BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 40/05 Verk374ndet am: 3. April 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 730; HGB 247247 128, 129 Der Drittgl344ubigeranspruch des Gesellschafters (hier: Anspruch aus einem Dienstvertrag) unterliegt in der Auseinandersetzung der Gesellschaft keiner Durchsetzungssperre (Aufgabe von BGH, Urt. v. 20. Oktober 1977 - II ZR 92/76, WM 1978, 89, 90 und v. 24. Mai 1971 - II ZR 184/68, WM 1971, 931, 932). BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. Januar 2005 aufge-hoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 9. September 2004 wird zur374ck-gewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger hat in einem Vorprozess im Jahr 2003 ein rechtskr344ftiges Ur-teil gegen die P. GbR erwirkt, wonach diese ihm gegen374ber zur Bezahlung von Beratungsleistungen verpflichtet ist, die er f374r die Gesellschaft erbracht hat. Gesellschafter der GbR waren - jedenfalls - die Be-klagten. Die Gesellschaft hatte sich zun344chst damit verteidigt, dass der Dienst- 1 - 3 - vertrag zwischen ihr und dem Kl344ger einvernehmlich beendet worden sei. Erst in einem nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung erster Instanz eingegan-genen Schriftsatz hat sie behauptet, der Anspruch st374nde dem Kl344ger deshalb nicht zu, weil dieser ihr Gesellschafter sei und insofern seine Dienstleistungen "Einlagen" in die Gesellschaft darstellten. Beide Instanzen des Vorprozesses haben dem Kl344ger den geltend gemachten Anspruch zugesprochen und jeweils darauf abgestellt, dass es dahinstehen k366nne, ob der Kl344ger Gesellschafter sei. Selbst wenn dies der Fall sein sollte - was der Kl344ger nachdr374cklich bestritten hat - habe dieser einen Drittgl344ubigeranspruch gegen die Gesellschaft. Sein Anspruch beruhe auf einem Dienstvertrag, hinsichtlich dessen er - auch als Ge-sellschafter - der Gesellschaft wie ein Dritter gegen374berstehe. Vollstreckungs-versuche des Kl344gers gegen die Gesellschaft aus dem seit Mai 2003 rechtskr344f-tigen Titel sind erfolglos geblieben. Im vorliegenden Verfahren nimmt der Kl344ger die Beklagten als Gesell-schafter analog 247 128 HGB auf Zahlung der ausgeurteilten Summe sowie der ihm in dem Vorverfahren entstandenen, festgesetzten Kosten in Anspruch. Die Beklagten bestreiten nicht, dass dem Kl344ger die Forderung gegen die Gesell-schaft zusteht. Sie sind jedoch der Ansicht, im Hinblick auf die von ihnen am 1. April 2004 erkl344rte K374ndigung der Gesellschaft und das damit eingetretene Abwicklungsstadium k366nne der Kl344ger den Anspruch nicht mehr isoliert geltend machen. Dieser sei nunmehr lediglich als Rechnungsposten in die zu erstellen-de Auseinandersetzungsrechnung einzustellen. Diese Durchsetzungssperre bestehe auch gegen374ber Drittgl344ubigeranspr374chen. 2 Das Landgericht hat die Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Auf die Be-rufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage als derzeit unbe- 3 - 4 - gr374ndet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelas-sene Revision des Kl344gers. Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckweisung der Berufung der Beklagten und zur Wiederherstel-lung des landgerichtlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 5 Im Vorprozess sei nicht rechtskr344ftig entschieden worden, ob der Kl344ger Mitgesellschafter der Beklagten sei. Dies sei daher im Gesellschafterprozess selbst344ndig zu pr374fen. Der Kl344ger habe nicht bewiesen, dass er nicht Gesell-schafter sei. Als Gesellschafter k366nne er seine Forderung im Abwicklungsstadi-um der Gesellschaft nicht mehr isoliert einklagen. Diese Durchsetzungssperre bestehe auch gegen374ber dem vom Kl344ger geltend gemachten Drittgl344ubigeran-spruch. Eine Umdeutung der Leistungsklage in eine Feststellungsklage komme mangels Feststellungsinteresses nicht in Betracht. Dass der Anspruch gegen die Gesellschaft bestehe, sei rechtskr344ftig festgestellt. Im 334brigen h344tten die Beklagten das Bestehen der Forderung anerkannt. 6 II. Diese Begr374ndung begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 7 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kl344gers gegen die Be-klagten auf Zahlung der von der Gesellschaft dienstvertraglich geschuldeten Verg374tung zu Unrecht verneint. 8 9 a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass die Fra-ge, ob der Kl344ger Gesellschafter ist, im vorliegenden Gesellschafterprozess ohne Bindung an den Vorprozess entschieden werden kann. Die Urteile des Vorprozesses haben diesen Punkt ausdr374cklich unentschieden gelassen. b) Noch zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Beklagten mit ihrem Vortrag, der Kl344ger sei ihr Mitgesellschafter und seine For-derung unterliege nach Aufl366sung der Gesellschaft einer Durchsetzungssperre, eine Einwendung analog 247 129 HGB gegen ihre entsprechend 247 128 HGB be-stehende Haftung f374r die rechtskr344ftig festgestellte Gesellschaftsverbindlichkeit erheben (siehe zur analogen Anwendung von 247247 128, 129 HGB auf die Haftung von BGB-Gesellschaftern BGHZ 146, 341, 358). 10 c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der Kl344ger sei Gesellschafter der GbR geworden. Dies beruht auf einer unvollst344n-digen, das Recht des Kl344gers auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs verletzenden Behandlung des Sachvortrags der Parteien. 11 Die Beklagten haben zum Nachweis der Gesellschafterstellung des Kl344-gers lediglich vorgetragen und mit einer Vertragsurkunde belegt, dass der Kl344-ger eine Kontokorrentvereinbarung der Gesellschaft - neben den Beklagten - "als Gesellschafter" unterzeichnet hat. Demgegen374ber hat der Kl344ger sich u.a. darauf berufen, dass es keinen Gesellschaftsvertrag gebe, obwohl dieser nach dem Zweck der Gesellschaft sogar der notariellen Form bedurft h344tte, und dass das f374r ihn zust344ndige Finanzamt ihn auf seinen Einspruch hin nicht als Gesell- 12 - 6 - schafter der GbR behandelt, vielmehr die entsprechende Festsetzung r374ckg344n-gig gemacht hat, was er mit der Vorlage des Bescheids des Finanzamts unter-legt hat. Der Kl344ger hat dar374ber hinaus darauf hingewiesen, dass sich die Ge-sellschaft im Vorprozess erstinstanzlich erst nach Schluss der m374ndlichen Ver-handlung auf seine angebliche Gesellschafterstellung berufen hat. Zur Erkl344-rung seiner Unterschrift auf dem Kreditvertrag hat er vorgetragen, diese sei le-diglich erfolgt, weil er damit eine Zahlung der Gesellschaft auf seine Forderung habe erreichen wollen. Angesichts dieses Vortrags des Kl344gers h344tte das Beru-fungsgericht die Urkunde 374ber den Kreditvertrag lediglich als Indiz f374r den Sachvortrag der Beklagten werten d374rfen. Hat danach das Berufungsgericht dem Sachvortrag der Beklagten und der von ihnen vorgelegten Urkunde rechtsfehlerhaft ein 374berwiegendes Gewicht beigemessen, entf344llt schon aus diesem Grund die Rechtfertigung f374r die von ihm hier f374r richtig gehaltene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Es verbleibt vielmehr dabei, dass die Beklagten f374r die Gesellschafterstellung des Kl344gers, aus der sie ihre Einwendung entsprechend 247 129 HGB ableiten, darle-gungs- und beweispflichtig sind (h.M.: Senat, BGHZ 113, 222, 224 f.; Musielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. 247 265 Rdn. 35; Z366ller/Greger, ZPO 25. Aufl. vor 247 284 Rdn. 17 a jew. m.w.Nachw.). 13 2. Einer Aufhebung des Berufungsurteils zur Kl344rung der offenen Mit-gliedschaft des Kl344gers in der aufgel366sten Gesellschaft bedarf es gleichwohl nicht, weil die Frage, ob der Kl344ger Mitgesellschafter der Beklagten ist, nicht entscheidungserheblich ist. Die Beklagten haften dem Kl344ger entsprechend 247 128 HGB f374r die ihm gegen374ber der Gesellschaft zustehende Forderung auf Zahlung der erbrachten Beratungsleistungen. Einwendungen gegen ihre per-s366nliche Inanspruchnahme k366nnen sie nicht mit Erfolg erheben. 14 - 7 - a) Gegen die auf 247 128 HGB gegr374ndete pers366nliche Haftung kann ein Gesellschafter - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall eines in seiner Person begr374ndeten Einwands (siehe dazu BGHZ 73, 217, 222 ff.) - gem344337 247 129 Abs. 1 HGB nur die Einwendungen geltend machen, die auch von der Gesellschaft erhoben werden k366nnen. Ist - wie hier - im Gesellschaftsprozess ein rechtskr344ftiges Urteil gegen die Gesellschaft ergangen, wirkt dies auch ge-gen die Gesellschafter, indem es ihnen die Einwendungen nimmt, die der Ge-sellschaft abgesprochen wurden (BGHZ 54, 251, 255; 64, 155, 156; Urt. v. 1. Juli 1976 - VII ZR 85/74, WM 1976, 1085, 1086). Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich insoweit um eine Erstreckung der Rechtskraft oder um eine Pr344klusi-on 344hnlich wie in 247 767 Abs. 2 ZPO handelt (BGHZ 54 aaO). Von der Gesell-schaft abgeleitete Einwendungen kann der Gesellschafter nach rechtskr344ftiger Verurteilung der Gesellschaft nur dann erheben, wenn diese erst nach Schluss der letzten m374ndlichen Verhandlung im Prozess des Gl344ubigers gegen die Ge-sellschaft entstanden sind, also nicht im Falle einer Vollstreckungsabwehrklage gem344337 247 767 Abs. 2 ZPO pr344kludiert sind. Der Gesellschafter muss allerdings nicht im Wege der Klage gem344337 247 767 ZPO vorgehen; er kann den von der Ge-sellschaft abgeleiteten Einwand vielmehr als Verteidigungsmittel der Forderung des Gesellschaftsgl344ubigers entgegenhalten (RGZ 142, 146, 152). 15 b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar ist die Aufl366sung der Gesellschaft und das damit verbundene Abwicklungsstadium eine Tatsa-che, die im Vorprozess noch nicht geltend gemacht werden konnte, da die Ge-sellschaft von den Beklagten erst nach rechtskr344ftigem Abschluss des Vorpro-zesses gek374ndigt worden ist. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist aber mit der Aufl366sung der Gesellschaft keine Durchsetzungssperre gegen374ber dem titulierten Drittgl344ubigeranspruch des Kl344gers verbunden. 16 - 8 - aa) Nach der st344ndigen, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durch-brochenen Rechtsprechung des Senats f374hrt die Aufl366sung einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts dazu, dass die Gesellschafter die ihr gegen die gesamte Hand (und gegen die Mitgesellschafter) zustehenden Anspr374che nicht mehr selbst344ndig auf dem Wege der Leistungsklage durchsetzen k366nnen (sog. Durchsetzungssperre). Diese sind vielmehr als unselbst344ndige Rechnungspos-ten in die Schlussrechnung (Auseinandersetzungsbilanz) aufzunehmen, deren Saldo dann ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (st.Rspr., s. nur Sen.Urt. v. 9. M344rz 1992 - II ZR 195/90, DStR 1992, 724; v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919; v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846; v. 4. November 2002 - II ZR 210/00, DStR 2003, 518). Der wesentliche rechtfertigende Grund hierf374r ist, dass der Gefahr von Hin- und Herzahlungen begegnet werden soll (BGHZ 37, 299, 304 f.; Sen.Urt. v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93 aaO m.w.Nachw.). 17 bb) Die Beklagten k366nnen sich auf die Durchsetzungssperre nicht beru-fen, weil es sich bei dem Anspruch des Kl344gers - nach dem in diesem Zusam-menhang als richtig zu unterstellenden Vortrag der Beklagten - um den Dritt-gl344ubigeranspruch eines Gesellschafters handelt, d.h. um einen Anspruch, der seine Grundlage nicht im Gesellschaftsvertrag, sondern in einem unabh344ngig davon mit der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgesch344ft (hier: Dienstver-trag) findet. Derartige Anspr374che k366nnen auch in der Auseinandersetzung der Gesellschaft isoliert geltend gemacht werden. 18 Gesellschaftsrechtliche Beschr344nkungen k366nnen Anspr374chen eines Ge-sellschafters nur entgegengehalten werden, wenn und soweit die Anspr374che auf dem gesellschafterlichen Verh344ltnis beruhen. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 17. Dezember 2001 (II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 395 f.) f374r den Fall 19 - 9 - des an einen Gesellschafter abgetretenen Drittgl344ubigeranspruchs sowie f374r Anspr374che zwischen zwei Gesellschaftern entschieden, die auf einem anderen Rechtsverh344ltnis als der Gesellschaft beruhen (Darlehen: Urt. v. 16. September 1985 - II ZR 41/85, WM 1986, 68, s. hierzu Kellermann, AcP 190 [1990] 660). 20 Auch die Durchsetzungssperre findet ihre Rechtfertigung allein in den gesellschaftsrechtlichen Bindungen. Steht der Gesellschafter der Gesellschaft - wie hier aufgrund eines Dienstvertrages 374ber Beratungsleistungen - in Bezug auf die geltend gemachte Forderung wie jeder dritte Gl344ubiger gegen374ber, ist es nicht einzusehen, weshalb er anders als jeder au337enstehende Gl344ubiger auf die Erf374llung seiner Forderung soll warten m374ssen, bis die Schlussabrechnung feststeht (M374nchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. 247 730 Rdn. 53; Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. 247 730 Rdn. 5; Staudinger/Habermeier, BGB [2003] 247 730 Rdn. 22; Timm/Sch366ne in Bamberger/Roth, BGB 247 730 Rdn. 30; Erman/H.P. Westermann, BGB 11. Aufl. 247 730 Rdn. 12; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. 247 149 Rdn. 40; 247 155 Rdn. 15; M374nchKommHGB/K. Schmidt 247 149 Rdn. 45; derselbe in Schlegelberger, HGB 5. Aufl. 247 145 Rdn. 45; Koller/Roth/Morck, HGB 5. Aufl. 247 145 Rdn. 3; A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. Aufl. 247 32 V 4; Kellermann aaO). An der gegenteiligen Rechtsprechung (Urt. v. 20. Oktober 1977 - II ZR 92/76, WM 1978, 89, 90 und v. 24. Mai 1971 - II ZR 184/68, WM 1971, 931, 932) h344lt der Senat nicht fest. - 10 - cc) Ob dar374ber hinaus das Berufen der Beklagten auf die Durchset-zungssperre hier treuwidrig und auch deshalb unbeachtlich ist, weil sie die Durchsetzungssperre nach Titulierung der Forderung gegen die Gesellschaft durch deren K374ndigung selbst herbeigef374hrt haben, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben. 21 Goette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer hat nach Beratung seinen Urlaub angetreten und kann deswegen nicht unterschreiben Goette Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 09.09.2004 - 5 O 1600/04 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 17.01.2005 - 11 U 79/04 -
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