BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 4/06 Verk374ndet am: 5. Juni 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Millionen-Chance UWG 247247 3, 4 Nr. 6; Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken Art. 5 Abs. 2 Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken im binnenmarktinternen Gesch344ftsver-kehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur 304nderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europ344i-schen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europ344ischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken da-hin auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der eine Gesch344ftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inan-spruchnahme einer Dienstleistung abh344ngig gemacht wird, grunds344tzlich unzul344s-sig ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Werbema337nahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeintr344chtigt? BGH, Beschl. v. 5. Juni 2008 226 I ZR 4/06 226 OLG D374sseldorf LG Duisburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften wird zur Aus-legung der Richtlinie 2005/29/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 374ber unlautere Gesch344ftsprakti-ken im binnenmarktinternen Gesch344ftsverkehr zwischen Unterneh-men und Verbrauchern und zur 304nderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates sowie der Verord-nung (EG) Nr. 2006/2004 des Europ344ischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Ge-sch344ftspraktiken dahin auszulegen, dass diese Vorschrift einer na-tionalen Regelung entgegensteht, nach der eine Gesch344ftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschrei-ben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inan-spruchnahme einer Dienstleistung abh344ngig gemacht wird, grund-s344tzlich unzul344ssig ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Wer-bema337nahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeintr344chtigt? Gr374nde: I. Die Kl344gerin, die Zentrale zur Bek344mpfung unlauteren Wettbewerbs, nimmt die Beklagte, ein Einzelhandelsunternehmen, wegen wettbewerbswidriger 1 - 3 - Bewerbung einer 204Bonusaktion223 auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkos-ten in Anspruch. Die Beklagte, die in Deutschland etwa 2.700 Filialen unterh344lt, warb in der Zeit vom 16. September bis 13. November 2004 unter dem Hinweis 204Einkaufen, Punkte sammeln, gratis Lotto spielen223 f374r die Teilnahme an der Bonusaktion 204Ihre Millionenchance223. Kunden konnten im genannten Zeitraum 204Bonuspunkte223 sam-meln; sie erhielten bei jedem Einkauf f374r 5 200 Einkaufswert je einen Bonuspunkt. Ab 20 Bonuspunkten bestand die M366glichkeit, kostenlos an den Ziehungen des Deut-schen Lottoblocks am 6. oder 27. November 2004 teilzunehmen. Hierzu mussten die Kunden auf einer in den Filialen der Beklagten erh344ltlichen Teilnahmekarte un-ter anderem die Bonuspunkte aufkleben und sechs Lottozahlen nach ihrer Wahl ankreuzen. Die Beklagte lie337 die Teilnahmekarten in ihren Filialen einsammeln und leitete sie an ein Drittunternehmen weiter, das daf374r sorgte, dass die entspre-chenden Kunden mit den jeweils ausgew344hlten Zahlen an der Ziehung der Lotto-zahlen teilnahmen. Die Werbung erfolgte u.a. mit folgendem 226 auszugsweise und verkleinert wiedergegebenen 226 Werbematerial: 2 - 4 - Die Kl344gerin sieht in der Bonusaktion der Beklagten eine wettbewerbswidrige Verkn374pfung des Warenabsatzes mit einem Gewinnspiel. Die Kunden der Beklag-ten erlangten zwar eine kostenlose Teilnahme an der Lotterie, jedoch bestehe ei- 3 - 5 - ne rechtliche Abh344ngigkeit zwischen der kostenlosen Teilnahme und dem Erwerb von Waren bei der Beklagten. Eine solche Verkn374pfung versto337e gegen 247 4 Nr. 6 UWG. Die Kl344gerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 4 1. es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in an den Letztverbraucher gerichteter Werbung oder sonst werblich den Verkauf von Waren zu bewerben mit der Ank374ndigung eines Gewinnspiels in der Weise, dass der Kunde beim Erwerb von Waren Bonuspunkte erh344lt, bei deren Sammlung er die M366glichkeit hat, an den Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks teilzunehmen, insbesondere wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 1 und K 2 wiedergegeben (es folgt die Wiedergabe des Werbeprospekts), 2. an die Kl344gerin 189 200 nebst Zinsen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Ba-siszinssatz seit dem 29. Oktober 2004 zu zahlen. Das Landgericht (LG Duisburg WRP 2005, 764) hat die Beklagte antragsge-m344337 verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Beru-fungsgericht (OLG D374sseldorf, Urt. v. 13.12.2005 226 I-20 U 81/05, juris) mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass der Unterlassungstenor durch die Einf374gung des Wortes 204kostenlos223 st344rker der konkreten Verletzungsform angepasst wurde. 5 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ck-zuweisen. 6 II. Der Erfolg der Revision h344ngt, soweit die Verurteilung zur Unterlassung in Rede steht, davon ab, ob die Regelung in 247247 3, 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken in Einklang steht. Ist dies der Fall, ist die Revision zur374ckzuweisen. W374rde das in 247 4 Nr. 6 UWG vorgesehene Ver-bot des mit einem Umsatzgesch344ft gekoppelten Preisausschreibens oder Gewinn-spiels dagegen 374ber den von der Richtlinie gesetzten Maximalschutz hinausge- 7 - 6 - hen, w344re das angegriffene Urteil aufzuheben; die Klage w344re 226 soweit die Kl344ge-rin Unterlassung begehrt 226 abzuweisen. In diesem Fall s344he sich der Senat gen366-tigt, die Bestimmung des 247 4 Nr. 6 UWG in der Weise auszulegen, dass 226 entge-gen dem mit dieser Bestimmung verfolgten gesetzgeberischen Ziel 226 allein die Kopplung eines Preisausschreibens oder eines Gewinnspiels mit dem Erwerb ei-ner Ware oder mit der Inanspruchnahme einer Leistung nicht ausreichen w374rde, um die Unlauterkeit im Regelfall zu begr374nden. 8 1. Die f374r die Umsetzung der Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken gesetzte Frist ist nach Art. 19 Satz 1 der Richtlinie am 12. Juni 2007 abgelaufen; nach Art. 19 Satz 3 der Richtlinie w344ren die Vorschriften, die zur Umsetzung der Richtlinie erforderlich sind, sp344testens ab dem 12. Dezember 2007 anzuwenden. Bislang ist eine Umsetzung der Richtlinie in Deutschland noch nicht erfolgt. Nach dem derzeitigen Stand des Gesetzgebungsverfahrens ist eine 304nderung oder Streichung der aus der Sicht des Senats problematischen Bestimmung des 247 4 Nr. 6 UWG auch nicht vorgesehen (vgl. den am 21.5.2008 von der Bundesregie-rung beschlossenen Entwurf eines Ersten Gesetzes zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb). Sp344testens seit dem 12. Dezember 2007 ist der Senat gehalten, das inner-staatliche Recht richtlinienkonform auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 4.7.2006 226 C-212/04, Slg. 2006, I-6057 = NJW 2006, 2465 Tz. 115 u. 124 226 Adene-ler/ELOG; BGHZ 138, 55, 60 f. 226 Testpreis-Angebot, jeweils m.w.N.). Die bean-standete Werbung stammt zwar noch aus der Zeit vor Inkrafttreten der Richtlinie. Da jedoch der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr k374nftiger Verletzungshand-lungen gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begr374ndet, wenn die begehrte Unter-lassung auch auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Verk374ndung des Urteils geltenden Rechtslage beansprucht werden kann (BGH, Urt. v. 9.6.2005 9 - 7 - 226 I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 226 Telefonische Ge-winnauskunft, m.w.N.). 2. Nach 247 4 Nr. 6 UWG handelt unlauter, wer die Teilnahme von Verbrau-chern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abh344ngig macht, es sei denn, das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist naturgem344337 mit der Ware oder Dienstleis-tung verbunden. Zwar f374hrt die Erf374llung der Merkmale eines der Tatbest344nde des Beispielkatalogs des 247 4 UWG nicht per se zur Unzul344ssigkeit des fraglichen Ver-haltens. Hinzu kommen muss, dass die Wettbewerbshandlung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeintr344chtigen (247 3 UWG). Der Streitfall g344be aber nach den von der Rechtsprechung bisher aufgestellten Ma337st344ben kei-nen Anlass, die Unlauterkeit mit Blick auf die Bagatellklausel des 247 3 UWG zu ver-neinen. 10 a) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstande-te Werbung gegen 247247 3, 4 Nr. 6 UWG verst366337t. 11 aa) Entgegen der Auffassung der Revision liegt ein Gewinnspiel vor. Dabei kann offenbleiben, ob der Anwendungsbereich von 247 4 Nr. 6 UWG auf die Teil-nahme an Gewinnspielen beschr344nkt ist, die keinen weiteren Einsatz erfordern (so etwa K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 4 Rdn. 1.121) oder ob die Vorschrift auch die Teilnahme an entgeltlichen Gl374cksspielen erfasst (so wohl Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., 247 4 Rdn. 1/132). Das Berufungsgericht ist aufgrund tatrichterlicher W374rdigung, die von der Revision nicht angegriffen wird, zu der Annahme gelangt, dass die Teilnehmer an der Lotterie aufgrund der bean-standeten Werbung nicht den Eindruck h344tten, sie m374ssten f374r die Teilnahme ei-nen Einsatz erbringen. 12 - 8 - Der Annahme eines Gewinnspiels steht im konkreten Fall auch nicht entge-gen, dass die Beklagte den Gewinn nicht selbst auslobt, sondern nur die unent-geltliche Teilnahme an einer Ziehung des staatlichen Lotto- und Totoblocks im Fal-le eines bestimmten Mindestumsatzes verspricht (a.A. f374r diese Fallkonstellation K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 6.6; M374nchKomm.UWG/ Leible, 247 4 Nr. 6 Rdn. 37). Die beanstandete Werbung stellt nicht darauf ab, dass der Kunde mit den gesammelten Bonuspunkten das Entgelt f374r den Lottoschein einspart. Vielmehr stellt sie den m366glichen Gewinn, die 204Millionen-Chance223, heraus und macht damit deutlich, dass dem Teilnehmer eine Gewinnchance versprochen wird. Insoweit werden die Spiellust und die Hoffnung auf einen leichten Gewinn unmittelbar f374r den Warenabsatz ausgenutzt. Dies zu verhindern, ist Zweck der Bestimmung des 247 4 Nr. 6 UWG (vgl. die Begr374ndung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 18). 13 bb) Entgegen der Ansicht der Revision macht die Beklagte die Teilnahme am Gewinnspiel auch von dem Erwerb von Waren abh344ngig. Hiervon ist auszugehen, wenn eine rechtliche oder tats344chliche Verkn374pfung zwischen der Teilnahme am Gewinnspiel und dem Absatz des Produkts besteht (BGH, Urt. v. 3.3.2005 226 I ZR 117/02, GRUR 2005, 599, 600 = WRP 2005, 876 226 Traumcabrio; Urt. v. 19.4.2007 226 I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 29 = WRP 2007, 1337 226 150% Zins-bonus). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich aus der Sicht des durchschnittlich in-formierten, aufmerksamen und verst344ndigen Verbrauchers (BGH GRUR 2005, 599, 600 226 Traumcabrio). Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Der Um-stand, dass den Verbrauchern eine Teilnahme an dem Lotteriespiel auch gegen Zahlung eines Entgelts m366glich gewesen w344re, vermag hieran nichts zu 344ndern. 14 b) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die streitgegenst344ndliche Wettbewerbshandlung nach den bislang von der Rechtspre-chung aufgestellten Grunds344tzen geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der 15 - 9 - Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur uner-heblich zu beeintr344chtigen (247 3 UWG). Dabei kann offenbleiben, ob im Falle des 247 4 Nr. 6 UWG stets von der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschr344nkung auszu-gehen ist (so K366hler, GRUR 2005, 1, 7; ders. in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 3 Rdn. 74 und 247 4 Rdn. 6.5; Seichter in Ullmann, juris-PK/UWG, 247 4 Nr. 6 Rdn. 9; anders wohl Sch374nemann in Harte/Henning, UWG, 247 3 Rdn. 259). Denn die breit gestreute Werbung stellt den m366glichen Millionengewinn in den Mittel-punkt und erzeugt damit eine erhebliche Anlockwirkung. Dies reicht aus, um eine nicht unerhebliche Beeintr344chtigung i.S. des 247 3 UWG i.V. mit Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken zu bejahen (dazu K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 3 Rdn. 49a). 16 3. Aus der Sicht des Senats bestehen Zweifel, ob die Regelung in 247247 3, 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken ver-einbar ist. a) Die Richtlinie f374hrt zu einer Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts in ihrem Anwendungsbereich mit der Folge, dass es dem nationalen Gesetzgeber verwehrt ist, strengere Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder neu zu schaffen. Der vorliegende Fall f344llt in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken, da es sich um eine Gesch344ftspraxis im Ge-sch344ftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern i.S. von Art. 2 lit. d der Richtlinie handelt und die Bestimmung des 247 4 Nr. 6 UWG wirtschaftlichen Inte-ressen des Verbrauchers dient. 17 b) Ob die 247247 3, 4 Nr. 6 UWG die Gewinnspielwerbung in einem st344rkeren Umfang einschr344nken als die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344fts-praktiken ist in der Literatur umstritten. Teilweise wird angenommen, das Verbot des 247247 3, 4 Nr. 6 UWG sei nicht richtlinienkonform (Seichter in Ullmann aaO 247 4 18 - 10 - Nr. 6 Rdn. 5 f.; M374nchKomm.UWG/Leible, 247 4 Nr. 6 Rdn. 21). Nach anderer Auf-fassung geht das Verbot nicht 374ber die Richtlinie hinaus, weil eine Kopplung von Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Umsatzgesch344ften den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspr344che (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Nr. 6 Rdn. 6.4; Fezer/Hecker, UWG, 247 4-6 Rdn. 24; Lehmler, UWG, 247 4 Nr. 6 Rdn. 2; Lutz, GRUR 2006, 908, 910). 19 c) Die Zweifel an der Vereinbarkeit der nationalen Regelung des 247 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken sind nicht von der Hand zu weisen. 20 Freilich ist der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, die in der Richtlinie enthaltenen Generalklauseln 374ber die in der Richtlinie selbst enthaltenen Bestim-mungen hinaus weiter zu konkretisieren. Ma337stab ist insoweit die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie. Sie umschreibt mit dem Verbot eines Verhaltens, das den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht und geeignet ist, die Verbraucher wesentlich zu beeinflussen, die allgemeine Generalklausel, die ih-rerseits die aggressive und die irref374hrende Werbung als nicht ersch366pfende Fall-gruppen umfasst (Art. 5 Abs. 4, Art. 6, 7, 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken). Fraglich ist aber, ob der nationale Gesetzgeber danach 374ber die Sachverhalte hinaus, die in der Richtlinie als Per-se-Verbote aus-gestaltet sind (vgl. Anlage I zur Richtlinie), Regelungen einf374hren oder bestehen lassen darf, die unabh344ngig von einer Gef344hrdung der Verbraucherinteressen im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagen (vgl. Erw344gungsgrund 7 letzter Satz der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken). Die Vorschrift des 247 4 Nr. 6 UWG stellt auf eine solche Gef344hrdung der Verbraucherinteressen im Einzelfall nicht ab. Sie unterwirft gekoppelte Preisaus-schreiben und Gewinnspiele im Zusammenwirken mit 247 3 UWG einem Verbot, das 21 - 11 - unabh344ngig davon Geltung beansprucht, ob von dem Angebot eine unsachliche Beeinflussung der Verbraucher ausgeht, ob die Teilnahmebedingungen klar und deutlich angegeben sind oder ob die Verbraucher 374ber ihre Gewinnchancen irre-gef374hrt werden. H344tte die Richtlinie Preisausschreiben und Gewinnspiele, die mit einem Umsatzgesch344ft gekoppelt sind, generell untersagen wollen, h344tte es nahe-gelegen, sie als eine Gesch344ftspraxis, die unter allen Umst344nden als unlauter gilt, in die Anlage I der Richtlinie aufzunehmen. Dies gilt umso mehr, als die Frage, wie gekoppelte Preisausschreiben und Gewinnspiele zu beurteilen sind, im Vorfeld des Erlasses der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken durch-aus umstritten war. So hatte der 226 sp344ter nicht mehr weiterverfolgte 226 Vorschlag der Europ344ischen Kommission f374r eine Verordnung 374ber Verkaufsf366rderung im Binnenmarkt in Art. 2 lit. h und i zun344chst vorgesehen, dass Preisausschreiben und Gewinnspiele mit einer Verpflichtung zum Kauf verbunden sein k366nnen (KOM (2001) 546 endg., ABl. EG Nr. C 75 v. 26.3.2002, S. 11), w344hrend ein 374berarbeite-ter Vorschlag in dieser Hinsicht zwischen Preisausschreiben und Gewinnspielen - 12 - unterschied und lediglich bei Preisausschreiben, nicht aber bei Gewinnspielen ei-ne solche Kopplung zulassen wollte (vgl. die Mitteilung der Kommission vom 25.10.2002, KOM (2002) 585 endg374ltig). Bornkamm Pokrant B374scher Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 21 O 144/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 13.12.2005 - I-20 U 81/05 -
Full & Egal Universal Law Academy