BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 392/03 Verk374ndet am: 13. Februar 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG 247 304; SpruchG 247247 1 ff. Die Festsetzung eines sog. "Null-Ausgleichs" f374r au337enstehende Aktion344re in einem Ergebnisabf374hrungsvertrag mit einer chronisch defizit344ren Aktiengesell-schaft f374hrt weder zur Nichtigkeit des Vertrages gem344337 247 304 Abs. 3 Satz 1 AktG noch zur Anfechtbarkeit des ihm zustimmenden Hauptversammlungsbe-schlusses. Eine etwaige Unangemessenheit des Null-Ausgleichs kann gem344337 247 304 Abs. 3 Satz 2, 3 AktG nur im Spruchverfahren (247247 1 ff. SpruchG) geltend gemacht werden. BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 392/03 - OLG Hamm LG Bochum - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Hamm vom 18. November 2003 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist Aktion344rin der Beklagten, einer seit l344ngerem defizit344r ar-beitenden Stra337enbahnen-Aktiengesellschaft. Am 17. April 2002 schloss die Beklagte mit ihrer Mehrheitsaktion344rin, der H. GmbH B. , einen Gewinnabf374hrungsvertrag, der dieser die steuerliche Geltendmachung der Verluste der Beklagten im Rahmen einer Organschaft er-m366glichen sollte. Der Vertrag sah f374r au337enstehende Aktion344re einen Ausgleich (247 304 AktG) von "0 Euro" sowie eine Abfindung (247 305 AktG) von 180 Euro je St374ckaktie vor. Diese Betr344ge hatte der gerichtlich bestellte Vertragspr374fer (247 293 c AktG) f374r angemessen erachtet. Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte dem Gewinnabf374hrungsvertrag durch Beschluss vom 30. August 2002 1 - 3 - - bei einer Gegenstimme - zu (247 293 AktG), woraufhin die anwesende Vertrete-rin der Kl344gerin Widerspruch zur Niederschrift erkl344rte (247 245 Nr. 1 AktG). 2 Mit ihrer (form- und fristgerecht erhobenen) Anfechtungsklage begehrt die Kl344gerin die Nichtigerkl344rung des Zustimmungsbeschlusses. Sie meint, der Gewinnabf374hrungsvertrag sei gem344337 247 304 Abs. 3 Satz 1 AktG nichtig, weil er 374berhaupt keinen Ausgleich f374r au337enstehende Aktion344re vorsehe. Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die - von dem Se-nat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin zugelassene - Revision der Kl344gerin. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 3 I. Das Berufungsgericht hat in seinem - gem344337 247 540 Abs. 2 ZPO in das Sitzungsprotokoll aufgenommenen - Urteil unter Bezugnahme auf die erstin-stanzliche Entscheidung ausgef374hrt, die Nichtigkeitsfolge des 247 304 Abs. 3 Satz 1 AktG greife hier nicht ein, weil eine Sicherung der au337enstehenden Akti-on344re gegen Dividendenausfall bei einer dauerhaft negativen Ertragsprognose der Gesellschaft nicht erforderlich sei, so dass in solchem Fall ein Ausgleich von 0 Euro vorgesehen werden k366nne. Die tats344chliche Angemessenheit dieser Festsetzung bzw. die Richtigkeit der ihr zugrunde liegenden Ertragsprognose sei gem344337 247 304 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. 247 306 (a.F.) AktG ausschlie337lich im Spruchverfahren, nicht aber auf dem Wege der Anfechtung des Zustimmungs-beschlusses zu kl344ren (247 304 Abs. 3 Satz 2 AktG). 4 - 4 - II. Das Berufungsurteil h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung im Er-gebnis stand. 5 6 1. Die Art der Abfassung des vorliegenden "Protokollurteils" gen374gt unter den vorliegenden Umst344nden ausnahmsweise noch den Anforderungen des 247 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO und n366tigt daher nicht zur Aufhebung des Urteils von Amts wegen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10. Februar 2004 - VI ZR 94/03, NJW 2004, 1389 f. zu II 3 m.w.Nachw.). Es handelt sich hier im Wesentlichen um die Beurteilung einer Rechtsfrage; der dem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt l344sst sich aus dem in Bezug genommenen erstinstanzlichen Urteil sowie aus dem Hinweis darauf, dass die Parteien in zweiter Instanz lediglich den Vortrag ihrer Rechtsansichten wiederholt und vertieft h344tten, noch so weit entnehmen, dass eine revisionsrechtliche Nachpr374fung m366glich ist (vgl. dazu BGH aaO; Urt. v. 28. September 2004 - VI ZR 362/03, NJW 2005, 830; vom 6. Februar 2004 - V ZR 249/03, NJW 2004, 1666). Die zweitinstanzlichen Parteiantr344ge ergeben sich aus den gem344337 dem Protokoll in Bezug genommenen Schrifts344tzen (247247 297 Abs. 2, 525 ZPO), was bei einem Protokollurteil gen374gt (BGH, Urt. v. 6. Februar 2004 aaO zu 3 a). 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist weder der vorliegende Gewinn-abf374hrungsvertrag deshalb gem344337 247 304 Abs. 3 Satz 1 AktG nichtig noch der ihm zustimmende Hauptversammlungsbeschluss (247 293 AktG) deshalb gem344337 247 243 Abs. 1, 2 AktG anfechtbar, weil der Vertrag einen sog. "Nullausgleich" f374r au337enstehende Aktion344re vorsieht. 7 a) Nach 247 304 Abs. 1 Satz 1 AktG muss ein Gewinnabf374hrungsvertrag einen angemessenen Ausgleich f374r die au337enstehenden Aktion344re durch wie-derkehrende Geldleistung vorsehen. Die Ausgleichszahlungen dienen als Er- 8 - 5 - satz f374r die infolge des Unternehmensvertrages ausfallende Dividende (vgl. Begr.RegE zum AktG 1965 bei Kropff, Aktiengesetz, S. 394 f.; H374ffer, AktG 6. Aufl. 247 304 Rdn. 5); dementsprechend ist gem344337 247 304 Abs. 2 Satz 1 AktG in dem Unternehmensvertrag die j344hrliche Zahlung zumindest desjenigen Betra-ges zuzusichern, der ohne den Vertrag nach der bisherigen Ertragslage und den k374nftigen Ertragsaussichten der Gesellschaft voraussichtlich als Gewinnan-teil auf die einzelne Aktie verteilt werden k366nnte (vgl. Senat, BGHZ 156, 57, 60 f.; H374ffer aaO; Koppensteiner in K366lner Komm.z.AktG 3. Aufl. 247 304 Rdn. 2). Ist sonach der Ausgleich nach den Ertragsaussichten bzw. nach dem voraus-sichtlichen Gewinnanteil zu bemessen, kann es nicht schlechthin unzul344ssig sein, in einem Gewinnabf374hrungsvertrag mit einer chronisch defizit344ren Gesell-schaft (als abh344ngigem Unternehmen) - wie hier der Beklagten - einen sog. "Nullausgleich" vorzusehen. Das entspricht auch der weit 374berwiegenden Auf-fassung in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. BayObLG, AG 1995, 509, 512; OLG D374sseldorf, AG 1999, 89, 90; Bilda in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 304 Rdn. 91; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR 3. Aufl. 247 304 Rdn. 35; Hartmann/Hartmann, Festschrift Pleyer, S. 287 ff., 297, 299; Hirte in Gro337kommAktG 4. Aufl. 247 304 Rdn. 84; H374chting, Abfindung und Ausgleich im aktienrechtlichen Beherrschungsvertrag [1972] S. 70 f.; H374ffer aaO 247 304 Rdn. 12; Krieger in M374nchHdbAG 2. Aufl. 247 70 Rdn. 72; Lutter/Drygalla, AG 1995, 49, 51; Brauksiepe, BB 1971, 109; a.A. Ge337ler in Ge337ler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG 247 304 Rdn. 86; Koppensteiner aaO 247 304 Rdn. 60, 68; Maul, DB 2002, 1423 f.; Meilicke, DB 1974, 417, 418; ders. in Heidel, Aktienrecht 247 304 Rdn. 31, 37). 247 304 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG verlangen nicht mehr als einen den Ertragsaussichten "angemes-senen" Ausgleich. Sind die (fiktiven) Ertragsaussichten der Gesellschaft - am Stichtag des Hauptversammlungsbeschlusses gem344337 247 293 Abs. 1 AktG (vgl. - 6 - Senat, BGHZ 138, 136, 139 f.) - minimal, ist auch nur ein Minimalausgleich an-gemessen. Ist kein Ertrag zu erwarten, korreliert der angemessene Ausgleich dementsprechend mit 0,00 200. Einen dar374ber hinausgehenden Ausgleich fordern 247 304 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG nicht. Auf steuerliche oder sonstige Vorteile, welche der Unternehmensvertrag f374r den anderen Vertragsteil mit sich bringt, kommt es f374r den Ausgleich gem344337 247 304 AktG nicht an. Dieser ist keine Gegenleistung f374r Vorteile des anderen Vertragsteils (vgl. Senat, BGHZ 138, 136, 138). 9 aa) Nicht 374berzeugend ist der Einwand, der andere Vertragsteil, der den Unternehmensvertrag mit einer defizit344ren Gesellschaft abschlie337e, lasse damit erkennen, dass er sich eine angemessene Verzinsung des Gesellschaftsver-m366gens jedenfalls nach einer gewissen Anlaufzeit verspreche (so Ge337ler aaO 247 304 Rdn. 86). Gerade am Beispiel der unmittelbar oder mittelbar von der 366f-fentlichen Hand beherrschten und gemeinn374tzige Aufgaben erf374llenden Nah-verkehrsunternehmen - wie der Beklagten - zeigt sich, dass es sich dabei um eine tats344chlich ungesicherte Hypothese handelt (vgl. Koppensteiner aaO 247 304 Rdn. 60). Davon abgesehen w344ren derartige Erwartungen mit realem Hinter-grund bereits bei der Ertragsprognose gem344337 247 304 Abs. 2 Satz 1 AktG zu be-r374cksichtigen (vgl. Hartmann/Hartmann aaO S. 296), deren etwaige Unrichtig-keit, wie noch auszuf374hren ist (vgl. unten b), weder die Nichtigkeitsfolge des 247 304 Abs. 3 Satz 1 AktG noch die Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlus-ses (247 293 Abs. 1 AktG), sondern allein eine Korrektur im Spruchverfahren rechtfertigen k366nnte (vgl. 247 304 Abs. 3 Satz 2, 3 AktG). bb) Ebenso wenig verlangt der Gesetzeszweck des 247 304 AktG in Ge-gen374berstellung zu 247 305 AktG, dass der Unternehmensvertrag in jedem Fall 10 - 7 - eine Ausgleichszahlung vorsehen muss, die dem au337enstehenden Aktion344r eine wirtschaftlich interessante Alternative zu einem Ausscheiden aus der Ge-sellschaft gegen Abfindung gem344337 247 305 AktG bietet und im Fall einer Verlust-gesellschaft an einer angemessenen Verzinsung ihres Liquidationswerts zu orientieren ist (so aber Koppensteiner aaO 247 304 Rdn. 52, 60; Meilicke, DB 1974, 417 f.). Abgesehen davon, dass auch der Liquidationswert einer abh344n-gigen Verlustgesellschaft (nach Abzug der Schulden) "gleich null" sein kann, widerspricht diese Auffassung dem Wortlaut und der Konzeption des 247 304 Abs. 2 Satz 1 AktG, der lediglich einen Mindestausgleich in H366he des fiktiven "Gewinnanteils" gebietet. Auf eine feste Verzinsung seines Anteils am Liquida-tionswert der Gesellschaft h344tte der Aktion344r auch ohne den Unternehmensver-trag, f374r dessen Folgen er entsch344digt werden soll, keinen Anspruch (vgl. Bilda; H374ffer; Krieger jeweils aaO). Durch den Unternehmensvertrag wird der Charak-ter der Aktie als Risikopapier, das keine feste Verzinsung des eingesetzten Ka-pitals verspricht, nicht ver344ndert (vgl. Hartmann/Hartmann aaO). Die 334berle-gung, dass ein sorgf344ltig handelnder Vorstand Defizite verursachendes Be-triebsverm366gen entweder anderweitig rentabel einzusetzen oder zu ver344u337ern habe (so Koppensteiner aaO), rechtfertigt ebenfalls nicht ohne weiteres eine Verzinsung des Liquidationswerts, sondern k366nnte allenfalls bei der langfristi-gen Ertragsprognose im Rahmen des festen Ausgleichs gem344337 247 304 Abs. 2 Satz 1 AktG Ber374cksichtigung finden. Insoweit handelt es sich aber wiederum um eine Frage der Grundlagen des angemessenen Ausgleichs, die nicht im vorliegenden Anfechtungsprozess, sondern im Spruchverfahren zu kl344ren ist, weshalb hier dahinstehen kann, ob die genannte 334berlegung im Fall der Be-klagten realistisch ist. - 8 - Auch aus dem Postulat grunds344tzlicher Gleichwertigkeit der beiden Al-ternativen, die das Gesetz dem au337enstehenden Aktion344r in 247 304 und 247 305 AktG zur Verf374gung stellt, l344sst sich ein Mindestausgleich in H366he der markt374b-lichen Verzinsung des Liquidationswerts nicht ableiten (vgl. Emmerich aaO 247 304 Rdn. 38 f.; a.A. Koppensteiner aaO Rdn. 60), zumal der Gesetzgeber dieses Postulat nicht als zwingendes Prinzip normiert (so auch Koppensteiner aaO Rdn. 54) und eine 304quivalenz von Ausgleich und Abfindung nicht in jedem Fall f374r gegeben erachtet hat (vgl. Begr.RegE bei Kropff aaO S. 397; Hirte aaO 247 304 Rdn. 114). Die Abfindung gem344337 247 305 AktG ersetzt den Wert der Beteiligung insgesamt, der Ausgleich gem344337 247 304 AktG die Ge-winnanteile des au337enstehenden Aktion344rs bei fortbestehender Beteiligung an der abh344ngigen Gesellschaft (vgl. Senat, BGHZ 135, 374, 379). Zwar ist es von Verfassungs wegen geboten, dass sowohl Abfindung als auch Ausgleich - "je f374r sich gesehen" - zur "vollen" Entsch344digung des au337enstehenden Aktion344rs f374r die mit dem Abschluss des Unternehmensvertrages verbundene Beeintr344ch-tigung seiner Verm366gens- und Herrschaftsrechte f374hren (BVerfG ZIP 1999, 1804, 1806). Wer aber ohnehin wegen anhaltender Ertragslosigkeit der Gesell-schaft keine Dividende zu erwarten hat, w374rde durch Ausgleichszahlungen nicht entsch344digt, sondern besser gestellt, als er ohne den Unternehmensvertrag st374nde (vgl. Bilda aaO 247 304 Rdn. 91), zumal er f374r dessen Dauer vor weiter auflaufenden Verlusten "seiner" Gesellschaft durch die Verlustausgleichspflicht des anderen Vertragsteils (247 302 AktG) gesch374tzt wird (vgl. Brauksiepe aaO). Das verbleibende Risiko fehlender 334berlebensf344higkeit der Gesellschaft nach Ende des Unternehmensvertrags kann nicht durch einen angemessenen Aus-gleich (247 304 AktG), sondern nur durch eine Barabfindung (247 305 AktG) kom-pensiert werden (vgl. Senat, BGHZ 135, 374, 379; Hirte aaO 247 304 Rdn. 114; Koppensteiner aaO 247 304 Rdn. 53). 11 - 9 - Es ist in der Eigenart eines dauerhaft defizit344ren Unternehmens begr374n-det, dass die Abfindung (247 305 AktG) deutlich attraktiver sein kann als der Aus-gleich (247 304 AktG). Unabh344ngig davon ist es den Parteien des Unternehmens-vertrages unbenommen, eine der beiden Alternativen 374ber den gesetzlich vor-gegebenen Mindestbetrag hinaus bewusst attraktiver auszugestalten, um hier-durch die au337enstehenden Aktion344re zum Verbleib in der oder zum Ausschei-den aus der Gesellschaft zu bewegen (vgl. Hartmann/Hartmann aaO S. 292 f.; Koppensteiner aaO Rdn. 53). Aus dem Unterschied zwischen der im vorliegen-den Fall angebotenen Abfindung von 180,00 200 je St374ckaktie und dem Ausgleich von 0,00 200 l344sst sich jedenfalls dessen Unangemessenheit nicht zwangsl344ufig entnehmen. Auch das w344re im 334brigen nicht im vorliegenden Rechtsstreit, son-dern im Spruchverfahren zu entscheiden. 12 cc) Soweit das Bundesverfassungsgericht (aaO sowie ZIP 1999, 1436; dazu Senat, BGHZ 147, 108) eine Ber374cksichtigung des B366rsenkurses der Ak-tien auch im Rahmen des 247 304 AktG gefordert hat, betrifft dies nur das Um-tauschverh344ltnis im Rahmen des variablen Ausgleichs gem344337 247 304 Abs. 2 Satz 3, 4 AktG, nicht jedoch den - im vorliegenden Fall wegen der Rechtsform des anderen Vertragsteils als GmbH allein in Betracht kommenden - festen Ausgleich gem344337 247 304 Abs. 2 Satz 1 AktG (vgl. Koppensteiner aaO 247 304 Rdn. 55 m.w.Nachw.). 13 b) Entgegen der Ansicht der Revision folgen die Unzul344ssigkeit eines Nullausgleichs und die Anfechtbarkeit des ihm zustimmenden Hauptversamm-lungsbeschlusses auch nicht daraus, dass gem344337 247 304 Abs. 3 Satz 1 AktG ein Unternehmensvertrag nichtig ist, der "entgegen Absatz 1 374berhaupt keinen Ausgleich vorsieht". Die Festsetzung eines Nullausgleichs ist dem nicht gleich- 14 - 10 - zustellen. Der Gesetzgeber hat die Ausgleichsproblematik bei chronisch defizi-t344ren Gesellschaften nicht erkannt (vgl. Begr.RegE bei Kropff aaO; Koppenstei-ner aaO 247 304 Rdn. 60); er hatte bei Schaffung der Vorschrift nur F344lle im Au-ge, in denen ein positiver Ausgleich geboten bzw. angemessen, aber ohne R374cksicht hierauf nicht vorgesehen ist und es damit schon an einem Substrat f374r eine Angemessenheitspr374fung gem344337 247247 293 a Abs. 1, 293 e Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AktG fehlt. Deutlich zum Ausdruck gebracht hat der Gesetzgeber hinge-gen, dass Fragen der Angemessenheit einer Ausgleichsregelung weder die Wirksamkeit des Unternehmensvertrages ber374hren noch im Wege der Anfech-tung des Zustimmungsbeschlusses (247 293 Abs. 1 AktG) geltend zu machen, sondern ausschlie337lich in dem - ggf. zu einer Erh366hung des Ausgleichs f374hren-den - Spruchverfahren (247 306 a.F. AktG; jetzt 247247 1 ff. SpruchG v. 12. Juni 2003, BGBl. I 838) zu kl344ren sind (vgl. 247 304 Abs. 3 Satz 2, 3 AktG; Begr.RegE aaO). Die Festsetzung eines Nullausgleichs ist - ebenso wie eine sonstige Aus-gleichsregelung - das Ergebnis einer Angemessenheitspr374fung "der H366he nach" und unterliegt dem daf374r gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren unter Ein-schluss der Berichtspflichten gem344337 247247 293 a Abs. 1, 293 e Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AktG. Ob der Nullausgleich tats344chlich "angemessen" i.S. von 247 304 Abs. 1 Satz 1 AktG oder eine Erh366hung geboten ist, ist auch hier nicht im Anfech-tungsprozess, sondern im Spruchverfahren zu entscheiden (vgl. auch Bay-ObLG, AG 1995, 509; OLG D374sseldorf, AG 1999, 89, 90). Da Fragen der An-gemessenheit des festgesetzten Ausgleichs - einschlie337lich eines Nullaus-gleichs - die Wirksamkeit des Unternehmensvertrages nicht ber374hren, bedarf es (entgegen der Ansicht von Meilicke in Heidel aaO 247 304 Rdn. 37) der Festset-zung eines "mindestens symbolischen Ausgleichs" auch nicht zu dem Zweck, um dem Registerrichter die Eintragung des Unternehmensvertrages gem344337 - 11 - 247 298 AktG ohne langwierige Pr374fung der Angemessenheit eines Nullaus-gleichs zu erm366glichen. - 12 - Ob und auf welchem Wege ein "fester" Ausgleich i.S. von 247 304 Abs. 2 Satz 1 AktG - einschlie337lich eines Nullausgleichs - einer regelm344337igen 334berpr374-fung zuzuf374hren und im Fall einer am Stichtag des Hauptversammlungsbe-schlusses (247 293 Abs. 1 AktG; vgl. Senat, BGHZ 138, 136, 139 f.) nicht vorher-zusehenden Ertragsentwicklung entsprechend "anzupassen" ist (dazu Bilda aaO 247 304 Rdn. 91; Emmerich aaO 247 304 Rdn. 35; Hartmann/Hartmann aaO S. 287, 297, 299; Lutter/Drygalla, AG 1995, 49), bedarf hier keiner Entschei-dung, weil dies der vorliegenden Anfechtungsklage jedenfalls nicht zum Erfolg verhelfen k366nnte. 15 c) Ebenso unbehelflich ist im vorliegenden Anfechtungsprozess schlie337-lich die Revisionsr374ge, das Berufungsgericht sei den Einw344nden der Kl344gerin gegen die von der Beklagten behauptete Ertragslosigkeit nicht nachgegangen. 16 - 13 - Damit kann die Kl344gerin nur in dem - von ihr bereits eingeleiteten - Spruchstel-lenverfahren gem344337 247 306 a.F. AktG, nicht aber im vorliegenden Rechtsstreit Geh366r finden, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausf374hrt. Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 19.02.2003 - 13 O 192/02 - OLG Hamm, Entscheidung vom 18.11.2003 - 27 U 66/03 -
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