unter Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verursacht hat (§ 276 Abs. 2 BGB). c) Die Vorschrift des § 708 BGB schränkt die Haftung der Gesellschafter für vertragswidriges Verhalten ein, indem sie an die Ste lle der nach § 276 Abs. 2 BGB maßgebenden verkehrserforderlichen Sorgfalt den Maßstab der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten setzt. Wenn sich die Klägerin bei dieser Sachlage zugunsten ihres Versicherungsnehmers auf § 708 BGB beruft, so trifft sie die Dar legungs - und Beweislast dafür, dass S . für den Beklagten erkennbar in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im Verkehr e r- forderliche Sorgf alt anzuwenden pflegt. An diesen Beweis sind strenge Anford e- rungen zu stellen. Der Umstand, das s der Gesellschafter sich durch die sch a- densbegründende Handlung zugleich selbst geschädigt hat, reicht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zum Nachweis der nicht auf den konkreten Schädigungsfall, sondern auf das generelle Verhalten des Schädigers in dem entsprechenden Pflichtenkreis abstellenden Entlastungsvoraussetzungen des § 708 BGB nicht aus (BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/ 88, WM 1989, 1850, 1852 ; Staudinger/Habermeier, BGB, 200 3 , § 708 Rn. 8; MünchKomm BGB/Ulmer/Schäfer, 6 . Aufl., § 708 Rn. 20; Serva t ius in Hen ss ler/Strohn , § 708 BGB Rn. 7 f., 11; Erman /H.P. Westermann, BGB, 13. Aufl., § 708 Rn. 8; S chöne in Bamberger/Roth, Beck OK - BGB , Stand: 1. Februar 2013, § 708 Rn. 19; Andreas Bergmann, jurisPK - BGB, 6. Aufl., § 708 Rn. 39 ; Soerge l/ Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 708 Rn. 8 ). Die Tatsache, dass der Gesel l- schafter sich im konkreten Schadensfall selbst geschädigt hat, erbringt keinen Beweis dafür , dass er in eigenen Angelegenheiten eine geringere al s die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzuwenden pflegt. 14 - 8 - Dass die Klägerin Vortrag dahin gehalten hätte, S . erstelle ihm o b- liegende Tragwerksplanungen immer leicht fahrlässig und dies sei für den B e- klagten erkennbar gewesen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dera r- tigen Vortrag zeigt auch die Revisionserwiderung nicht auf. Ohne einen derart i- gen Vortrag ist davon auszugehen, dass der in Anspruch genommene Gesel l- schafter in eigenen Angelegenheiten die verkehrsübliche Sorgfalt anwendet (BGH , Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 185 2 mwN). III . Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Enden t- scheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu einem Mitverschulden des Beklagten an der schadensursächl i- chen Rissbildung, den die Revisionserwiderung in ihrer Gegenrüge anführt, rechtsfehlerfrei für unbe achtlich gehalten. Soweit die Klägerin ihren Vort r ag in der Berufungsbegründung zur Sch a- densverursachung (auch) durch den Beklagten damit rechtfertigt, dass das Sachverständigengutachten, das das Landgericht seiner Entscheidung nach § 411a ZPO zugrunde gelegt hat, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht erörtert worden sei , gab dies dem Berufungsgericht bereits deshalb keine Veranlassung, sich mit diesem Vortrag auseinanderzusetzen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), weil im landgerichtliche n Urtei l festgestellt ist, dass die Akten des Verfahrens LG Braunschweig 1 OH 1/08 Gegenstand der mündl i- chen Verhandlung waren und die Gutachten des Sachverständigen aus diesem Verfahren nach § 411a ZPO verwertet worden sind. Das Urteil erbringt gem. § 418 Abs. 1 ZPO vollen Beweis für die darin bezeugten Tatsachen des Pr o- zessgeschehen s ; d ie Revisionserwiderung zeigt nicht auf , dass die Klägerin 15 16 17 - 9 - insoweit Gegenbeweis (§ 418 Abs. 2 ZPO) angeboten hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. März 1983 - VII ZR 135/82, ZIP 198 3, 864, 867 mwN). Zudem durfte das Berufungsgericht de n von dem Beklagten bestrittene n und von der Klägerin nicht unter Beweis gestellte n Vortrag in der Berufungsb e- gründung, Risse seien auch von dem sog. Kranloch ausgegangen, dessen Größe und Position vom Beklagten ohne jede Rücksprache mit dem Zeugen S . angeordnet worden sei, schon mangels Schlüssigkeit unberücksichtigt lassen . Dass die Tragwerksplanung der Geschossdecken dem Zeugen S . oblag und dass dessen Berechnungen fehlerhaft und ursächlic h für die Rissbi l- dung waren, stellt auch die K lägerin nicht in Abrede. Angesichts dessen reicht der Vortrag, auch im Bereich des angeblich eigenmächtig vom Beklagten fes t- gelegten Kranlochs seien Risse aufgetreten, zur schlüssigen Darlegung eines Mitverschu ldens des Beklagten nicht aus. Die Klägerin legt schon nicht dar, dass ohne das Kranloch bzw. bei vorheriger Absprache der Anordnung des Kranlochs an den betroffenen Stellen der Geschossdecken keine Risse aufg e- treten wären. Soweit sich die Revisionserwi derung auf Vorbringen der Klägerin b e- zieht, dass Risse auch in vom Beklagten berechneten Ebenen aufgetreten se i- en, lässt sich der Berufungsbegründung der Klägerin ein den Anforderungen nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO genügender Angriff gegen die Feststel lung des Landgerichts, aus den Gutachten des Sachverständigen ergebe sich, dass die schadensursächlichen Risse auf Fehler der statischen Berechnung der G e- schossdecken zurückzuführen seien, deren Bewehrungspläne nach dem u n- streitigen Parteivorbringen von de m Zeugen S . allein erstellt worden se i- en, nicht entnehmen. 18 19 - 10 - Die Feststellung im landgerichtlichen Urteil, eine wechselseitige Überpr ü- fung der Leistungen des jeweils anderen Gesellschafters habe nicht stattgefu n- den, konnte das Berufungsgericht s einer Entscheidung ebenfalls zugrunde l e- gen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Dass die Klägerin diese Feststellung nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 oder 3 ZPO angegriffen hat, zeigt die Revision s erwiderung nicht auf. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 27.10.2010 - 1 O 3232/09 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 19.04.2012 - 8 U 182/10 - 20
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