ECLI:DE:BGH:2019:150119UIIZR392.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 392/17 Verkündet am: 15. Januar 20 19 Stoll Amtsinspektorin als Urkundsbe amt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG § 112 Der Aufsichtsrat vertritt die Aktiengesellschaft nicht nur bei Rechtsgeschäften, die mit einem Vorstandsmitglied selbst geschlossen werden, sondern auch bei R echtsg e- schäften mit einer Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter ein Vorstandsmitglied ist. BGH, Urteil vom 15. Januar 2019 - II ZR 392/17 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung v om 15. Januar 2019 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Sunder und Dr. Bernau, die Richterin B. Grüneberg sowie den Richter Dr. von Selle für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Obe rlandesgerichts Dresden vom 29. März 2017 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, schloss am 18. Septem ber 2013 mit der Beklagten und der N . GmbH einen " Geschäftsanteilskauf - und Übertragungsvertrag " über deren Geschäftsanteile an der d . GmbH. Der von der Klägerin zu leistende Kaufpreis setzte sich jeweils aus einem Basi s- kaufpreis von 200 b- 1 - 3 - hängigen Kaufpreiskomponenten I bis III zusammen. Nach der Präambel des Vertrages sollten der Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Beklagten D . und der Geschäftsführer und Alleinge sellschafter der N . GmbH T . eine Führungsposition bei der Klägerin oder einem mit ihr verbund e- nem Unternehmen übernehmen. Die Abtretung der Geschäftsanteile war nach den vertraglichen Vereinbarungen u.a. durch den Abschluss von Vorstand s- di enstverträgen der Klägerin mit D . und T . aufschiebend bedingt, die ihrerseits wiederum nur bei fristgemäßer Zahlung des Basiskaufpreises in Kraft treten sollten. Bei Abschluss des Geschäftsanteilskaufvertrages wurde die Kl ä- gerin durch einen B evollmächtigten ihres Vorstands vertreten. Ebenfalls am 18. September 2013 wurde in einer Aufsichtsratssitzung der Klägerin die Bestellung von D . und T . zu Vorständen der Kläg e- rin beschlossen und der Aufsichtsratsvorsitzende Dr. L . ermächtigt, die Vorstandsdienstverträge zu den in vorgelegten Vertragsentwürfen festgehalt e- nen Konditionen abzuschließen. Die Unterzeichnung der Vorstandsdienstve r- träge fand noch am selben Tag statt. Nach fristgerechter Leistung des Basiskaufprei ses wurde die Klägerin als Gesellschafterin in die Gesellschafterliste der d . GmbH aufgenommen. Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der Begründung, der Geschäftsa n- teilskaufvertrag vom 18. September 2013 sei wegen Verstoßes gegen § 112 Satz 1 AktG nebst Zinsen in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. 2 3 4 - 4 - Mit ihrer vom Senat insoweit zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte i hren Antrag auf Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung soweit für das Revision s- verfahren von Interesse im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte habe den Kaufpreis rechtsgrundlos im Sinne von § 812 Abs. 1 BGB erlangt und sei daher zu dessen Rückzahlung verpflichtet. Der G e- schäftsanteilskauf - und Übertragungsvertrag sei unter Verstoß gegen § 112 Satz 1 AktG geschlossen worden, weil die Klägerin dabei nicht durch ihren Au f- sichtsrat, sondern durch einen Bevollmächtigten des Vorstands vertreten wo r- den sei. § 112 Satz 1 AktG sei auch im vorliegenden Fall eines Vertragsschlu s- ses zwischen der Gesellschaft und der Ein - Personen - Gesellschaft eines künft i- gen Vorstands mitglieds anwendbar. Zwar sei die erweiterte Anwendung der Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus auf Konstellationen mit Berührungspun k- ten zum Vorstand der Aktiengesellschaft im Einzelnen streitig. Jedenfalls bei einer wirtschaftlichen Identität zwischen V orstand und Vertragspartner, wie sie insbesondere bei der vorliegenden Ein - Personen - Gesellschaft gegeben sei, sei aber eine vergleichbare abstrakte Gefährdung der Gesellschaftsinteressen wie beim Vertragsschluss mit dem Vorstandsmitglied selbst gegeben. Ob die B e- stellung D . zum Vorstand zeitlich vor oder nach der Beurkundung des Geschäftsanteilskaufvertrages erfolgt sei, sei unerheblich, weil § 112 Satz 1 AktG auch Geschäfte im Vorfeld der Bestellung erfasse. Die umstrittene Frage, 5 6 7 8 - 5 - ob ein Verstoß gegen § 112 Satz 1 AktG zur Nichtigkeit gemäß § 134 BGB oder zur Anwendbarkeit von §§ 177 ff. BGB führe, bedürfe keiner Entscheidung, weil jedenfalls auch keine konkludente Genehmigung des Vertragsschlusses durch den Aufsichtsrat vorliege. Schließlich sei der Rückzahlungsanspruch der Kläg e- rin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB auch nicht nach den Grundsätzen der Saldotheorie eingeschränkt. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend ange nommen, dass § 112 Satz 1 AktG im vorliegenden Fall anwendbar ist. a) Entgegen der Ansicht der Revision ist § 112 Satz 1 AktG nicht nur bei Rechtsgeschäften der Gesellschaft anwendbar, die mit dem Vorstandsmitglied selbst geschlossen werden, sondern auc h bei Rechtsgeschäften mit einer G e- sellschaft, deren alleiniger Gesellschafter ein Vorstandsmitglied ist. aa) Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob § 112 Satz 1 AktG erwe i- ternd dahingehend auszulegen ist, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft auch ge genüber Gesellschaften vertritt, in denen ein Vorstandsmitglied maßgebl i- chen Einfluss hat, bislang offengelassen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 II ZR 179/12, BGHZ 196, 312 Rn. 9; Urteil vom 28. April 2015 II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220 Rn. 32). bb ) In Literatur und obergerichtlicher Rechtsprechung werden hierzu u n- terschiedliche Auffassungen vertreten. 9 10 11 12 13 - 6 - Eine Ansicht hält § 112 Satz 1 AktG im Hinblick auf den Schutzzweck der Regelung, eine unbefangene Interessenwahrnehmung der Gesellschaft siche r- z ustellen, bereits bei einer maßgeblichen Beteiligung oder beherrschendem Einfluss eines Vorstandsmitglieds in der anderen Gesellschaft für anwendbar (Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 112 Rn. 8, anders aber in der 3. Aufl.; Rupietta, NZG 2007, 801, 802 ff.; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 216; weitergehend E. Vetter, Festschrift Günter H. Roth, 2011, S. 855, 860 ff.). Nach anderer Meinung ist § 112 Satz 1 AktG dagegen aus Gründen der Klarheit im Rechtsverkehr und der Kompetenzverteilung zwischen G eschäft s- führungs - und Kontrollorgan grundsätzlich eng auszulegen und selbst eine maßgebliche Beteiligung oder ein beherrschender Einfluss eines Vorstandsmi t- glieds an der anderen Gesellschaft für eine Anwendung der Vorschrift nicht ausreichend. Eine Ausnahm e soll jedoch nach Sinn und Zweck der Regelung und zur Verhinderung von Umgehungsgeschäften bei einer (restriktiv zu verst e- henden) wirtschaftlichen Identität eines Vorstandsmitglieds mit dem Vertrag s- partner (bzw. vertretenen Dritten) gelten, die insbesonde re oder aber jedenfalls bei einer Ein - Personen - Gesellschaft des Vorstandsmitglieds gegeben sei (OLG Saarbrücken, ZIP 2012, 2205, 2206 und ZIP 2014, 822, 824; OLG Brandenburg, AG 2015, 428 Rn. 36; OLG Celle, AG 2012, 41, 42; Grigoleit/ Tomasic in Grigoleit, AktG, § 112 Rn. 6; Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 112 Rn. 3; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 112 Rn. 4; Mertens/Cahn in KK - AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 18; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 112 Rn. 9; Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 11 f.; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 9; Werner, ZGR 1989, 369, 373; Palzer, JZ 2013, 691; Bayer/Scholz, ZIP 2015, 1853, 1856). Eine dritte Auffassung lehnt hingegen jede Ausweitung von § 112 Satz 1 AktG über den Gesetzeswortlaut hinaus insbesondere aus Gründen der 14 15 16 - 7 - Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie unter Hinweis auf die gesetzliche Kompetenzverteilung ab (OLG München, ZIP 2012, 1024, 1025 f.; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 112 Rn. 43; Fischer, ZN otP 2002, 297, 300 ff., aA aber " aus pragmatischen Gründen " in Gedächtnisschrift Gruson 2009, 131, 154; Witt, ZGR 2013, 668, 679 ff.; Eßwein, AG 2015, 151, 153). cc) Der letztgenannten Ansicht ist nicht zu folgen. § 112 Satz 1 AktG ist jedenfalls dann i n erweiternder Auslegung anwendbar, wenn die Gesellschaft ein Rechtsgeschäft mit einer Gesellschaft abschließt, deren Alleingesellschafter ein Vorstandsmitglied ist. Ob die Vorschrift darüber hinaus auch dann eingreift, wenn das Vorstandsmitglied nicht All eingesellschafter der anderen Gesellschaft ist, sondern nur maßgeblichen Einfluss in ihr hat, bedarf hier keiner Entsche i- dung. (1) Seinem Wortlaut nach gilt § 112 Satz 1 AktG allerdings nur für die Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem Vorstandsmitg lied selbst. Den Gesetzesmaterialien lassen sich weder Anhaltspunkte für noch g e- gen eine erweiternde Auslegung des Begriffs des " Vorstandsmitglieds " im Sinne von § 112 AktG entnehmen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs (abgedruckt bei Kropff, Ak tiengesetz 1965, S . 156) sollten mit der Neuregelung des § 112 AktG Zweifel und Auslegungsschwierigkeiten der bisherigen Reg e- lung in § 37 AktG beseitigt werden, nach der bei Rechtsgeschäften mit Vo r- standsmitgliedern auch der Vorstand neben dem Aufsichtsrat vertretungsbefugt war und die Gesellschaft bei Passivprozessen mit einem Vorstandsmitglied ebenfalls nicht ausschließlich durch den Aufsichtsrat vertreten wurde. Die Fr a- ge, wie weit der Begriff des Vorstandsmitglieds in § 112 Satz 1 AktG zu verst e- hen sei, war damit nicht Gegenstand der Neuregelung. 17 18 19 - 8 - (2) Dass es sich in systematischer Hinsicht bei § 112 Satz 1 AktG um eine von wenigen gesetzlichen Ausnahmen von der ausschließlichen Vertr e- tungsmacht des Vorstands (§ 78 Abs. 1 AktG) handelt, mag zwar für e ine enge Auslegung der Vorschrift sprechen, schließt ihre Erweiterung über den Wortlaut hinaus auf Fälle, die in ihren Schutzbereich fallen, aber nicht grundsätzlich aus (vgl. Rupietta, NZG 2007, 801, 803). Gegen eine erweiterte Anwendung der Vorschrift auf Ein - Personen - Gesellschaften eines Vorstandsmitglieds spricht auch nicht, dass § 112 Satz 1 AktG im Unterschied zu §§ 89, 115 AktG, die eine ausdrückliche Erweiterung des Zustimmungsvorbehalts des Aufsichtsrats auf verschiedene Umgehung s- sachverhalte en thalten, keine gesonderte Regelung für Umgehungstatbestände enthält. Das allein lässt nicht den Schluss zu, der Gesetzgeber habe bei § 112 AktG bewusst von der Einbeziehung von Umgehungstatbeständen absehen und diesbezüglich mit §§ 89, 115 AktG abschließen de Regelungen für mögliche Interessenkollisionen bei Vorstandsmitgliedern treffen wollen. Ein bewusstes Absehen des Gesetzgebers von einem Umgehungsschutz kann regelmäßig nicht angenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1990 II ZR 164/88, BGHZ 11 0, 47, 55 f.; Urteil vom 3. Juli 2006 II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 11 zu § 114 ZPO). Gegenteiliges ist auch hier weder der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 112 AktG, noch zu § 89 und § 115 AktG (abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 112 f f., 156, 159 f.) zu en t- nehmen. Für eine Erweiterung des Anwendungsbereichs auf Verträge mit einer Ein - Personen - Gesellschaft eines Vorstandsmitglieds spricht, dass sich auch in zahlreichen anderen Bereichen des Gesellschaftsrechts die Gleichstellung eine r besonderen gesellschaftsrechtlichen Bindung unterliegenden Person mit einem Unternehmen, an dem sie maßgeblich beteiligt ist, findet, so z.B. im Rahmen 20 21 22 - 9 - des § 62 AktG (vgl. z.B. Henze in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 62 Rn. 22), der §§ 30 f. GmbHG sowie des Rechts des Eigenkapitalersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 1981 II ZR 104/80, BGHZ 81, 311, 315; Urteil vom 21. Juni 1999 II ZR 70/98, ZIP 1999, 1315), wobei es nicht entscheidend d a- rauf ankommt, ob es sich um eine Analogie oder um eine an Si nn und Zweck der Norm orientierte Gesetzesauslegung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten handelt (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2006 II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 11). Des Weiteren ist im Bereich von § 136 AktG anerkannt, dass ein Stimmrechtsausschlus s auch dann anzunehmen ist, wenn die Stimmrechte durch eine Gesellschaft ausgeübt werden, auf die ein Organmitglied maßgebl i- chen Einfluss ausüben kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1962 II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, 299; RGZ 146, 385, 391), und es gelten die §§ 113, 114 AktG nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn die Akt i- engesellschaft einen Beratungsvertrag mit einem Unternehmen schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied nicht einmal notwendig beherrschend beteiligt ist (vgl. B GH, Urteil vom 3. Juli 2006 II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 11; Urteil vom 20. November 2006 II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 8 ff.; Urteil vom 2. April 2007 II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Rn. 11). (3) Für eine entsprechende Erweiterung des Anwendungs bereichs spricht insbesondere der Schutzzweck der Norm. § 112 Satz 1 AktG soll Interessenkollisionen vorbeugen und eine unbefangene, von sachfremden E r- wägungen unbeeinflusste Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstand s- mitgliedern sicherstellen. Dabei i st es im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ausreichend, dass aufgrund der gebotenen und typisierenden Betrachtung in den von § 112 Satz 1 AktG geregelten Fällen regelmäßig die abstrakte Gefahr einer nicht unbefangenen Vertretung der Gesells chaft vorha n- den ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 1995 II ZR 122/94, BGHZ 130, 108, 111 f.; Urteil vom 16. Februar 2009 II ZR 282/07, ZIP 2009, 717 Rn. 7 mwN). 23 - 10 - Hierbei kann es keinen entscheidenden Unterschied machen, ob das Vorstandsmitglied einen Vertrag im eigenen Namen mit der Gesellschaft a b- schließt, oder ob Vertragspartner der Gesellschaft eine Gesellschaft ist, deren alleiniger Gesellschafter das Vorstandsmitglied ist. In diesem Fall wirtschaftl i- cher Identität sind das Vorstandsmitglied und d ie ihm gehörende Gesellschaft, die letztlich nur einen organisatorisch verselbständigten Teil seines Vermögens darstellt (vgl. Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 216), gleichzusetzen. Wirtschaftlich unterscheidet sich die Situation nicht von dem von § 112 Satz 1 A ktG eindeutig erfassten Fall, dass das Vorstandsmitglied für eine ihm gehörende Einzelfirma auftritt (vgl. Werner, ZGR 1989, 369, 374). In beiden Fällen besteht gleiche r- maßen die Gefahr der Befangenheit des Vorstands, da jede Entscheidung automatisch ersic htlich direkt auch die persönlichen wirtschaftlichen Interessen eines der Vorstandsmitglieder betrifft. Ohne Einbeziehung der Ein - Personen - Gesellschaft eines Vorstandsmitglieds wäre dagegen einer Umgehung des § 112 Satz 1 AktG und des von ihm bezweckten Sc hutzes der Interessen der Gesellschaft durch Einschaltung einer solchen Gesellschaft Tür und Tor geöf f- net. (4) Der Senat verkennt nicht, dass § 112 Satz 1 AktG auch der Sicherheit und Klarheit im Rechtsverkehr dienen soll (so die Begründung des Regierun g s- entwurfs, Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 156). Auch das steht der Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vorschrift jedenfalls auf Ein - Personen - Gesellschaften nicht entgegen. Ob eine Ein - Personen - Gesellschaft gegeben ist, wird sich in der Regel unschwe r feststellen lassen (vgl. Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG , 3. Aufl., § 112 Rn. 11). Auch der Aktiengesellschaft dürfte in der Regel bekannt sein, wenn ihr Vertragspartner nur einen Gesellschafter hat und es sich hierbei um eines ihrer Vorstandsmitglied er handelt, zumal das Vorstandsmitglied zum a n- 24 25 26 - 11 - gemessenen Umgang mit Interessenkonflikten verpflichtet ist und im Hinblick auf § 88 Abs. 1 AktG die Gesellschaft über den Betrieb einer Ein - Personen - Gesellschaft ins Bild zu setzen hat (vgl. Bayer/Scholz, ZIP 2015, 1853, 1856). Ob dies aus Gründen der Rechtssicherheit anders zu beurteilen ist, wenn das Vorstandsmitglied nicht Alleingesellschafter, sondern nur maßgeblich oder beherrschend an der anderen Gesellschaft beteiligt ist, bedarf im vorliegenden Fall, in dem das Vorstandsmitglied Alleingesellschafter der anderen Gesel l- schaft ist, keiner Entscheidung. Gleiches gilt für die weiter von der Revision aufgeworfene Frage, ob ein unter § 112 Satz 1 AktG zu fassender Fall " wir t- schaftlicher Identität " auch dann anzunehmen ist, wenn das Vorstandsmitglied nur über sämtliche Vermögens - , nicht aber auch über sämtliche Verwaltung s- rechte verfügt oder aber nur eine mittelbare/Treuhandbeteiligung vorliegt. (5) Auch der Einwand, eine Erweiterung des § 112 Satz 1 AktG ü ber se i- nen Wortlaut hinaus stelle einen ungerechtfertigten Eingriff in das gesetzliche Kompetenzgefüge dar und gehe deutlich über die dem Aufsichtsrat nach § 111 Satz 1 AktG zukommende Überwachungs - und Kontrollfunktion hinaus (vgl. Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 43; Fischer, ZNotP 2002, 297, 301), gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Zutreffend ist, dass bei der Erweiterung des § 112 Satz 1 AktG auf Ein - Personen - Gesellschaften ein Widerspruch zu § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG entste ht, da dem Aufsichtsrat d a- nach keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden können. Di e- ser Widerspruch ist aber in § 112 Satz 1 AktG angelegt und in Abwägung mit der andernfalls eröffneten Möglichkeit einer Umgehung der Norm und ihres Schutzzweck s hinzunehmen (vgl. Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 11; Bayer/Scholz, ZIP 2015, 1853, 1856). 27 28 - 12 - (6) Schließlich lässt sich gegen eine Erweiterung des § 112 Satz 1 AktG auch nicht einwenden, der Schutz vor Umgehungen in Fällen wirts chaftlicher Identität lasse sich hinreichend durch eine vertragliche Verpflichtung des ei n- zelnen Vorstandsmitglieds zur Aufklärung über einen Interessenkonflikt und durch einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2 Akt G für Geschäfte mit dem Vorstand nahestehenden Personen oder Gesellschaften sicherstellen (so Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 43; Witt, ZGR 2013, 668, 684 f.; ferner Hambloch - Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 7). Beide M öglichkeiten haben nicht die gle i- che Wirkung wie § 112 Satz 1 AktG, durch den unabhängig davon, ob ein Verstoß gegen § 112 Satz 1 AktG zur Nichtigkeit des betroffenen Rechtsg e- schäfts oder nur zur Anwendung der §§ 177 ff. BGB führt gewährleistet ist, da ss das Geschäft jedenfalls nicht ohne Genehmigung des Aufsichtsrats im Außenverhältnis wirksam wird. Entsprechendes gilt für den Hinweis auf einen Schutz durch die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht, durch Schadensersatzansprüche gemäß § 93 AktG oder, in besonders gravierenden Fällen, durch § 138 BGB (vgl. Fischer, ZNotP 2002, 297, 302). Hierbei handelt es sich um lediglich nac h- trägliche Schutzinstrumente, die bereits deshalb nicht der präventiven Schutzi n- tensität des § 112 Satz 1 AktG gleic hkommen (vgl. Rupietta, NZG 2007, 801, 804). b) Ebenfalls zutreffend hat es das Berufungsgericht für die Anwendung von § 112 Satz 1 AktG für unerheblich gehalten, ob die Bestellung D . zum Vorstand zeitlich vor oder erst nach der Beurkun dung des Geschäftsa n- teilskaufvertrags erfolgt ist. 29 30 31 - 13 - aa) Auch insoweit ist der Wortlaut der Vorschrift zu eng und der Au f- sichtsrat nicht nur gegenüber amtierenden Vorstandsmitgliedern zur Vertretung befugt, sondern auch zu Personen, die erst künftig zum Vorstand bestellt we r- den sollen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1958 II ZR 212/56, BGHZ 26, 236 zum AktG 1937). Das gilt jedenfalls dann, wenn es um Rechtsgeschäfte geht, die im Vorfeld der beabsichtigten Bestellung erfolgen und mit dieser in Zusa m- menha ng stehen (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 112 Rn. 2; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 112 Rn. 19; Mertens/Cahn in KK - AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 15; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 112 Rn. 11; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 6). Andernfalls wäre auch hier einer Umgehung des von § 112 Satz 1 AktG bezweckten Schutzes der Interessen der Gesellschaft durch die bloße zeitliche Abfolge von Abschluss des Rechtsg e- schäfts und Bestellung zum Vorstand Tür und Tor geöffnet. Im Hin blick darauf ist die ggf. im Einzelfall bestehende Unsicherheit, ob ein Rechtsgeschäft vor der Bestellung zum Vorstand bereits unter § 112 Satz 1 AktG zu fassen ist oder nicht, hinzunehmen. bb) Danach ist § 112 Satz 1 AktG hier auch dann auf den Geschäf tsa n- teilskaufvertrag der Parteien anwendbar, wenn dieser noch vor der Bestellung D . zum Vorstand der Klägerin beurkundet wurde. Die Vertragsbeurku n- dung und die Bestellung standen nicht nur in einem engen zeitlichen Zusa m- menhang, sondern waren auc h inhaltlich miteinander verknüpft, da die Abtr e- tung der Geschäftsanteile durch den Abschluss des Vorstandsdienstvertrags und dieser wiederum durch die Zahlung des Basiskaufpreises aufschiebend bedingt war. c) Da die Bestellung D . zum Vorstand am 18. September 2013 nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Festste l- lungen wirksam war und auch keine Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit se i- 32 33 34 - 14 - nes Vorstandsdienstvertrages vorliegen, ist nicht entscheidungserheblich, ob § 112 Satz 1 AktG auch dann anwendbar ist, wenn das Vorstandsmitglied fe h- lerhaft bestellt wurde oder sein Anstellungsvertrag unwirksam ist. Keiner Entscheidung bedarf auch die in Literatur und Rechtsprechung umstrittene Frage, ob ein Verstoß gegen § 112 Satz 1 AktG zur Nichtigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts gemäß § 134 BGB oder zur Anwendbarkeit der §§ 177 ff. BGB führt, da das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der R e- vision nicht angegriffen festgestellt hat, dass der Geschäftsanteilskaufvertrag j edenfalls auch nicht durch den Aufsichtsrat genehmigt worden ist. 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Ber u- fungsgericht eine Einschränkung des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nach den Grund sätzen der Saldotheorie ve r- neint hat. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin keine Gege n- leistung erhalten oder aus dem Vertrag Vorteile gemäß § 818 Abs. 1 BGB g e- zogen hat, die sie sich nach den Grundsätzen der Saldotheorie ggf. auf ih ren Rückzahlungsanspruch anrechnen lassen oder der Beklagten zurückgewähren müsste, lässt keine Rechtsfehler erkennen. a) Eine Verpflichtung zur Rückübertragung der vom Geschäftsanteil s- kaufvertrag erfassten Geschäftsanteile an der d . GmbH schei tert daran, dass die Klägerin bei Abschluss des Geschäftsanteilskaufvertrages und damit auch bei der darin vereinbarten Abtretung der Geschäftsanteile nicht ordnung s- gemäß gemäß § 112 Satz 1 AktG vertreten worden und damit materiell - rechtlich nicht Inhaberi n der Geschäftsanteile geworden ist. Das Berufungsg e- richt hat insoweit zutreffend angenommen, dass § 112 Satz 1 AktG nach se i- nem Sinn und Zweck auch auf die Abtretungsvereinbarung anwendbar ist und 35 36 37 38 - 15 - eine entsprechende Anwendung des Rechtsgedankens von § 181 Halbsatz 2 BGB bereits daran scheitert, dass das Rechtsgeschäft, dessen Erfüllung die Abtretung dienen sollte, ebenfalls wegen des Vertretungsmangels unwirksam ist. Dies wird von der Revision auch nicht in Frage gestellt. b) Entgegen der Revision ist a ufgrund der rechtsfehlerfreien Feststellu n- gen des Berufungsgerichts aber auch davon auszugehen, dass die Klägerin aus dem Geschäftsanteilskaufvertrag bzw. als formell legitimierter Listengesel l- schafter gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG aus den Beteiligungen keine Vo rteile g e- zogen hat, die im Rahmen der Saldotheorie anspruchsmindernd zu berücksic h- tigen wären. aa) Das Berufungsgericht hat hierzu im Rahmen der Prüfung, ob die B e- rufung der Klägerin auf den Vertretungsmangel gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt, nicht nur wie die Revision meint festgestellt, dass die Kläg e- rin aus dem Vertrag keine Vorteile über einen längeren Zeitraum hinweg gez o- gen habe. Vielmehr hat das Berufungsgericht damit das Vorliegen jeglicher tlich punktuell erworbener Vorteile verneint. bb) Hierbei hat das Berufungsgericht auch weder die Anforderungen an die Substantiierung des Beklagtenvortrags überspannt, noch ein erhebliches Beweisangebot der Beklagten übergangen. (1) Auch bei Anwendu ng der Saldotheorie obliegt dem Bereicherung s- schuldner die Darlegungs - und Beweislast für eine die Bereicherung mindernde Position, d.h. auch für etwaige zu verrechnende anspruchsmindernde Nutzungen. Das folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der eine Entreicherung geltend macht, auch die Beweislast für deren Voraussetzungen trägt. Kann der Bereicherungsschuldner dieser Beweislast mangels eigener 39 40 41 42 - 16 - Wahrnehmungsmöglichkeit nicht entsprechen, muss der Bereicherungsgläub i- ger soweit zumutbar die nur pauschal behauptete Nutzung substantiiert b e- streiten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1989 VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 147 f.; Urteil vom 10. Februar 1999 VIII ZR 314/97, NJW 1999, 1181, 1182; Staudinger/Horn, BGB, Neubearbeitung 2007, § 818 R n. 48). (2) Der ihr danach obliegenden Darlegungslast hat die Beklagte nicht genügt. Die Beklagte verweist insoweit ohne Erfolg auf ihre erstinstanzliche B e- hauptung, der von der Klägerin zurückgeforderte Kaufpreis sei in bar auf dem Konto der d . GmbH verfügbar gewesen, so dass die Klägerin für die Za h- lung des Kaufpreises keine eigenen liquiden Mittel habe aufwenden müssen, sondern sich hierfür aus dem Vermögen der d . GmbH bedient habe. Auch wenn man diesem Vortrag der Revision insoweit folgend die Behauptung einer verdeckten Gewinnausschüttung an die Klägerin in Höhe des gezahlten Barkaufpreises entnimmt, ist die Klägerin diesem Vorbringen jedoch bereits in erster Instanz substantiiert dahingehend entgegengetreten, dass die d . GmbH den Kaufpreis weder gezahlt noch wirtschaftlich getragen habe und w e- der vor noch bei Abschluss des Vertrages annähernd über ausreichende Mittel verfügt habe, um sie die Klägerin bei der Finanzierung des Kaufpreises zu unterstützen. Hierauf hat die Beklagte in erster Instanz nicht mehr reagiert und auch in der Berufungsinstanz lediglich pauschal behauptet, die Klägerin habe über eineinhalb Jahre mit den Anteilen der d . GmbH gewirtschaftet und damit erhebliche Vorteile gezogen, ohne näher anzugeben, um was für Vorteile es sich hierbei handeln sollte. Das reicht für eine substantiierte Darlegung des behaupteten Vorteils der Klägerin nicht aus. Der Beklagten hätte es oblegen, zu den substantiierten Ei n- 43 44 45 - 17 - wänden der Klägerin konkret Stellung zu nehmen. Das gilt insbesondere für den Einwand, die d . GmbH habe zum damaligen Zeitpunkt nicht über gen ü- gend Mittel zur Finanzierung des Kaufpreises verfügt und die Klägerin habe dementsprechend auch nicht auf derartige Mittel zugegriffen. Da der Geschäft s- führer der Beklagten bis einschließlich März 2015 selbst noch Geschäftsführer der d . GmbH war, müssten ihr nähere Angaben dazu auch noch möglich gewesen sein. Mangels substantiierten Vortrags der Beklagten war das Berufungsg e- richt daher auch nicht gehalten, ihren Beweisantritten zu der angeblichen Vo r- teilsziehung der Klägerin nachzugehen. Drescher Sunder Bernau B. Grüneber g von Selle Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 25.11.2016 - 41 HKO 205/15 - OLG Dresden, Entscheidung vom 29.03.2017 - 13 U 1804/16 - 46 ECLI:DE:BGH:2019:190219BIIZR392.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 392/17 vom 19. Februar 2019 in dem Rechtsstreit Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Februar 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Wöstmann und Sunder, die Richterin B. Grüneberg sowie den Richter Dr. von Selle beschlossen: Das Urt eil vom 15. Januar 2019 wird gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, dass es in Ran d- nummer 21 der Entscheidungsgründe in Zeile 13 statt "zu § 114 ZPO" richtig "zu § 114 AktG" heißen muss. Drescher Wöstmann Sunder Grüneber g von Selle Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 25.11.2016 - 41 HKO 205/15 - OLG Dresden, Entscheidung vom 29.03.2017 - 13 U 1804/16 -
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