III ZR 403/12 - III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 403/12 Verkündet am: 24. Oktober 2013 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO § 522 Abs. 2, § 533 Wird die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch ei n stimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, verliert eine im Berufungsverfahren erhobene Widerklage entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 - III ZR 403/12 - OLG München LG Landshut - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter W östmann , Tombrink , Dr. Remmert und Reiter für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen d en Beschluss des 20. Zivil - senats des Oberlandesgerichts München vom 26. November 2012 wird zurückgewiesen. D ie Kosten des Revisionsrechtszugs tragen d ie Be klagte n zu 1 und 3 zu je ein Viertel und der Beklagte zu 2 zu r Hälfte . Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin hat die mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten auf quotale Zahlung wegen Darlehensforderungen der B . bank AG und der A. GmbH in Anspruch genommen , denen sich die Klägerin als persönlich haftende Gesellschafterin der A . OHG (geschlossener Immobilienfonds, an dem sich die B e- klagten beteiligt haben) ausgesetzt sieht . Die Beklagten haben hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin wegen Verletzung von Auf kl ä- rungspflichten aufgerechnet. 1 - 3 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Beklagten haben gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt und für den Fall, dass die von ihnen hilfsweise erklärte Aufrechnung unzulässig sein sollte, Hilfswiderklage erhoben. Die Klägerin hat ge gen das Urteil des Landgerichts Anschlussber u- fung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit ei n- stimmigem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. In demselben Beschluss hat es die Anschlussberufung der Klägerin und die Hilf swiderklagen der Beklagten für wirkungslos erklärt. Mit der vom Sena t zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ih re Hilfswiderkla ge weiter . Entscheidungsgründe Die Revision de r Beklagten hat keinen Erfolg. I. Nach Auffassung des Berufungsg erichts steht die von den Beklagten erhobene Hilfswiderklage einem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht en t- gegen. Ohne die Hilfswiderklage sei eine Zurückweisung der Beru fung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne weiteres möglich. Die Beklagten könnten diesen Weg nicht dadurch verhindern und eine mündliche Verhandlung erzwingen, dass sie erstmals in der Berufungsinstanz ihre Gegenansprüche nicht mehr im Wege einer unzulässigen Aufrechnung, sondern im Wege d er Widerklage geltend machten. Die Bestimmung des § 533 ZPO habe keinen Vorrang gegenüber § 522 Abs. 2 ZPO. Auch eine erst in zweiter Instanz erhobene, gemäß § 533 2 3 4 - 4 - ZPO zulässige Widerklage zwinge das Berufungsgericht daher nicht, von dem als Regelfall vorgesehenen Beschlussverfahren für - ungeachtet der Widerklage - offensichtlich erfolglose Berufungen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO abzusehen. Es sei daher im Rahmen des durch § 522 Abs. 2 ZPO eingeräumten Ermessens - trotz der damit für die Beklagten begründeten Notwendigkeit, einen neuen A k- tivprozess anzustrengen - nicht geboten, von einer Zurückweisung durch B e- schluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO abzusehen. Die Hilfswiderklage verliere mit der Zurückweisung entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung. Die diesbezügliche Feststellung im Tenor des Z u- rückweisungsbeschlusses s e i rein deklaratorischer Natur. II. Diese Beurteilung hält der recht lichen Überprüfung stand. 1. Die Frage, ob über eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage vom Berufungsgericht zu entscheiden ist oder o b die Widerklage entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert, wenn im Übrigen die Voraussetzungen für einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, wird von der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur uneinheitlich beantwo r- tet: a) Nach der überwiegend vertre tenen Auffassung, der das Berufungsg e- richt folgt , w e rd en mit dem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO eine zweiti n- stanzlich erhobene Widerklage , eine zweitinstanzliche Klageerweiterung und ein zweitinstanzlicher Hilfsantrag entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO wirkun gslos (OLG Rostock, NJW 2003, 3211 [ Klageerweiterung und Widerklage ] ; OLG 5 6 7 8 - 5 - Frankfurt am Main , NJW 2004, 165, 167 f [ Widerklage ] so wie OLGR 2004, 48 [ Klageerweiterung ] ; KG, NJW 2006, 3505 [ Hilfsantrag ] ; OLG Düsseldorf, OLGR 2007, 465 [ Hilfsan trag ] ; OLG Nürn b erg [ 2. Z s.] , MDR 2007, 171 f [ Klageerweit e- rung ] ; MüKoZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., § 522 Rn. 35; Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 522 Rn. 28a; Wulf in BeckOK, ZPO, § 522 [01.04.2013] Rn. 16; Vossler, MDR 2008, 722, 724; Zöller/Heßler, ZPO, 30 . Aufl., § 522 Rn. 37 [ für nach § 533 ZPO nicht zuzulassende Änderungen im Prozessverhalten ] ) . aa) Die Z ivilprozessordnung enthalte für diese Verfahrenss i tuation keine ausdrückliche Regelung . Auch bestehe kein Vorrang der §§ 263, 533 ZPO b e- ziehungsweise des § 264 Ab s. 2 ZPO vor der Verfahrensregelung des § 522 ZPO (OLG Nürnberg aaO). Klageerweiterung und Hilfswiderklage seien in zwe i- ter Instanz in gleicher Weise von einer zulässigen und erfolgversprechenden Berufung abhängig wie die Anschlussberufung, so dass sich di e Regelung des § 524 Abs. 4 ZPO auf diese beiden Konstellationen übertragen lasse (OLG Rostock aaO; OLG Fr ankfurt am Main , NJW 2004, 165, 167 f). bb) Die Systematik des § 522 Abs. 2 ZPO lasse keinen Raum für die Wahrung der verfahrensrechtlichen Vorau ssetzungen einer Entscheidung über einen nach den §§ 263, 533 ZPO b eziehungsweise nach § 264 Abs. 2 ZPO g e- änderten Streitgegenstand (OLG Nürnberg aaO). Prozesshandlungen, die nach diesen Vorschiften zu einer Änderung des Streitgegenstands führten, bedürfte n gemäß § 297 ZPO einer Antragstellung in der mündlichen Verhandlung. Die Bestimmung des § 522 Abs. 2 ZPO sehe dagegen vollständig vom Mündlic h- keitsgrundsatz ab. Eine Verhandlung sei ausgeschlossen. Damit sei in diesem Verfahren der Zugang zu solchen Proze sshandlungen versperrt, die vor der Entscheidung der Durchführung einer mündlichen Verhandlung bedürften (OLG Nürnberg aaO; OLG Frankfurt am Main , NJW 2004, 165 , 168; Vossler aaO). 9 10 - 6 - cc) Es werde zudem der Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO einer züg i- gen Er ledigung des Rechtsstreits sowohl im öffentlichen wie im Interesse des Berufungsbeklagten unterlaufen, wenn in die Prüfung der Erfolgsaussicht g e- mäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch die Frage einbezogen werde, ob eine Widerklage nach § 533 ZPO zulässig u nd - bejahendenfalls - begründet sei (OLG Nürnberg aaO; MüKoZPO/Rimmelspacher aaO Rn. 21). Nach der Zivi l- prozessrechtsreform sei die Berufung im Wesentlichen als Instrument d er Fe h- lerkontrolle ausgestaltet . Der Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beschränke s ich daher auf die Nachprüfung des erstinstanzlichen Urteils, soweit es vom Berufungskläger angegriffen werde (OLG Rostock aaO). Der Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO werde erst recht verfehlt, wenn der Berufungskläger im Wege ein er - gegebenenfalls geringfügi gen - Klageerweiterung oder Hilfswiderklage eine mündliche Verhandlung (auch) über seine (Haupt - ) Beru fung erzwingen könne, obwohl diese keine Erfolgsaussicht biete (OLG Rostock aaO; KG aaO; OLG Düsseldorf aaO; OLG Frankfurt am Main , OLGR 2004, 48, 51; MüK o Z PO/ Rimmelspacher aaO; Zöller/Heßler aaO; Wulf aaO; Voss ler aaO). dd) Eine Weiterverhandlung nach abschließender Erledigung des ersti n- stanzlichen Streitstoffs durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO könne nicht Zweck der Berufungsverhandlung sein, de nn diese setze eine fortbestehende Beschwer des Rechtsmittelführers voraus (OLG Rostock aaO S. 3212; OLG Frankfurt am Main , OLGR 2004, 48, 51; Vossler aaO). Allein sachgerecht sei es daher, eine erweiterte Klage oder Hilfswide r- klage des Berufungskläge rs als wirkungslos zu betrachten, wenn die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückgewiesen werde. Dem Ber u- fungskläger bleibe es unbenommen, die mit der Hilfswiderklage begehrte Fes t- 11 12 13 - 7 - stellung zum Gegenstand eines gesond erten Prozesses zu mache n (OLG Ros tock aaO; KG aaO; Vossler aaO). b) Ein Teil der Rechtsprechung und der Literatur sieht demgegenüber eine erst in zweiter Instanz erhobene Widerklage und eine zweitinstanzliche Klageerweiterung im Fall einer Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nic ht als wirkungs los an (OLG Köln, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 2 U 108/03, juris Rn. 16; OLG Nürnberg [ 13. Zs. ] , MDR 2003, 770 f; OLG Koblenz, OLGR 2004, 17, 18 und OLGR 2008, 837, 838 ; Bub, MDR 2011, 84, 85 ff) . aa) Eine entsprec hende Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO komme schon deshalb nicht in Betracht, weil eine planwidrige Lücke fehle. Die Ber u- fung im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO, die durch Beschluss zurückgewiesen werden könne, beziehe sich auf den durch die Berufungsanträge best immten Berufungsgegenstand. Danach sei auch über die erweiterte Klage oder die neue Widerklage zu entscheiden. Dagegen könne eine Beschränkung des B e- schlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO auf die Nachprüfung des erstinstanzlichen Urteils weder dem Wortlaut der Be stimmung noch der Begründung des Geset z- entwurfs zur Zivilprozessreform entnommen werden (Bub aaO). Zudem fehle es für eine entsprechende Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO auf zweitinstanzliche Klageerweiterungen und Widerklagen an einer Ve r- gleichbarkeit der geregelten Prozesslage. Während die Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung in ihrem unselbständigen, akzessorischen Charakter b e- gründet sei, handele es sich bei Erweiterungen der Klage und bei Widerklage n um selbständige und unbedingte Angriffe (Bub a aO) . 14 15 16 - 8 - bb) Der Berufungskläger habe es auch nicht in der Hand, durch eine Klageerweiterung oder eine neue Widerklage eine mündliche Verhandlung und damit das Urteilsverfahren zu erzwingen, jedenfalls nicht ohne anerkennen s- werten Grund. Lägen die Vorauss etzungen des § 533 ZPO nicht vor, könne die Nichtzulassung mit einer Berufungszurückweisung im Übrigen verbunden we r- den. Seien Klageerweiterung oder Widerklage zuzulassen, aber nicht begrü n- det, so sei gleichfalls die Berufung mit dem Beschluss nach § 522 A bs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung insgesamt zurückzuweisen (OLG Köln aaO; OLG Nürnberg [13. Zs.] aaO; jeweils zu unzulässige n K lageänderung en und Wide r- klagen ; OLG Koblenz, OLGR 2004, 17, 18 und OLGR 2008, 837, 838 für ein e unbegründete Klageerweiterung, offen gelassen für Antragsänderung, Klag e- änderung, Aufrechnung und Widerklage " im Übrigen " ; Bub, MDR 2011, 84, 85 ff). Die Notwendigkeit einer Antragstellung in mündlicher Verhandlung (§ 297 ZPO) stehe dem nicht entgegen, da § 297 ZPO allein das aufgrund mündlicher Verhandlung ergehende Urteil betreffe, während § 522 Abs. 2 ZPO eine En t- scheidung in einem schriftlichen Verfahren ermögliche (Bub aaO) . cc) Wenn indes die mit der Klageerweiterung oder der neuen Widerklage erhobenen Ansprüche nach der Akte nlage nicht abschließend als unbegründet beurteilt werden könnten, widerspreche die dann gegebene Notwendigkeit, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und im Urteilsverfahren zu entscheiden, nicht dem Anliegen des Gesetzgebers nach einer stärkeren Ausric htung der Berufung zu einem Inst rument der Fehlerkontrolle und - beseitigung. Denn der Gesetzgeber habe mit der Beibehaltung der Möglichkeit zur Klageänderung, Klageerweiterung und zur Erhebung der Widerklage in § 533 ZPO dieses Ziel gerade nicht rein verwi rklicht (Bub aaO; so im Ergebnis auch OLG Nürnberg [13. Zs.] aaO). 17 18 - 9 - 2. Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an. Wird die den erstinstanzlichen Streitgegenstand be treffende Berufung durch einstimm i- gen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO z urückgewiesen , verliert eine im Ber u- fungsverfahren erhobene Widerklage entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wi r- kung. a) Die prozessuale Situation einer (erst) in zweiter Instanz erhobenen Widerklage bei gleichzeitig offensichtlich fehlender Erfolgsaussi cht der gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Berufung im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO ist in der Zivi lprozessordnung nicht geregelt. Weder § 522 ZPO noch § 533 ZPO enthalten insofern eine ausdrückliche Bestimmung . Dem Begriff der " Berufung " in § 522 Abs. 2 ZPO lässt sich nicht entnehmen, ob hiervon sämtliche im Berufungsverfahren gestellte Sachanträge und damit auch den Streitgegenstand erweiternde Widerklage anträge im Sinne von § 533 ZPO umfasst sind oder ob unter " Berufung " ausschließlich d as Rechtmittel zu verstehen ist, das sich gegen d as im ersten Rechtszug erlass e- ne Endurteil und die aus ih m folgende Beschwer des Berufungsklägers richtet (vgl. § 511 Abs. 1 ZPO) . In § 533 ZPO ist lediglich allgemein die Zulässigkeit einer im Berufungsverfahr en erhobenen Widerklage geregelt. Dagegen ist dort nicht bestimmt, ob die Widerklageanträge auch in die Prüfung der Erfolgsau s- sicht der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 N r. 1 ZPO einzubeziehen sind und ob - verneinendenfalls - über die Widerklage nach mü ndlicher Verhandlung durch (Teil - )Urteil getrennt zu entscheiden ist, wenn im Übrigen die Vorausse t- zungen einer Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen (Teil - ) Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen. 19 20 21 - 10 - Auch den Gesetzesmaterialien zu §§ 522, 53 3 ZPO lässt sich nicht en t- nehmen, wie in der vorliegenden prozessualen Konstellation zu verfahren ist (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses , BT - Drucks. 14/4722 S. 96 ff, 102 ; Beschlussempfehlung und Bericht des Re cht s- ausschus ses des Bundestages, BT - Drucks. 14/6036 S. 122 f ; Regierungs - entwurf eines Gesetzes zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordn ung, BT - Drucks. 17/5334 S. 7 f; Beschlussempfehlung und Bericht des Re chtsau s- schusses des Bundestages, BT - Drucks. 17/6406 S. 8 f ) . Soweit darin eine B e- schlusszurückweisung der Berufung nur unter Berücksichtigung zulässiger neuer Angriffs - und Verteidigungsmittel - gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Berufungserwiderung und der Replik - als zulässig erachtet wird (BT - Drucks. 14 /4722 S. 97), ergibt sich hieraus für die Einbeziehung eines in zwe i- ter Instanz erstmals gestellten Widerklageantrages in den Begriff der " Berufung " im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO nichts . Denn ein Widerklageantrag ist kein A n- griffs - und Verteidigungsmittel , sondern ein eigenständiger Angriff. Damit besteht für die Situation einer zweitinstanzlich erhobenen Wide r- klage bei gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen für eine Zurückwe i- sung der gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO e ine planwidrige Regelungslücke. b) Normzweck und Interessenlage gebieten es, die se Regelungslücke durch eine analoge Anwendung des § 524 Abs. 4 ZPO zu schließen. aa) Mit der am 1. Januar 2002 in Kraft getretene n Zivilprozessrefo rm wurde die Möglichkeit geschaffen, eine unbegründete Berufung durch einsti m- migen Beschluss zurückzuweisen (vgl. § 522 Abs. 2 ZPO i.d.F. des Gesetzes zur Reform des Zi vilprozesses vom 27. Juli 2001, BGBl. I S. 1887) . Mit der B e- 22 23 24 25 - 11 - schlusszurückweisung soll ve rhindert werden, dass durch Berufungen, die nach Überzeugung des Berufungsgerichts keine Aussicht auf Erfolg haben, richterl i- che Arbeitskraft unnötig gebun den , die für verhandlungsbedürftige Fälle ben ö- tigte Terminzeit verkürzt und die rechtskräftige Erledi gung der Streitigkeit zu Lasten der in erster Instanz obsiegenden Partei verzögert wird ( Regierungsen t- wurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT - Drucks. 14/4722 S. 97 ). An dieser Zielsetzung hat der Gesetzgeber ungeachtet der Änderung des § 522 ZPO festgehalten ( Beschlussempfehlung und Bericht des Recht s- ausschusses des Bundestages zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung, BT - Drucks. 17/6406 S. 8 ). Zugleich wurde die Berufungsinstanz funktionell z u einem Instrument vornehmlich der Fehlerkontrolle umgestaltet ( Regierungsentwurf eines Gese t- zes zur Reform des Zivilprozesses, BT - Druck s . 14/4722 S. 1, 58, 61, 97 , 101 f ). Mit dem vorgenannten Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO und mit der funktionellen Umgestaltung der Berufungsinstanz zu einem Instrument vo r- nehmlich der Fehler kontrolle wäre es nicht vereinbar, wenn in die Prüfung der Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch die Frage einbez o- gen würde, ob eine zweitinstanzlich erhobene , n ach § 533 ZPO zulässige W i- derklage begründet ist. Insbesondere würde es der Intention des Gesetzgebers widersprechen , wenn der Berufungskläger mit einer - g egebenenfalls geringf ü- gigen - (Hilfs - )Widerklage eine mündliche Verhandlung über die gesamte Ber u- fun g erzwing en könnte , obwohl letztere in Bezug auf d ie erstinstanzliche B e- schwer des Berufungsklägers keine Erfolgsaussicht bietet . Das gesetzgeber i- sche Anliegen, offensichtlich aussichtslose Berufungen im Beschlussweg z u- rückzuweisen, liefe leer. Die Erhebun g einer Widerklage im Berufungsverfahren hindert einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO daher nicht (so auch HK - ZPO/ 26 27 - 12 - Wöstmann, 5. Aufl., § 522 Rn. 11; Rei chold in Thomas/Putzo, ZPO, 34 . Aufl., § 522 Rn. 14). bb) Damit steht zwar noch nicht fest, ob bei Vorliegen der Voraussetzu n- gen des § 522 Abs. 2 ZPO in Bezug auf den erstinstanzlichen Streitgegenstand eine zweitinstanzlich erhobene Widerklage analog § 524 Abs. 4 ZPO wirkung s- los ist oder ob über sie - nach einem auf den erstinstanzlichen Streitgegensta nd bezogenen Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO - nach mündlicher Ve r- han d lung mittels Schluss urteil zu entscheiden ist (zur Zulässigkeit einer Teilz u- rückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO , soweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nach § 30 1 ZPO vorliegen , vgl. Hk - ZPO/Wöstmann aaO Rn. 16 mwN; Vossler aaO S. 723 f mwN ). A uch bei einem Teilbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO und einer mündlichen Verhandlung (nur) über die Widerklage verbli e be es indes bei einer mit dem Normzweck des § 522 Abs. 2 Z PO und der Funktion des Berufungsverfahrens nicht in Einklang zu bringenden Verfahren s- situation. (1 ) Bei offensichtlich aussichtslosen Berufungen soll , wie ausgeführt, das Berufungsverfahren im öffentlichen Interesse wie im Interesse des Berufung s- bekl agten zügig zum Abschluss gebracht werden . Das ist nicht gewährleistet, wenn über einen Teilgegenstand des Berufungsverfahrens doch mündlich ve r- handelt werden muss. Zudem kann die Beurteilung, ob - wie für einen etwaigen Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZP O erforderlich - die Voraussetzungen e i- nes Teilurteils gemäß § 301 Abs. 1 ZPO vorliegen, problematisch sein . So sind etwa ein Teilurteil und damit auch ein Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht zulässig, wenn Klage und (zweitinstanzlich erhobene) Wide rklage dense l- ben Gegenstand betreffen, von derselben Vorfrage abhängen oder in einem untrennbaren Zusammenhang stehen (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer aaO § 301 28 29 - 13 - Rn. 9a mwN ). Mit der Prüfung der Voraussetzungen eine s Teilbeschluss es nach § 522 Abs. 2 ZPO könn en daher im Einzelfall schwierige Rechtsfragen und dementsprechend die Unsich erheit verbunden sein, ob ein Teilbeschluss i n der Revisionsinstanz Bestand ha ben wi rd. In der Folge könnt e n nicht nur zwei t- instanzlich erhobene Widerklage n zu einer mündlichen Ve rhandlung über die gesamte Berufung zwingen , hinsichtlich derer die Voraussetzungen eines Tei l- urteils unzweifelhaft nicht vorliegen . Vielmehr wäre damit zu rechnen , dass auch in Prozesskonstellationen , in denen fraglich oder auch nur zwischen den Parteien streitig ist, ob die Voraussetzungen eines Teilurteils gegeben sind, der aus Sicht des Berufungsgerichts sicherere Weg der mündlichen Verhandlung über die gesamte Berufung beschritten und von einem Teilbeschluss gemäß § 522 Ab s. 2 ZPO abgesehen werden würd e . Damit könnte die Prozesspartei, die zweitinstanzlich eine Widerklage erhebt und zugleich die Voraussetzungen eines Teilurteils bestreitet, auch in sol chen Fällen erheblichen Druck mit dem Ziel der Durchführung einer mündliche n Verhandlung über die gesam te Ber u- fung ausüben , in denen ihre Berufung in Bezug auf die erstinstanzliche B e- schwer offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ist . Dies widerspräche indes der gesetzgeberischen Intention, in derartigen Fällen mit der Beschlusszurückwe i- sung gemäß § 522 Abs . 2 ZPO im öffentlichen Interesse wie im Interesse des Berufungsbeklagten eine Möglichkeit zur zügigen Beendigung des Berufung s- verfa hrens zur Verfügung zu stellen. (2 ) Der Funktion des Berufungsverfahrens vornehmlich als Instrument der Fehlerkontrolle entspricht es, dass i m Mittelpunkt des Berufungsverfahrens das erstinstanzliche Urteil und die aus ihm folgende Beschwer des Berufung s- klägers stehen . Die zweitinstanzlich e rhobene Widerklage ist demgegenüber nur unter engen Voraussetzungen zulässig (§ 533 ZPO). Mit de r am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Zivilprozess reform ist ihre Zulässigkeit erheblich ei n- 30 - 14 - geschränkt worden. Zusätzlich erforder lich ist seitdem , dass das Berufungsg e- richt im Rahmen der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils ohnehin mit dem für die Widerklage maßgeblichen Streitstoff befas st ist ( § 533 Nr. 2 i.V.m. § 529 ZPO ). Hierdurch wird die geänderte Funktion der Berufungsinstanz unterstr i- chen, die in erster Linie Kontrollinstanz zur Fehlerfeststellung und - beseitigung sein soll ( vg l. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilproze s- ses, BT - Drucks. 14/4722 S. 102) . D er zweitinstanzlich erhobenen Widerklage wird damit im Berufungsverfahren - im Verhältnis zur Berufung gegen das ers t- instanzliche Urteil - prozessrechtlich eine Nebenrolle zugewiesen. Würde nur ihretwegen eine mündliche Verhandlung in einem Berufungsverfahren erforde r- lich, das im Übrigen zügig im Beschlussweg abge schlossen werden kann , stü n- de sie - entgegen Gesetze s systematik und - zweck - im Mittelpunkt des Ber u- f ungsverfahrens . Dieses würde nach einem Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch und in Bezug auf die noch anhängige Widerklage in ein erstinstan z- liches Verfahren um ge widme t und als solches das gesamte Berufungsverfahren prägen . Eine derartige Funktion d es Berufungsverfahrens ist indes mit der ihm vom Reformg esetzgeber zugedachten Funktion als Instrument vornehmlich der Fehlerkontrolle nicht zu vereinbaren. Letztere wird hingegen gewahrt, wenn die zweitinstanzlich erhobene Widerklage im Fall einer auf die erstinstanzliche B e- schwer des Berufungsklägers bezogenen Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO wir kungslos wird. cc ) Den Gegner n einer solchen, von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur vorge schlagenen Lösung ist einzuräumen, dass es sich bei der in § 524 Abs. 4 ZPO geregelten Anschlussberufung um ein u n- selbständiges Rechtsmittel handelt, während eine Widerklage grundsätzlich einen eigenständigen Angriff darstellt (vgl. Bub aaO) . Indes sind b e ide Instr u- mente insoweit vergleichbar, als sich ihre Zulässigkeit und Wirkung aus der o h- 31 - 15 - nehin anlässlich der (Haupt - )Berufung stattfindenden Befassung des Ber u- fungsgerichts mit de m für die Anschlussberufung bezie hun gswiese die zweiti n- stanzliche Widerklage maßgeblichen Streitstoff in d er mündlichen Berufung s- v erhandlung ableiten . Für die Anschlussberufu ng folgt dies unmittelbar aus § 524 Abs. 4 ZPO , für die zweitinstanzlich erhobene Widerklage aus § 533 Nr. 2 i.V.m. § 529 ZPO. Die Einbeziehung der zweitinstan zlichen Widerklage in das Berufungsverfahren entspricht in einer solchen Situation überdies dem Grun d- satz der Prozessökonomie ( OLG Nürnberg, MDR 2007, 171, 172; Musielak/Ball aaO § 533 Rn. 2; Zöller/Heßler aaO § 533 Rn . 6 zur Klage änderung in zweiter Insta nz ). Wird jedoch die (Haupt - )Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen und kommt es deshalb nicht zu einer mündl i- chen Verhandlung über die Begründetheit der (Haupt - )Berufung und die ins o- fern zugrunde zu legenden Tatsachen, wi rd d er Zulässigkeit und Wirkung s o- wohl der Anschlussberufung als auch der zweitinstanzlichen Widerklage die Grundlage entzoge n . Beide würden, entfiele ihre Wirkung dennoch nicht, en t- gegen der Intention des Gesetzgebers in den Mittelpunkt des Berufungsve rfa h- rens gerückt und den einzigen Gegenstand der Berufungsverhandlung besti m- men. Angesichts d ies e r vergleichbaren systematischen Zusammenhänge, in die Anschlussberufung und zweitinstanzliche Widerklage eingebettet sind, e r- scheint es folgerichtig, beid e - ungeachtet ihre r unterschiedlichen Prozessziele - gleich zu behandeln, wenn mit dem Wegfall des Erfordernisses einer mündl i- chen Verhandlung über die (Haupt - )Berufung zugleich auch die Grundlage für die Einbeziehung von Anschlussberufung und (zweitinsta nzlicher) Widerklage in das Berufungsverfahren entfällt. E ine zweitinstanzlich erhobene Widerklage 32 33 - 16 - verliert daher entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung, wenn die den ers t- instanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einstimmigen B e- schluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird. 3 . Das Berufungsgericht hat somit zutreffend festgestellt, dass die Hilfsw i- derklagen der Beklagten wirkungslos sind. Dementsprechend war die Revisio n der Beklagten zurückzuweisen. Schlick Wöstmann Tombrink Remmert Reiter Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 03.02.2011 - 73 O 1575/09 - OLG München, Entscheidung vom 26.11.2012 - 20 U 919/11 - 34

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