II ZR 395/12 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 395/12 Verkündet am: 29 . April 2014 Vondrasek, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG § 221; KWG § 10 Abs. 5 a) Mindert sich nach den Genussscheinbedingungen der Rückzahlungsanspruch jedes Genus s- scheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen wird, umfasst der Bilanzverlust auch Ve r- luste, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands be r u- hen, die schlechterdings kein ser i öser Kaufmann durchführen würde. b) Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustteilnahme, um Genussrechtsverbin d- lichkeiten dem haftenden Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital zuzurechnen, steht einem Schadense rsatzanspruch der Genussrechtsinhaber gegen die Gesellschaft wegen einer Täti g- keit außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, nicht entgegen. BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12 - OLG Kö ln LG Köln - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Klägerinnen wird das Urteil des 15. Zivils e- nats des Oberlandesgerichts Köln vom 25. September 2012 au f- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahr ens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R . H . b ank AG auf die A . H . bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R . H . bank A G gab seit 1996 Inhabe r- genussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten: 1 - 3 - § 2 Ausschüttun gen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesel l- s- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschü t- tungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßge b- lich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie ke § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist ( ) befristet . (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nen n- § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlu ngsanspruch jedes Genussscheini nhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlu ngsanspruch jedes Genussscheini nhabers um de n Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum E i- genkapital (einschließlich Genuss schein kapital , jedoch ohne andere nachrangige Ve r- bindlichkeiten) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückza h- lungs anspruch jedes Genussscheini nhabers in demselben Verhältnis, wie das Grun d- kapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer B e- tracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Gen ussscheini nhaber am Verlust in den folge n- den Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen nach der gesetzlich vorg e- schriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf G e- nussscheine ode r eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genusssche i- ne nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals ant eilig im Verhältnis des g e- samten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen. § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, d ie nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden 2 3 4 5 - 4 - die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vo r- rangig vor den Aktionären bedient § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geä n- dert, der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt s o- wie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt we r- Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB) , die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den G eschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzg e- winne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad - hoc - Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten " Verkaufs " der Beklagte n ange dac h- ten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eige n- mittel, darunter auch d as börsennotierte Genussschein k apital , aufgezehrt we r- den könn t en. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin. Die L . Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerb en. A n- fang Januar 2006 zahlte die neue Aktion ärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein. Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad - hoc - Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen d er abschließenden Realisierung von Verlusten aus bela s- teten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen . Angesichts 6 7 8 9 - 5 - des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen. Der festgestellte Jahresabschluss fü r das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. Genuss schein kapitals in Höhe von 359,8 Mio. 441,60 Mio. 5 ,1 Mio. festgestellt und das Genuss schein kapital mit 103,9 Mio. ch geno m- men. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen G e- nuss schein inhaber, soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus. Die Beklagte hat von mehreren Vorstände n der Jahre 2001 und 2 002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 ­ II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 ). Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben . Mit ihren Klage n haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nomina l- beträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellun g begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 200 8 ausgewiesene und auf die Klägerinnen 10 11 12 - 6 - entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wi e- der aufzufüllen. Die Klage n und die Berufung en der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richte n sich die vom Berufungsgericht zugelass ene n Revision en der Klägerinnen. Entscheidungsgründe : Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufung s- u r teils und zur Zurück ver weisung. I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 ­ 15 U 101/10, juris ) hat ausg eführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. D en Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des N o- minalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rüc k- zahlungsansp ruch nur um eine bestimmte Art vo n Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzve rlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des " Bilanzg e- winns/Bilanzverlusts " zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzi e- rung von Verlusten bes t ehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt wo rden seien. Auch der weitere Wor t- laut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genus s- rechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von m a- teriellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne au s- drückliche Bezeichnung als " Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG " er - schlie ße sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs - und Wirtschaft s- kreisen, dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine un angemessene Benachteiligung der G e- 13 14 15 - 7 - nuss rechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparen z- gebot vor. Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berüc k- sichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, d ass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kap i- talrücklage entstanden sei . Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht en t- stehen können , da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesel l- schafter richten müsse und die L . Investments LP erst 2006 Akti o- närin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend siche re Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L . Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei. Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begrü ndet. Zwar scheiterten die Schaden s ersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, so n- dern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen j ährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückza h- lungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beei n- trächtigt würden . Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genus s- rechtsinhaber seien in den Pfl ichtenkreis der ursprünglichen Vertragsp arteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Sch a- densentstehung sei unsch ädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vo r- nahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäft s- t ä tigkeit handele, stehe einem Schadensersatz anspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatza nspruch lasse sich mit 16 17 - 8 - dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechts kapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Sch a- densersatzansprüchen würde dazu führen , dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlus tverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der " Klöckner " - Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da se i- ne schuldrechtliche Verlustbeteiligung durc h einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zula s- sung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die R e- vision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgege n- standes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken kö nnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - I I ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn . 18; Urteil vom 13. November 2012 ­ XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übr i- gen Proz essstoff beurteilt wer den und - a uch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann. Die Rechtsfragen, wegen der er das Berufungsgericht die Revision zug e- lassen hat, bezie hen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitg e- genstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, 18 19 20 - 9 - ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansp rüchen von Bank - Genussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, gr undsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rech t- sprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufg e- worfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der " Klöckner - Entscheidung " abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassung s- grund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen. 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass d er vertragliche Rückzahlungsan spruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, i nfolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahr en 2005 und 20 0 6 gemindert ist . a) Dabei ist ­ da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getro f- fen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer T ä- tigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde , und die zu E r- satz ansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte ge führt haben . Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Vers e- hen und jede Fehlentscheid ung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet i hnen auch nicht für jede Tätigkeit , die fahrlässig außerhalb des Unternehmensge genstandes entfaltet wird . D ie Ha f- tung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG f ür fe h- lerhafte Geschäftsführung , sondern ist an engere Voraussetzungen gek nüpft (vgl. Lutter in KK - AktG, 2 . Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spin dler/Stilz, AktG, 21 22 - 10 - 2. Aufl., § 221 Rn. 177 ; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804 ; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätig keit außerhalb des Unternehmensgege n- standes, die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgege n- stand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durc h- führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genuss schein bedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genuss schein bedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückza h- lungsanspruch jedes Gen ussschein i nhaber s , wenn ein Bilanzverlust ausgewi e- sen oder das Grundkapital herabgesetzt wird , um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genuss schein kapital , jedoch ohne andere nachrangige Verbin d- lichkeiten) errechnet . Unter Bilanzverlust im Sinn der Genuss schein bedingu n- gen ist ein Bilanzverlust zu verstehen , der auch Verluste um fasst , die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde . aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des B ilanzverlusts in den Genus s- schein bedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen ( vgl. BGH, Urteil vom 19. Mär z 2003 ­ VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genuss schein bedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, U r- teil vom 5 . Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGH Z 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 ­ II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32). 23 24 - 11 - bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt , die r echts widrig, sa t- zungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäfte n und damit nach ihr er Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorg e- sehen. Für e ine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genuss schein inhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können , die schlechterdings kein seriöser Kaufmann aus führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331) , kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habers ack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65) . Zwar kann der Genuss schein inhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust verminder t wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungs anspruchs im Wege der Naturalrestit u- ti on, und wenn dies ­ etwa wegen des Erlöschens des Genussrecht s durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH , U r- teil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334 ; vgl. auch H abersack , AG 2009, 801, 804 ; Mülbert , F estschrift Hüffer, 2010, 679, 696 ) . Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus , der allerdings nicht schon im Bilanzverlu st, sondern in der in den Genuss schein bedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht . Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu , dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungs gemäßen Geschäftst ä- tigkeit bereinigt wird , sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche 25 26 - 12 - durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist . Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genuss schein bedingungen der Bilanzverlust vor En t- nahmen a us dem Genussrech tskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und For m- blatt 3 N r. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den En t- nahmen eine Wiederauffüllung des Genuss schein kapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Ve rständnis ses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führ t nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersat z- anspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüll ung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzuse t- zen. c c ) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückza h- lungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzg ebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unkla r- heiten und Spielräu me darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glaube n , dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann ( st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 ­ XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23 ; Urteil vom 25. Juli 2012 ­ IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24 ; Urteil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313 ). Dabei ist auf die Erwar tungen und Erkenntnismöglichke i- ten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ( vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 ­ XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil 27 - 13 - vo m 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN ; Urteil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313 ) . Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedi n- gungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsansp ruchs bei einem Bilanzverlust . Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust a n- kommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rüc k- za h lungsanspruchs zum Eige nkapital (einschließlich Genussscheinkapital, j e- doch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bi lanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB ; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandt en Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich j e- weils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffa s- sung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Dars tellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastu n- gen nicht , den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteilige r Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich ein es Bilanzverlustes u nrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahre s- abschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG). dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genusss cheinbedingungen nicht, wonach sich der Rüc k- zahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzve r- lust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird . Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltsko n- 28 29 - 14 - trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) , weil die Ve r- tragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird ( vgl. BGH, U r- teil vom 5. Oktobe r 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der G e- nussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rüc k- zahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapit al herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht. c ) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon au s- gegangen, dass d ie Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. im Jahr 2006 ni cht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war. I n den Jahresabschluss 2005 war k eine Forderung gegen die neue A kt i- onärin als Vermögensgegenstand einzubuchen . E ine Forderung wäre einzuste l- len, wenn vereinbarungsgemäß e rst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Siche r- heit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu kö n- nen, muss e ine Forderung k onkretisierbar, d.h. ihre rechtlich e Entstehung mit Sicherheit zu erw arten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 ­ II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsicht s- prinzips auch für künftige Ford erungen (MünchKomm Bil R/Hennrichs , 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 4 6 ) . Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapita l- rücklage zwischen den Alt - und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagte n zu , wenn es sich dabei um einen Ve r- trag zu ihren Gunsten ge handelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht 30 31 - 15 - auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht , weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rech t- lich entstanden sind oder bei de nen der Eintritt der fehlenden Entstehungsv o- ra ussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Ford e- rungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwir bt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags , die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt - und Neuaktionären nicht geklärt werden kann . Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Kläg e- rinnen nicht vorgetragen . 3 . Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatza n- spruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vo r- stand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Ab s. 5 KWG aF enthaltenen Reg e- lungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital ver nein t. a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genu s s- scheininhabern ausschloss , ist streitig. Ein Teil der L iteratur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert , F es t- schrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker , NZG 2012, 1089, 1090 f. ; Becker, NZG 2014, 171, 174 ). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert . Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF , weil dann anders als dort gefordert im wir t- schaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 20 13, 337, 342; Mülbert , F estschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker , NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Ei n- schränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Bete i- ligten, berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Ert räge den Genussscheini n- 32 33 - 16 - habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich g e- winngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert , F estschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsicht srechtl i- chen Ei genkapitals setz e sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schul d- rechtlichen Eigenkapitalgebers durch u nd nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung au s- schließe (Becker , NZG 2012, 1089, 1092 ; Becke r, NZG 2014, 171, 174 ). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisier ung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzans pruch im Sinne der Klöckner - Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne e i- nem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital ang ewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589). Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack , AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG /Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a. E. (FN 730); Hüffer, Akt G, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011] , 319, 332 f.; Sethe , WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgen ommen w e r- de , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlunge n (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emi t tenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack , AG 2009, 801, 806 f.; Frank A . Schäfer, ZHR 175 [ 2011 ] , 319, 332) und § 10 Abs. 5 34 - 17 - Satz 4 KWG aF verbiete nur recht s geschäftlich vereinbarte Rückzahlun gen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [ 2011 ] , 319, 332). b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Sat z 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung s teh t de m Schaden s- ersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen . aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen , die a l- lenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis hab en k önnen , soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkap i- tal bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die au f- sichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivi l- rechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck ein er Ve r- einbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdr ücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m . § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. Nove m- ber 2010 , BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der g eänderten Bankenricht l in i e und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlin i e, BT - Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genus s- schein inhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen. bb) Ein aufsichtsrechtliches Verb ot, die Minderung der Rückzahlungsa n- sprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, k ann trotz des Hinwe i- ses in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftung s- ausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden 35 36 37 - 18 - Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderse i- tigen Interessen nicht d er Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu trage n hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 ­ II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 ­ II ZR 2 /12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden E i- genkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Ver halten ihrer Vorstände zurechnen lassen ( BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 ­ I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilh a- be rechte und können nicht durch eine effektive Kontr olle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten ( BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328 ). Vie l- mehr stellt der Genussscheininhaber sein K apital , wenn es haftungsrechtlich dem Einla gekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren E r- wartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Sa t- zung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wir d, die schlechterdings kein s e- riöser Kaufmann durchführen würde ( BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, d er Erwähnung des Genus s- rechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den G e- nussre chtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen. cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften , insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. E r- gänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen d em Schadensersatza n- spruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs 38 - 19 - beeinträchtigt werden . Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen , die Rekapitali s i erung zu erleich tern , weil für die Bedienung des Schadensersatza n- spruchs weiteres Kapital erforderlich wird . Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkap i- tal rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Gen us s- rechtsinhaber zu ändern , sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stel len und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen . Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vo r- rang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaf tsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspr u- chen kann und sie gegenü ber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589). Von einem solchen " Vorrang " der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Di e Schadensersatzpflicht be steht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte G e- schäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer 39 40 - 20 - qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätig keit , vor der unter anderem gerade die A ufsicht über die Banken schützen soll . D ass der Schadensersatz der Genus s- rechtsinhaber gerade an einer vereinb arten Verlustbeteiligung ansetzt , rechtfe r- tigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtl i- chen Schadensersatza nsprüchen nicht . Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückz ahlungsansprüche b e- steht, hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist . Die gen e- relle Eignung des Genussrechtskapitals als haft endes Eigenkapital oder Ergä n- zungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den G e- nussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht . Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genus s- scheininhaber erfasst auch den Schaden s ersatzanspruch, weil er auf Au s- gleich der Minderung des nachrangigen Rückz ahlungsanspruchs geht. Ledi g- lich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird. Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtl i- nien beruhen, s tehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinst i- tuten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16) , Artike l 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) v e r- langte n übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Ei genmittelbegriffs, zu 41 - 21 - denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Ve r- luste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zi vilrechtlichen Schadense r- satzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt. 4 . Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig . a) Den Vortr ag der Klägerinnen , dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen. b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzanspr ü- che geworde n, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behau p- teten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläub i- ger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 ­ V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9) , auch wenn eine Pflicht vor der A b- tretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend m a- chen, der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben habe n . Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspru chs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederau f- füllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf d er Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB) . E ine Wiederauffüllung des Rüc k- 42 43 44 - 22 - zahlungsanspruch s kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort re a- lisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadense r- satzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übe r- geht. III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die S a- che zurückzuve rweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Di e für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs - und bewei s- pflichtig en Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit de nen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchg e- führt hätte . Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Ve r- luste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. E ine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlech terdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, U r- teil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331) , liegt nicht bereits deshalb vor , weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte ei n- gegangen ist ( vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 ­ II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatt en und das 45 46 47 - 23 - Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbi n- dung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypoth e- kenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zul ässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absich e- rungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro - Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in ric htiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein Macro - Hedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro - Hedging abgeschlossenen Zinsderivat e- geschäfte waren Neben - oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro - Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 ­ II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch beste ht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wol l- ten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Ve r- sehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urt eil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüll ung Kapitalmaßnahmen voraussetzen ka nn , die einen Beschluss der Hauptversammlung der Be klagten benötigen, der ihr nicht aufge - 48 - 24 - zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 ­ II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334 ). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wi e- derauffüllung f estgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 - OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -

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