BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 396/12 vom 24. September 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgeri chtshofs hat am 24. September 2013 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , d ie Richter in nen Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Born und Sunder einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat b e- absichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Oktober 2012 gemäß § 552a ZPO auf seine Kosten zurückzuweisen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 139.878 festgesetzt. Gründe: Die Revi sion ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Z u- lassung nicht vorliegen und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat. I. Ein Zulassungsgrund besteht nicht. Weder erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlic hen Rechtsprechung eine En t- scheidung des Revisionsgerichts noch stellen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung. Der Rechtssache kommt nicht schon deshalb grundsätzliche B e- deutung zu, weil der Bundesgerichtshof die vom Berufungsgericht als klärung s- bedürf tig angesehene Rechtsfrage bisher noch nicht ausdrücklich entschieden hat. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist 1 2 - 3 - nur dann gegeben, wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, kl ä- rungsbedürftige und klärungsfähige Re chtsfrage aufwirft, die sich in einer unb e- stimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Intere s- se der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. die allgemein von Bedeutung ist. Klärungsbed ürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn ihre Beantwortung zweifelhaft ist, weil sie vom Bu n- desgerichtshof noch nicht entschieden ist und in der obergerichtlichen Rech t- sprechung unterschiedlich beurteilt wird oder wenn sie in der Literatur in gewi s- sem Umfang umstritten ist (BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 3; Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09, ZIP 2010, 985 Rn. 3; Beschluss vom 21. Juni 2010 - II ZR 219/09, ZIP 2010, 2397 Rn. 3). Derartige Unklarheiten bestehen nicht, wenn abwe i- chende Ansichten in der Literatur vereinzelt geblieben und nicht oder nicht nachvollziehbar begründet sind (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09, ZIP 2010, 985 Rn. 3; Beschluss vom 21. Juni 2010 - II ZR 219/09, ZIP 2010, 2397 R n. 3). Die entscheidungserhebliche Frage, ob bei der Feststellung einer Ve r- sorgungsanwartschaft nach § 30f BetrAVG für die Dauer der Versorgungszus a- ge beziehungsweise für die Dauer der Betriebszugehörigkeit Zeiten als Unte r- nehmer zu berücksichtigen sind, ist in diesem Sinne nicht in gewissem Umfang umstritten, sondern mit der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum zu ve r- neinen (vgl. unten II. 2.). II. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Das B e- rufungsgericht hat zutreffend ei nen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer insolvenzgeschützten Rente nach § 7 Abs. 2 Satz 1, § 14 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG gegen den Beklagten als Träger der Insolvenzsicherung verneint, weil 3 4 - 4 - der Kläger keine unverfallbare Versorgungsanwartschaft nach § 30f BetrAVG erlangt hat. 1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht d a- von ausgegangen, dass dem Kläger, der ab dem 1. Mai 1984 Fremdgeschäft s- führer einer Komplementär - GmbH war, für die Zeit ab dem 31. Dezember 1988 mit der Übernahme aller Geschäftsanteile der Komplementärin aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Gesellschaftsverhältnisse in der GmbH und in der Kommanditgesellschaft eine ausschlaggebende unternehmerische Leitung s- macht zustand, so dass er ab diesem Zeitpunkt als Unter nehmer nicht mehr in den Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes fiel. Diese tatrichterliche Würd i- gung des vorliegenden Einzelfalls steht im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1980 - II ZR 254/78, BGHZ 7 7, 94, 105; Urteil vom 9. Juni 1980 - II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 240 f.; Urteil vom 25. September 1989 - II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333) und wird von der Revision nicht in Frage gestellt. 2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine unverfallba re Ve r- sorgungsanwartschaft des Klägers nach § 30f BetrAVG verneint. Als der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Verm ö- gen der Komplementär - GmbH am 17. Juli 2002 mangels Masse abgewiesen wurde, war der Versorgungsfall noch nicht eingetre ten. § 7 Abs. 2 BetrAVG räumt Versorgungsanwärtern nur dann einen Insolvenzschutz ein, wenn sie im Zeitpunkt des Sicherungsfalls (§ 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 BetrAVG) eine nach § 1b Abs. 1 BetrAVG, hier i.V.m. § 30f BetrAVG, unverfallbare Versorgungsanwar t- scha ft haben. Voraussetzung hierfür ist unter anderem, dass die Versorgung s- zusage entweder mindestens zehn Jahre oder bei mindestens zwölfjähriger 5 6 7 - 5 - Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat. Beide Alternativen sind in der Person des Klägers nich t erfüllt. Sowohl bei der Dauer der Zusage als auch bei der Dauer der Betriebszugehörigkeit sind solche Zeiten nicht mi t- zuzählen, in denen der Kläger - hier ab dem 31. Dezember 1988 - als Unte r- nehmer anzusehen ist. Es entspricht der ganz überwiegenden Me inung im Schrifttum, dass Ve r- sorgungsanwartschaften nur durch Zeiten als Arbeitnehmer und nicht durch solche als Unternehmer erworben werden können (Brandes, Betriebliche A l- tersversorgung 1990, 12, 15; Hanau/Kemper, ZGR 1982, 123, 137 f.; Schipp in: Henssl er/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 5. Aufl., § 17 BetrAVG Rn. 21; ders. in: Tschöpe, Anwalts - Handbuch Arbeitsrecht, 8. Aufl., 2. Teil, E. Rn. 22 und 548; Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, Gesetz zur Verbesserung der betriebl. Altersve r- sorgung, 5. Aufl., § 7 Rn. 146 mwN). Der erkennende Senat teilt diese Auffa s- sung. Ist eine Person zeitweilig als Unternehmer, im Übrigen aber als Arbei t- nehmer oder arbeitnehmerähnliche Person (§ 17 BetrAVG) für ein Unterne h- men tätig, kann eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft i m Sinne von § 7 Abs. 2, § 1 b Abs. 1, § 30f Abs. 1 BetrAVG nur entstehen, wenn die Unverfal l- barkeitsfristen insgesamt in Tätigkeitsperioden erfüllt werden, in denen der B e- troffene in den Anwendungsbereich des § 17 BetrAVG fällt. Dies bedeutet bei einem Sta tuswechsel, dass für die Berechnung Zeiten, in denen der Betroffene als Unternehmer tätig war, weder für die Dauer der Versorgungszusage noch als Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen sind. Personen, die selbst Unternehmer sind, sollen den Schutz des BetrAVG nicht genießen (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. April 1980 - II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 101). Dieser bei der Ausformung des Geltungsbereichs des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG entwickelte allgemeine Grundgedanke gilt für die B e- 8 9 - 6 - stimmung berücksichtigungsf ähiger Zeiten bei der Berechnung der Verso r- gungsanwartschaft in gleicher Weise. Wollte man dies anders sehen, hätte das zur Folge, dass eine Person, die nur wenige Monate Arbeitnehmer und a n- schließend bis zum Erreichen der in § 30f Abs. 1 BetrAVG festgeleg ten Fristen Unternehmer gewesen ist, besser gestellt wäre, als derjenige, der kurz vor Fristerreichung als Arbeitnehmer aus dem Unternehmen ausscheidet. Bergmann Caliebe Rei chart Born Sunder Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt wo r- den. Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 08.03.2012 - 24 O 338/11 - OLG Köln, Ents cheidung vom 23.10.2012 - I - 14 U 9/12 -
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